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Obligan al INSSJP a afiliar al hijo discapacitado del presentante en virtud de su carácter de ente de la seguridad social.

logo_pamiPartes: W. E. A. M. c/ INSSJP s/ acción meramente declarativa de derecho

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 1-feb-2016

Cita: MJ-JU-M-98229-AR | MJJ98229 | MJJ98229

Debe el INSSJP afiliar al hijo discapacitado del actor, ya que la negativa implicaría una falta al compromiso con su afiliado como ente de la seguridad social, pues se encuentran amenazados derechos fundamentales.

Sumario:

1.-Corresponde al INSSJP la afiliación del hijo discapacitado a cargo del actor, que padece insuficiencia renal crónica secundaria, ya que los beneficiarios de pensiones no contributivas cuentan con libertad de elección entre los agentes de salud, de manera tal que la elección del discapacitado por conservar la obra social de su padre para continuar su tratamiento y por consiguiente una cobertura médico asistencial suficiente, es plenamente eficaz a esos efectos.

2.-Conforme el art. 11 del Dec. 292/95, los beneficiarios tales como el hijo del amparista, pueden optar su obra social y estas por ende, quedarán obligadas a recibir a los beneficiarios no pudiendo en ningún caso condicionar su ingreso por patología médica o ninguna otra causa.

Fallo:

Rosario, 1° de febrero de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala «B» el expediente n° FRO 12087513/2011 caratulado «W., E. A. M. c/ INSSJP s/ Acción Meramente Declarativa de Derecho» (del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Rosario), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 173/174), contra la sentencia del 05 de diciembre de 2014 que admitió la demanda interpuesta por E. A. M. W. contra el Instituto Nacional de Servicio Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP), y en consecuencia, se ordenó al INSSJP la afiliación de L. M. W. a la obra social PAMI como hijo discapacitado a cargo del actor, imponiéndole las costas a la demandada (fs. 162/166).

Concedido el recurso de apelación (fs. 175), son elevados los autos a la Alzada ingresando por sorteo informático en esta Sala «B» (fs. 183). Fundado el recurso de apelación (fs. 185/186) y corrido el respectivo traslado (fs. 187), fue contestado por la actora (fs. 188/191), quedando en condiciones de ser resuelto (fs. 192).

El Dr. Bello dijo:

1°) La demandada se agravia de lo resuelto en el decisorio de primera instancia y expresa que tratándose de una pensión graciable no contributiva de la que resulta beneficiario L. M. W., la legislación aplicable en lo que refiere a su cobertura asistenciales la ley que regula el Programa Federal de Salud (PROFE), del Ministerio de Salud de la Nación.

Señala que el decreto n° 1606/2002, transfiere al Ministerio de Salud la gestión de la cobertura médica de los beneficiarios de pensiones no contributivas otorgadas y a otorgarse con intervención de la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social.Señala que dicho decreto prevé que, en virtud de las competencias del Ministerio de Salud, resulta conveniente centralizar la función de cobertura médica de los beneficiarios de pensiones no contributivas en el mencionado organismo.

Indica que dicha norma expresamente refiere que los titulares de pensiones no contributivas por invalidez, que hubieran obtenido la pensión con posterioridad al 1° de enero de 1999, en virtud de los dispuesto en la ley 24.938 en su art. 77, se encuentran a cargo de la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales a través del programa Federal de Salud, lo que es ratificado desde la ley de Presupuesto 2012 n° 26.728, que en su art. 78 modifica los importes destinados a los organismos de las instituciones de la seguridad social. Por tanto -sostiene- el Pami sólo absorbe la cobertura de los titulares de pensiones no contributivas otorgadas con anterioridad al 1° de enero de 1999.

Refiere que con el decreto n° 1606 se quiso regular y poner freno a una cuestión de desequilibrio y desajuste económico entre el Ministerio de Salud y el Pami, ya que antes de dicho decreto se permitía que la persona titular del PROFE que estuviere a cargo de un afiliado del INSSJP podía optar por el mismo, con lo cual el Ministerio de Salud recibía los fondos para la atención de los beneficiarios del PROFE y quien realizaba el gasto era el Instituto, lo que originó la existencia de contratos entre el Instituto y el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación y luego con el Ministerio de Salud de la Nación con el fin de establecer las pautas de la atención medica de los beneficios de pensiones no contributivas.Ello hasta el dictado del decreto n° 1606 por el cual se zanjó la cuestión, en el sentido de que el Instituto se hará cargo de los titulares de pensiones no contributivas afiliados al Pami antes del 1° de enero de 1999.

