Exclusión de cobertura por estado de ebriedad del asegurado: cuando la insuficiente regulación legal termina por frustrar el fin del contrato.

Conducir alcoholizadoAutor: Rossi, Jorge O.

Fecha: 14-jun-2016

Cita: MJ-DOC-9917-AR | MJD9917

Sumario:

I. Introducción. II. Marco legal. III. Aplicación temporal del Código Civil y Comercial. IV. Cargas probatorias dinámicas en el Código Civil y Comercial y en la Ley de Defensa del Consumidor. V. Cuantificación del llamado «valor vida». VI. Colofón y «de lege ferenda».

Doctrina:

Por Jorge O. Rossi (*)

I. INTRODUCCIÓN

El fallo de segunda instancia de autos «Jiménez Domingo Eugenio y Otros c/ Pesiri Marco Antonio s/ Daños y Perj. por Uso Automot. (c/ les. o muerte) (sin resp. est.)» presenta un conjunto de particularidades que lo hacen de especial interés.

La sentencia fue dictada el 15 de octubre de 2015 por la Sala III de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mar del Plata. En ella, entre otros puntos, se revocó la decisión de primera instancia que había admitido la exclusión de cobertura por estado de ebriedad del asegurado. Cabe destacar que tanto la actora como el demandado-asegurado habían apelado este tramo de la sentencia de grado.

Cuatro son las cuestiones en las que nos centraremos en este trabajo:

– Marco legal.

– Aplicación temporal del Código Civil y Comercial (CCivCom).

– Cargas probatorias dinámicas en el Código Civil y Comercial y en la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC).

– Cuantificación del llamado «valor vida».

II. MARCO LEGAL

En la Alzada, la vocal preopinante, a cuyos fundamentos y solución adhirieron posteriormente los restantes integrantes del Tribunal, fue la Dra. Zampini.

La magistrada comenzó por destacar que «el presente caso se encuentra alcanzado por la Ley de Defensa del Consumidor, toda vez que la aseguradora “Provincia Seguros S. A.” se ha obligado -mediante el pago de una prima- a prestar un servicio consistente en brindar una cobertura en caso que se produzca un siniestro (arts. 1 , 2 , 3 , 4 , 5 , 37 inc. c , 38 y ccdtes. de la Ley 24.240».

Cabe destacar que tres son las partes de este caso:

1. La actora (padres del fallecido en el accidente de tránsito, ocurrido el 10 de agosto de 2008).

2. El demandado-asegurado.

3. La aseguradora Provincia Seguros S.A.

Entre el demandado y la aseguradora, existía un contrato de seguro, y no cabe duda de que este contrato puede calificarse también como de consumo, dado que la profesionalidad de la aseguradora y el destino final del servicio de seguro adquirido por el asegurado encuadran perfectamente en los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240 (LDC), sin que la existencia de una ley especial (Ley 17.418 , de Seguros) y de una autoridad administrativa de contralor (Superintendencia de Seguros de la Nación) constituya óbice para esta calificación (arg. conf. art. 3 «in fine» de la LDC).

Además de contrato de consumo, existe una relación de consumo entre el demandado y la aseguradora (arg. conf. art. 3 de la LDC). Con más precisión, la relación de consumo tiene fuente contractual.

Ahora bien, frente a lo anteriormente expresado, ¿en qué situación se encuentra la parte actora?

El fallo en análisis no desarrolla el tema, pero pensamos que, aplicando la normativa vigente a la época del hecho (reiteramos, 10 de agosto de 2008), se lo puede encuadrar como «equiparado a consumidor» (art. 1 de la LDC).

Veamos el texto del art. 1 vigente a la época del hecho (1):

«Objeto. Consumidor. “Equiparación”. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines».

»”Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”». (El entrecomillado interno es nuestro).

La relación de consumo existiría entre asegurado y aseguradora (conf. arts.1, 2 y 3 de la Ley 24.240). La víctima es quien está «expuesta» a esa relación de consumo porque las cláusulas del contrato de seguro (base o fuente de la relación de consumo) entre asegurado y aseguradora lo afectan.

En consecuencia, al estar expuesta a una relación de consumo, la víctima debe ser considerada (o equiparada a) un consumidor y, para el caso concreto, puede invocar el art. 37 de la Ley 24.240, que establece lo siguiente: «Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a. Las cláusulas “que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños”».