Que conforme a la normativa citada, lo que contraría a la norma no es la condición de afiliado o no al PROFE, sino la fecha de otorgamiento de la pensión graciable no contributiva. De tal modo que la decisión de imponer al

Pami la afiliación y prestación asistencial del titular de una pensión no contributiva, implica erosionar el presupuesto del Instituto y violentar la ley de Presupuesto, la que prevé especialmente los fondos de atención sanitaria de los titulares de pensiones no contributivas a cargo del Ministerio de Salud de la Nación, quien deberá celebrar convenios con los efectores públicos a los fines de su cumplimiento.

Destaca que el Pami no tiene asignadas partidas presupuestarias para la atención de los titulares de pensiones no contributivas, afiliados al mismo con posterioridad al 1° de enero de 1999, las que son asignadas al Ministerio de Salud.

Se agravia de lo que se dispuso en la sentencia de primera instancia en cuanto a que el hijo del actor no posee la cobertura del PROFE, y ello es debido a que no realizó el trámite administrativo correspondiente para resultar incluido como afiliado, lo que no puede resultar argumento para invalidar la aplicación de las leyes 24.901, 24.938 y decretos reglamentarios, por lo que la sentencia debió haber sido que se inscriba en el PROFE a L. M. W.

Se queja además de que se entienda de que por ser discapacitado y estar a cargo de su padre deba considerárselo afiliado con éste al Instituto, toda vez que el estar a cargo de su progenitor no significa que deba tener la afiliación del Pami.

En conclusión, solicita se revoque la sentencia dictada, y se rechace la afiliación de L. M. W.al INSSJP.

2°) Al contestar los agravios la actora, solicita el rechazo de los mismos y que se confirme la sentencia de primera instancia, con costas.

Disiente con la demandada en cuanto asevera que la legislación aplicable a los que perciben una pensión no contributiva es la ley que regula el PROFE e indica que el apelante no ha señalado norma alguna que prohíba tener obra social cuando se es beneficiario de una pensión no contributiva.

Discrepa con la accionada acerca de la interpretación y validez dada al decreto n° 1606.

Sostiene que lo manifestado por la demandada en cuanto a la imposibilidad de afiliar a L. M. W. por estar percibiendo una pensión no contributiva y por tener cobertura médica del Programa Federal de Salud configura una actitud discriminatoria.

Asimismo -sostiene- es público y notorio que el PROFE celebra diariamente convenios de prestación con obras sociales y efectores, con lo que administrativamente el INSSJP puede percibir el 3% del descuento sobre el monto de la pensión no contributiva cobrado, no resistiendo mayor análisis esa pretendida erosión presupuestaria.

Asimismo señala en referencia al colapso del sistema presupuestario del Pami, que ello es imposible atento a las jugosas partidas aportadas para atender a millones de afiliados.

3°) El actor promovió acción mere declarativa de certeza contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados (INSSJP), y/o contra quien resulte jurídicamente responsable, a los efectos de obtener la tutela jurisdiccional frente al accionar de la demandada que niega y rechaza la debida prestación, consistente en la afiliación a la obra social de su hijo L. M. W., persona discapacitada que padece insuficiencia renal crónica secundaria a válvulas de uretra posterior diagnosticadas por hidrofrenosis bilateral prenatal. Que en mayo de 2002 se le realizó un trasplante renal con dador vivo en el Hospital Nacional de Pediatría Prof. Dr. Juan P.Garrahan; que al tiempo presentó rechazo crónico al trasplante.

Explica que verbalmente la obra social manifestó que no podían afiliar a su hijo dado que le correspondía el PROFE (Programa Federal de Salud), por lo que debió enviar el 05/05/2011 una nota reclamando se haga lugar a ello.

Que el 26/05/2011 la demandada respondió rechazando la misma toda vez que de acuerdo a lo normado en los Decretos n° 292/95; 492/95; 197/97 y 1606/02 PEN y el art. 27 de la Ley 24.398 queda a cargo de esa obra social la cobertura médica de los beneficiarios de pensiones no contributivas cuyo beneficio sea anterior al 01/01/1999, siendo la de su hijo otorgada con posterioridad.

Manifiesta que es cierto que su hijo percibe una pensión graciable, y que se le descuenta un 3% en concepto de aporte al PROFE, que es un programa de cobertura médica para las personas que poseen una pensión no contributiva y carecen de otra obra social. Que dicho programa es de afiliación facultativa, voluntaria y que para poder utilizarlo se deben cumplir dos requisitos básicos: ser titular de una pensión o familiar a cargo del mismo; y no contar con otra cobertura médica como beneficiario del Sistema Nacional de Salud o de una Obra Social Provincial, ya sea como titular o como familiar a cargo.

Mediante la resolución n° 13/12 se hizo lugar a la medida cautelar solicitada ordenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados que en forma inmediata afilie a L. M. W. en su condición de persona con discapacidad, mientras dure el presente proceso (fs. 73/74).

4°) Resulta prudente destacar que se encuentra fuera de discusión que el actor es afiliado titular de PAMI (fs. 19 y 55), que con el certificado vigente se ha acreditado que su hijo es discapacitado siendo su diagnóstico «.Otras disfunciones neuromusculares de la vejiga cateterización urinaria» (fs.159), y que según el informe del Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe.

Que en la página web del ANSES consta que L. M. W. percibe una pensión graciable, beneficio n° 40-5-0821261-0 desde el 23/10/2002 y que se descuenta un 3% en concepto de aporte al Programa Federal de Salud (ver sentencia n° 1 del 06/02/2009 dictada en autos «GUTIERREZ, María Andrea c/ O.S.E.C.A.C. s/ Amparo Sumarísimo», expte. n° 85.705 confirmada por el Acuerdo n° 299/09 del 8/10/2009 de la Sala «A» de esta Cámara Federal).

La ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que tendrán a su carg o con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.

Entre las prestaciones se encuentran las de transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 1).

Además, la citada ley establece prestaciones complementarias (capítulo VII) de cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art.39, inciso b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver argumentos arts. 11, 15, 23 y 33).

Ahora bien, advirtiendo que originariamente la madre del menor ya había promovido una acción de amparo contra la Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) pretendiendo que la misma reincorpore a su hijo como afiliado adherente voluntario, lo que si bien fue rechazado, en la misma sentencia se dispuso que se efectúen los trámites pertinentes para obtener afiliación al PAMI, otorgándosele para ello un plazo de seis (6) meses, a partir de que la sentencia quede firme, mientras tanto Osecac debía continuar prestándole la atención médica que requería su patología (ver sentencia n° 1/2009 dictada en autos «GUTIERREZ, María Andrea c/ O.S.E.C.A.C. s/ Amparo Sumarísimo», expte. n° 85705, confirmada en su punto 2° por el Acuerdo n° 299/09 del 8/10/2009 de la Sala «A» de esta Cámara Federal).

Al comenzar con los trámites de afiliación de su hijo a cargo, el Pami no lo afilió por considerar que le correspondía el Programa Federal de Salud (PROFE), que es un programa de prestaciones dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, como hemos señalado, consistente en otorgar cobertura médica a las personas que poseen una Pensión No Contributiva o una Pensión Graciable.

Siendo un programa de prestaciones y no una obra social, busca asegurar el cumplimiento de políticas de prevención, recuperación de la salud y el ejercicio del derecho de los afiliados a gozar de las prestaciones médicas conforme a lo establecido por el Plan Médico Obligatorio (P.M.O.).

Asimismo, sostuvo para argumentar la negativa a su afiliación que de acuerdo a lo normado en los Decretos n° 292/95, 492/95, 197/97 y 1606/02 PEN y el art.27 de la Ley 24.398, queda a cargo de esta obra social la cobertura médica de los beneficiarios de pensiones no contributivas cuyo beneficio haya sido anterior al 01/01/1999, habiendo sido la de su hijo otorgada con posterioridad (fs. 1), es decir que funda su negativa de afiliación en que -su hijo- debería haber sido afiliado al PROFE, toda vez que el mismo cuenta con una «pensión graciable no contributiva».

El derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.).

La ley 23.661 creó un sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.

Con tal propósito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepción integradora del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participación en la gestión directa de las acciones (art. 1°). Su objetivo fundamental es «proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.» (art. 2).