Una interpretación de este tenor fue expuesta, ya en el año 2008, por Waldo Sobrino (2), quien señalaba que «con la anterior vigencia de la Ley 24.240 nosotros compartíamos la senda de otros autores, que afirmaban que el principio de la relatividad de los contratos había sido destrozado en la normativa consumerista y que ya no había que hablar de relación contractual o extracontractual, sino derechamente de relación de consumo».

»Todo ello fue avalado, ratificado y ampliado por medio de la Ley 26.361, dado que establece que “…se considera asimismo consumidor o usuario, a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza… servicios como destinatario final, en beneficio propio”».

»Y, posteriormente, para que no quede absolutamente ningún tipo de duda que el principio de relatividad de los contratos ha sido anatematizado, la misma norma agrega que también se considera consumidor “a quien (…) ‘sin ser parte’ (…) de cualquier manera (…) se encuentra (…) ‘expuesto a una relación de consumo’”». (El entrecomillado interno es nuestro).

Por ende, la excepción de cobertura por ebriedad, en cuanto implica una limitación de responsabilidad por daños y, por otra parte, desnaturaliza las obligaciones de la aseguradora en un sistema de seguro obligatorio, «se tiene por no convenida» (es inoponible) para la víctima-beneficiario de dicho seguro obligatorio.

De todas maneras, debe tenerse presente quela Ley 26.994 (3) modificó el art. 1 de la LDC, el que quedó redactado así:

«ARTÍCULO 1: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social».

»Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social».

Ahora comparemos esta definición de consumidor y de equiparado con la del Código Civil y Comercial, y veremos que este brinda una muy similar en el art. 1092 :

«Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor.Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social».

»Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social».

O sea, desapareció del texto de la Ley de Defensa del Consmidor el «quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo».

Si vemos los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, observamos que se critica la redacción ahora modificada y se considera que «la redacción de la Ley 26.361(refLEG14544), carece de restricciones por lo que, su texto, interpretado literalmente, “ha logrado una protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud”. Un ejemplo de lo expuesto lo constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, con base en la frase “expuestas a una relación de consumo”, “han considerado consumidor al peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador”» (4). (El entrecomillado interno es nuestro).

Más allá de la postura desfavorable expresada por los redactores del Anteproyecto, pensamos que, en la actual redacción, si bien desapareció el «quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo», como sigue considerándose equiparado a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, puede argüirse que la víctima de un accidente de tránsito, sin ser parte de la relación de consumo entre asegurado y asegurador, como consecuencia de dicha relación, utiliza el servicio de seguro obligatorio de responsabilidad civil.

Dicho de otra manera, la relación de consumo entre asegurado y aseguradora se realizó a fin de proporcionar a lavíctima una cobertura que le permita obtener el resarcimiento del daño sufrido, vía la posibilidad de cobrarse directamente de la aseguradora, por aplicación del art. 118 de la Ley 17.418. No olvidemos que se trata de un seguro obligatorio (5) y la razón de esta obligatoriedad no es proteger el patrimonio del asegurado (quien podía haber decidido asumir el riesgo que tener que afrontar con sus bienes una condena a indemnizar), sino a la víctima (quien además del daño sufrido no merece soportar el riesgo de la eventual insolvencia de su deudor). En otras palabras, la relación de consumo entre asegurado y aseguradora tiene como beneficiario a la víctima, quien -como consecuencia de dicha relación- utiliza el «servicio de seguro» (6).

III. APLICACIÓN TEMPORAL DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En cuanto a la aplicación temporal del Código Civil y Comercial a la relación de consumo anali zada, la preopinante señala que la cuestión «se centra en el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en que se dispone que: “A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».

A continuación, con cita de la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, la camarista consideró que «debe interpretarse la norma transcripta, en lo que a las leyes de protección del consumidor compete, en el sentido que tal artículo no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, ello con fundamento no solo en las palabras de la ley que en el párrafo tercero se refiere a la aplicabilidad inmediata, sino en el parágrafo segundo que impide la aplicación retroactiva, sean o no de orden público (Aída Kemelmajer de Carlucci: “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 61). Siendo así, la constitución de las relaciones nacidas de actos entre particulares, su extinción y los efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley se encontrarán regidos por la Ley de Defensa del Consumidor, mientras que, la constitución en curso, la extinción aún no operada, y los efectos no producidos serán regidos por la nueva ley atento su aplicación inmediata (Aída Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. pág. 63)».

Al respecto, agregamos que la Ley 26.994 no modificó a la Ley 17.418, de Seguros. Mejor dicho, no modificó expresamente dicha norma. Sin embargo, siendo el contrato de seguros un típico ejemplo de contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas, la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial repercute sobre la Ley 17.418.

En efecto, el Código Civil y Comercial regula los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en los arts. 984 a 989 . El contrato por adhesión es aquel «mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción» (conf. art.984). En esta categoría de contratos, la autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponente.

En los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no sea consumidor. Lo que importa es la forma de contratación. Es la forma o modalidad de contratación la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeño empresario) en situación de debilidad.

Decíamos que en esta categoría de contratos, la autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponente. Por ejemplo, el art. 987 dice así:

«Artículo 987: Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente».

Y por ejemplo, el art. 988 reza lo siguiente:

«Artículo 988: Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a. las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b. las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c. las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles» (7).

IV.CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Ahora bien, uno de los puntos determinantes en el caso en análisis, el agravio en el que coincidieron tanto el actor como el demandado, es la admisión en primera instancia de la exclusión de cobertura por estado de ebriedad del asegurado.

Ambas partes se agravian que la sentencia haya tenido por acreditada la culpa grave del asegurado constituida en este supuesto por el grado de alcoholemia que registraba aquel al momento del accidente, y que sería causal suficiente de exclusión de la cobertura.

Al respecto, la magistrada recuerda que «la exclusión de cobertura alegada por la aseguradora como defensa, “por tratarse de un hecho extintivo de la responsabilidad, debe ser probada por ella” (argto. doct. Rubén S. Stiglitz, “Derecho de seguros” – T. I, Ed. La Ley, Cdad. de Bs. As., 2008, pág. 265). Tal criterio ha sido adoptado por el Máximo Tribunal Provincial, al sostener que pesa sobre la aseguradora la prueba de la causal de culpa grave del asegurado que motiva la exclusión de cobertura (conf. SCBA Ac. 79.421 del 19/2/2002; C. 100.381 del 10/12/2008, C. 101.813 del 6/6/2011)». (El entrecomillado interno es nuestro).

Para la magistrada, de la prueba rendida en autos, «”no se ha acreditado que el accidente ocurrió debido a la presunta ingesta alcohólica del Sr. Marco Antonio Pesiri”, sino que -de conformidad con la prueba obrante en autos- la escasa iluminación en el lugar así como posibles fallas en los artefactos lumínicos de los vehículos tuvieron incidencia causal relevante en el siniestro». (El entrecomillado interno es nuestro).

Cabe destacar que la aseguradora alegaba que el asegurado-demandado se había negado a que se le extrajera sangre al momento del siniestro.A su vez, el asegurado-demandado negó haberse resistido a la extracción sanguínea.

Lo cierto es que si la aseguradora pretende invocar una causa de excepción de cobertura (ebriedad del asegurado), ese hecho debe ser probado por quien lo invoca. Si bien la magistrada dedica varios párrafos de su voto a referirse a la teoría de las cargas probatorias dinámicas y su recepción en la Ley de Defensa del Consumidor (8) y en el Código Civil y Comercial (9), pensamos que el caso se resuelve por aplicación de la teoría «tradicional»: quien invoca debe probar o, para decirlo con más propiedad, es a cargo de la parte (aseguradora) que invocó una excepción probar el presupuesto de hecho (ebriedad del asegurado) de la norma que invocare (art. 114 de la Ley 17.418 y cláusula contractual de excepción de cobertura por ebriedad del asegurado) como fundamento de dicha excepción (arg. conf. art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires).

En definitiva, como expresa la preopinante, lo cierto es que «-a diferencia de lo expuesto por la Sra. Juez de Primera Instancia- “la citada en garantía no ha demostrado, en primer lugar, la presunta ingesta alcohólica denunciada, y en segundo lugar, que la misma haya tenido la entidad suficiente para erigirse en causa fundamental del siniestro, de manera de configurar la culpa grave” necesaria para excluir la cobertura a su cargo, extremo que ineludiblemente debe ser acreditado por la aseguradora».

Y, agregamos, la aseguradora no lo demostró porque se limitó a invocar un párrafo del informe médico legal obrante en la causa penal, quien refiere que el demandado se negó a la extracción de sangre frente al requerimiento policial, informe que no fue ratificado mediante declaración testimonial prestada en el marco del proceso (civil o penal), con posibilidad de contralor por la parte contraria.Cabe destacar que en el mismo informe, el médico estimó que el demandado «no presenta sintomatología clínica de intoxicación alcohólica».