El Ministerio de Salud, mediante la Secretaría de Salud, es la autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro y lleva a cabo la política de medicamentos.En tal carácter, le corresponde articular y coordinar los servicios comprendidos en la ley 23.660, los establecimientos públicos y los prestadores privados en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36).

El art. 19 del decreto n° 292/95 dispuso que la cobertura médica de los beneficiarios de pensiones no contributivas estará a cargo de la Secretaría de Desarrollo Social.

A su vez, el art. 77 de la ley 24.938 acordó a los beneficiarios de dichas prestaciones la posibilidad de optar entre la cobertura de INSSJP, la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación y/o las obras sociales de la ley 23.660 (art. 1, inc. a).

El art. 11 del Decreto n° 292/95 establece que: «Los beneficiarios a que hace referencia el artículo anterior, podrán optar por afiliarse al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados o a cualquier otro agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud inscripto en el registro. Los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud registrados quedarán obligados a recibir a los beneficiarios que opten por ellos, a sus respectivos grupos familiares y adherentes, no pudiendo en ningún caso condicionar su ingreso por patología médica o ninguna otra causa.»

De las normas mencionadas surge que los beneficiarios de pensiones no contributivas cuentan con libertad de elección entre dichos agentes, de manera tal que la elección del discapacitado por conservar la obra social de su padre para continuar su tratamiento y por consiguiente una cobertura médico asistencial suficiente, es plenamente eficaz a esos efectos.

En efecto, el art. 1° del Decreto n° 945/97 -reglamentario de la Ley 24.734-, dispone que:»Tendrán derecho de hacer uso de los servicios del sistema de cobertura médica, administrado por la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación, las personas comprendidas en el Artículo 1 de la Ley N° 24.734, siempre que no gozaren o tuvieren derecho a gozar de las prestaciones que brinda el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados o cualquier otra Obra Social ya sea en su condición de afiliados directos o como adherentes a cargo de un familiar», supuesto en el que se halla el hijo de la demandante.

En función de lo expuesto, se considera que el Decreto n° 1606/2002 invocado por Instituto apelante, en cuanto a que «.dicha norma expresamente refiere que los titulares de pensiones no contributivas por invalidez que hubieran obtenido la pensión con posterioridad al 1ro. de enero de 1999.» (fs. 173 vta.), carecería de suficiente sustento, toda vez que la afiliación al PAMI lo será en calidad de adherente, deviniendo tal carácter de la titularidad de su padre E. A. M. W.

Sobre esta cuestión, y sin perjuicio de tratarse de una medida cautelar, se resolvió en igual sentido en la resolución dictada el 27 de septiembre de 2012 en el expediente n° 8638-C caratulado «Pieza Separada en: PEREZ, Ezequiel David c/ Obra Social Andar y/o OSVVRA y/o Obra Social de Camioneros s/ Amparo», en el cual esta Sala «B» confirmó la resolución n° 44/12.

Por lo que, propicio la confirmación de la sentencia de primera instancia, toda vez que cuando se hallan comprometidos derechos constitucionales como la vida y la salud, y la negativa a incorporarlo como adherente implicaría por parte del Instituto Nacional de Servicio para Jubilados y Pensionados una falta al compromiso para con su afiliado como ente de la seguridad social, al punto tal de comprometer los derechos constitucionales ya citados.

En relación a las costas de la Alzada, las mismas habrán de imponerse a cargo de la demandada vencida, por aplicación del principio general contenido en el art.68 del C.Pr.Civ.C.N.; ordenándose que se regulen los honorarios de los profesionales actuantes ante la alzada en el 25% de lo que respectivamente se les regule en primera instancia. Así voto.

El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto

precedente.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia recurrida de fecha 5 de diciembre de 2014, obrante a fs. 162/166.

II) Imponer las costas a la demandada vencida (Art. 68 del C.Pr.Civ.C.N.).

III) Regular los honorarios de los profesionales de las partes por sus actuaciones ante la alzada en el 25% de los importes que respectivamente se regulen en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada n° 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse en uso de licencia. (expte. n° FRO 12087513/2011).- Fdo.: José G. Toledo- Edgardo Bello- (Jueces de Cámara) -Nora Montesinos (Secretaria de Cámara).-

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