En conclusión, si bien es cierto que el art. 53 de la LDC es aplicable al caso, por mediar una relación de consumo y que, en virtud de aquel, la aseguradora debe prestar «la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio» (conf. art. citado), este precepto deviene innecesario en este caso dado que, de todas maneras, era carga de la aseguradora probar la causal de exclusión de cobertura. Respecto del art. 1735 del CCivCom, no puede ser aplicado por la Alzada en el presente caso, pues la facultad de «distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla», tiene como límite la garantía de defensa en juicio, pues el juez «debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa» (10).

V. CUANTIFICACIÓN DEL LLAMADO «VALOR VIDA»

1. La cuantificación efectuada en la Alzada

Se agravian los accionantes del «quantum» indemnizatorio del denominado rubro valor vida (pérdida de chance), o indemnización por muerte.

Al respecto, la magistrada destaca que «tal como lo sostiene el Máximo Tribunal Provincial, “para la determinación de la indemnización es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o actuarial” (…) como un elemento más a considerar -cuando de mensurar un daño y su reparación se trata- junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación (argto. jurisp. SCBA C. 117.926 del 11/2/2015, C. 97184 del 22/9/2010, C.116220 del 8/4/2015, L.116477 del 23/12/2014)». (El entrecomillado interno es nuestro).

Siguiendo en esa línea de razonamiento y «habiendo sido expresamente negada la documentación acompañada en la demanda… y no habiéndose producido la prueba de informes y testimonial ofrecida, “debe tenerse en cuenta -como ingreso del fallecido- el salario mínimo vital y móvil vigente al momento del hecho” (10/8/2008; $1.200), el que “multiplicado por la cantidad de meses con que cuenta el año más S. A. C., arroja la suma anual percibida de $15.600”. Dicha suma “debe incrementarse anualmente un 19,62%, índice promedio de aumento anual del salario mínimo vital y móvil desde la fecha del hecho hasta la actualidad”. Paralelamente, se debe considerar también la «cantidad de años en que los actores vieron frustrada la posibilidad de recibir ayuda de parte de su hijo fallecido», desde el momento del hecho (10/8/2008) hasta que cumplan la edad promedio de expectativa de vida para nuestro país (76 años; conf. http://www.who.int/countries/arg/es/), “totalizando 25 años”. Utilizando tales variables y empleando la fórmula polinómica (www.cabb.org.ar/formula-polinimica.xls), arribo a una suma total de “$1.021.909”. Partiendo de dicho monto, debe calcularse que el joven Domingo Fernando Jiménez “habría destinado el 20% para ayudar a sus padres”, resultando la suma de $204.381. Ahora bien, atento que ambos accionantes demandan la indemnización de los daños sufridos por el presente rubro, el monto calculado precedentemente debe dividirse por dos, arribando a una “suma orientativa” de $102.190 para cada uno de los progenitores de la víctima del siniestro denunciado. Teniendo en cuenta el cálculo efectuado, la edad del fallecido Sr. Domingo Fernando Jiménez (23 años), su expectativa de vida (76 años; conf.http://www.who.int/countries/arg/es/), su profesión (trabajador), condición económica y social (gente trabajadora), el principio de reparación integral (art. 17 de la Constitución Nacional) y lo dispuesto por el art.165 “in fine” del Código Ritual, entiendo procedente la indemnización del presente rubro en la suma de $130.000 para cada uno de los accionantes». (El entrecomillado es nuestro).

2. Cuantificación según el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial se ocupa de la indemnización por fallecimiento en el art. 1745 , y dice así:

«Artículo 1745: Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: a. los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal; b. lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes; c. “la pérdida de chance de ayuda futura” como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido». (El entrecomillado es nuestro).

En cuanto a los parámetros que el juez debe tener en cuenta para fijar la indemnización, el inciso b de la norma en estudio se limita a mencionar «el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes».

Sin embargo, pensamos que, por analogía, es aplicable el criterio expresado en el art. 1746 , referido a la incapacidad sobreviniente. En dicho artículo, el Código Civil y Comercial busca precisar este rubro indemnizatorio, limitándolo al menoscabo patrimonial ocasionado por la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables. El art. 1746 dice lo siguiente:

«Artículo 1746:”Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica”. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, “la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. “Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”». (El entrecomillado interno es nuestro).

La expresión utilizada para cuantificar el daño recuerda al famoso precedente «Vuoto y otro c/ A. E. G. Telefunken Argentina S. A. I. C.» (11), donde se expresa lo siguiente:

«La reparación por daño material causado -en el caso de autos, fallecimiento-, debe estar dado, por un capital que puesto a interés del 6% se amortice en un período calculado como probable de vida de la persona o personas que tienen derecho a la indemnización, mediante la percepción de una suma mensual similar a la que hubieran recibido de no haber mediado el evento. (…) el capital que corresponde fijar en concepto de daño material es de $1.400.000 actualizado a la fecha de la sentencia.Para alcanzar esa cifra, he aplicado la fórmula matemática adoptada en casos anteriores:»

»C = a • (1 – Vn ) • 1/i ; donde Vn = 1/(1 + i)n»

»Y donde a = retiro por período, n = número de períodos, i = tasa de interés coeficiente) en el período».

Dicho de otra manera, esta fórmula, conocida como fórmula «Vuoto», por el fallo citado, o también fórmula polinómica, busca determinar una suma que, con los intereses que vaya devengando y con una paulatina disminución de su capital (por los retiros periódicos), alcance como aporte a la subsistencia durante el tiempo probable de vida útil que hubiera tenido la víctima de no haber sufrido el daño.

No queremos decir con esto que el Código Civil y Comercial adopte expresamente la fórmula «Vuoto», sino que establece un criterio de determinación o cuantificación de la incapacidad sobreviniente, para el cual esta fórmula, en alguna de sus versiones (12), puede resultar de gran utilidad.

3. Posible aplicación al caso de las normas del Código Civil y Comercial relativas a cuantificación

Coincidimos con Picasso (13), quien destaca que «-a diferencia de lo que sucede con el grueso de las disposiciones referidas a la responsabilidad civil- “el (…) art. 1746 del nuevo código sí resulta directamente aplicable al sub lite, en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar), sino solo a las consecuencias de ella (art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación). En efecto, “la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima; únicamente sienta una pauta para su liquidación”. Por lo demás, el empleo de fórmulas matemáticas para cuantificar la reparación era ya el método más adecuado bajo la vigencia del Código Civil derogado, aunque -a diferencia de lo que sucede actualmente- la ley no estableciese expresamente la necesidad de su empleo». (El entrecomillado interno es nuestro).

VI.COLOFÓN Y «DE LEGE FERENDA»

Como expresábamos «ut supra», que la aseguradora tenga la carga de probar el hecho en que se funda para eximirse de cobertura no constituye una regla novedosa, ni tampoco la Ley de Defensa del Consumidor resulta una herramienta necesaria para arribar a esta solución, pues esta surge de la aplicación de las reglas procesales tradicionales y de la interpretación restrictiva de las excepciones en materia de contrato de seguros, criterio que tampoco es novedoso.

En nuestra opinión, el problema en este tipo de casos es otro: En un sistema de seguro de responsabilidad civil obligatorio, ¿es razonable que le sean oponibles a la víctima las excepciones de cobertura?, ¿es razonable que la víctima tenga que esperar que el asegurado no tenga el carnet vencido, no haya estado ebrio y / o drogado o no le haya prestado el automóvil a alguien «no autorizado», porque en esos casos no podrá cobrarle a la aseguradora?

Dicho de otra manera y con poco rigor técnico: en este extraño sistema, a la víctima le conviene que el asegurado sea «culpable pero no mucho» y que lo dañe por encima de cierto monto (para que no se le aplique una franquicia).

Pensamos que estas excepciones frustran la finalidad del seguro obligatorio de responsabilidad civil.

Es cierto que, como mencionábamos «ut supra», puede sostenerse que, equiparando a la víctima como consumidor, esta puede invocar el inc. a del art. 37 LDC y tener por no convenidas las cláusulas de limitación de responsabilidad y de desnaturalización del contrato de seguro obligatorio.

Sin embargo, también dijimos que esta opinión no es para nada pacífica y que, por ahora, la Corte Suprema la rechaza y, al parecer, también la rechazaron los redactores del Anteproyecto de Código.

Creemos que la solución pasa por vía legislativa.Es necesario regular el seguro de responsabilidad civil obligatorio y establecer los mecanismos y recursos para financiarlo, porque, en la actualidad, el seguro se financia con la prima que cobran las aseguradoras a los asegurados y la prima se calcula teniendo en cuenta la existencia de franquicias y de excepciones de cobertura. Si esa franquicia o excepción no existe, la prima tendría que subir o, más probablemente, se tendría que crear un fondo estatal (v. gr., financiado con el producto de las multas de tránsito, entre otros recursos) para pagarle a la víctima en los casos en los que haya franquicia o excepción de cobertura, sin perjuicio de la posterior repetición contra el asegurado.

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(1) El 7 de abril de 2008 se había publicado en el Boletín Oficial la Ley 26.361 , que modificó el art. 1 de la LDC con el texto que figura en este trabajo.

(2) SOBRINO, Waldo A. R: «La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios», en La Ley, 2008-D, 1078.

(3) Que, además de aprob ar el Código Civil y Comercial, modificó el texto de varios artículos de la LDC, entre otras innovaciones normativas.

(4) Fundamentos, pp. 132 y 133. En Internet, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf.

(5) Conforme lo dispone el art. 68 de la Ley 24449.

(6) No desconocemos que esta postura no es compartida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien se pronunció en numerosas ocasiones respecto de la oponibilidad a la víctima, de las excepciones de cobertura y de las franquicias que surgen del contrato de seguro. Por ejemplo, con respecto a las franquicias, en autos «Calderón, Andrea Fabiana y otros c/ Marchesi, Luis Esteban y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les.o muerte)», del 21 de febrero de 2013, el Máximo Tribunal señaló que «los argumentos del “a quo” referentes a la aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la Ley 26.361, resultan insuficientes para modificar el criterio de esta Corte respecto del alcance de la franquicia estipulada en el contrato de seguro del transporte público de pasajeros», por lo que «…se revoca la decisión apelada y se admite que la franquicia prevista en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación».

(7) De paso, el art. 988 es aplicable a los contratos de consumo, por remisión efectuada por el art. 1117 del CCivCom.

(8) Art. 53 : «… Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio».

(9) Art. 1735 : «Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa».

(10) La misma preopinante, Dra. Zampini, llegó a esta conclusión, en autos «Sucesores de Q. E. G. c/ Ostera Jorge y Otro/a s/ Daños y Perj. Deriv. Resp. por Ejerc. Prof. (sin Resp.Estado)» (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, 15/9/2015). Allí, luego de recordar que «las normas procesales se aplican en forma inmediata, sin perjuicio que ello cede frente a principios constitucionales como la defensa en juicio y el debido proceso», destacó que, no obstante ello, «habiéndose producido la prueba del presente juicio con anterioridad a la entrada en vigencia del art. 1735 del Código Civil y encontrándose comprometidos principios constitucionales como la defensa en juicio y el debido proceso, entiendo que el presente caso debe regirse -en cuanto a la carga de la prueba- de conformidad con la ley procesal vigente al momento de la sustanciación del presente juicio».

(11) Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, 16/6/1978, MJJ5508.

(12) De hecho, en el fallo que comentamos, la magistrada introduce un factor no contemplado en la fórmula usada en el fallo «Vuoto», dado que incrementa el salario anual (salario mínimo vital y móvil vigente al momento del hecho, multiplicado por la cantidad de meses con que cuenta el año más un aguinaldo), en un 19,62%, índice promedio de aumento anual del salario mínimo vital y móvil desde la fecha del hecho hasta la actualidad. Por ello, insistimos, no hay «una» sola versión de la fórmula, sino varias.

(13) Del voto del Dr. Sebastián Picasso en los autos «D., L. E. c/ K., S. D. y Otros s/ Daños y Perjuicios» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, 31/8/2015).

(*) Abogado, UBA. Profesor titular de Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios, profesor adjunto regular de Contratos Civiles y Comerciales y profesor adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Universidad Abierta Interamericana. Director de Capacitación a Distancia y docente de la Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Autor. Publicista.

Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – DEFENSA DEL CONSUMIDOR – ACCIDENTE DE TRÁNSITO – DAÑOS Y PERJUICIOS – SEGURO AUTOMOTOR – ASEGURADORA – COBERTURA DEL SEGURO – EXCLUSIÓN DE COBERTURA – EBRIEDAD – RELACIÓN DE CONSUMO – BYSTANDER – CONTRATOS – CONTRATO DE ADHESIÓN – VIGENCIA DE LA LEY – PRUEBA DE ALCOHOLEMIA – CARGA DE LA PRUEBA – VALOR VIDA – INDEMNIZACIÓN – DETERMINACIÓN DEL MONTO INDEMNIZABLE