No es posible tener por acreditados los incumplimientos imputados a la demandada en la ejecución del contrato de distribución sobre la base de un comentario periodístico.

Transmisión TVPartes: Sola Andrés Valentín c/ Diageo Argentina S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 1-mar-2016

Cita: MJ-JU-M-97400-AR | MJJ97400 | MJJ97400

No es posible tener por acreditados los incumplimientos imputados a la demandada en la ejecución del contrato de distribución sobre la base de un comentario periodístico, no eximiéndose la actora de la prueba del hecho ilícito invocado.

Sumario:

1.-Ante una hipótesis de nueva ley frente a una situación jurídica concreta anterior, debe entenderse esta última como la manera de ser derivada de un acto o de un hecho jurídico que ha hecho actuar, en provecho o en contra, las reglas de una institución jurídica, y la cual al mismo tiempo ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución.

2.-Siendo la situación jurídica concreta de fuente contractual y precedente a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1 , Ley 27.077), todo lo relativo a su constitución, modificación y extinción no se regula por la ley nueva, pues a su respecto juega el principio de irretroactividad que lo impide (art. 7º, párr. segundo , CCivCom. )..

3.-Tratándose de contratos de duración indeterminada, las nuevas normas del código unificado que disciplinan la forma de ponerle fin, solamente podrían tener operatividad si la declaración de voluntad extintiva tiene lugar después de la indicada fecha del 1/8/2015, ya que el carácter imperativo de tales normas hace que sean de aplicación inmediata. Pero no siendo este último el caso, no es dudoso que las normas de la nueva ley que disciplinan el modo de extinguir los contratos, no podrían invocarse para juzgar si la declaración extintiva hecha con anterioridad a su vigencia fue correcta o incorrecta. Lo contrario, implicaría una aplicación retroactiva de la ley que afecta derechos adquiridos, es decir, que afecta la aludida situación jurídica concreta que, como se dijo, con provecho o sin él, ha generado ventajas y obligaciones.

4.-La extinción del contrato cumplida íntegramente antes de la vigencia de la nueva ley (esto es, que no esté en curso de ejecución), no puede quedar regida por dicha ley, pues no puede ella atacar situaciones anteriormente extinguidas, sin incurrir en retroactividad. Así, sea que la ley nueva venga a suprimir un modo de extinción precedentemente admitido, sea que venga a aumentar el número de condiciones necesarias para esa extinción, o sea que modifique una o cualquiera de sus condiciones, en todos esos casos, habría aplicación retroactiva si la nueva ley viniera a impugnar la extinción regularmente operada de dicha situación jurídica.

5.-La inaplicabilidad de la ley nueva también aparece a la hora de juzgar el incumplimiento del contrato y sus consecuencias, extremo que podría quedar configurado no sólo frente a la falta de ejecución de prestaciones, sino también cuando, por ejemplo, se procedió a una ilegítima resolución o rescisión.

6.-El incumplimiento de la relación jurídica obligatoria nacida del contrato no es un efecto o consecuencia de esa relación, sino que es un hecho modificatorio y, como tal, se debe regir por la ley vigente en el momento en que el hecho se produce: no en el de la celebración del contrato, sino en el del incumplimiento.

7.-Los meses por los que debe ser formalizado el preaviso no se corresponden con exactitud numérica, ni con el número de años por el que se extendió la relación ni con el número de meses faltantes para concluir el periodo contractual, sino que el plazo de preaviso debe ser aquel que se estime suficiente para permitir la reinserción o reacomodamiento del distribuidor a la nueva situación creada. Es por ello mismo que en materia de contratos de comercialización, la jurisprudencia ha juzgado suficiente un preaviso de 12 meses para concluir un contrato que había durado 60 años.

8.-La jurisprudencia de esta Cámara nunca avaló la idea, de que a cada año de vigencia contractual le correspondía mecánicamente un mes de preaviso; y ciertamente, lo más que hizo fue, a fin de consagrar un criterio que brindara seguridad jurídica y previsibilidad para los operadores, aceptar en diversas ocasiones el del art. 1373, párrafo segundo, del Proyecto de Código Civil de 1998, que establecía la necesidad de un mes de preaviso por cada año de duración del contrato …hasta un máximo de seis meses. Cabe observar que el indicado límite de seis meses representa una solución comúnmente aceptada en el derecho comparado.

9.-En un contrato que, desde su inicio hasta el día en que se preavisó su rescisión, llevaba ejecutándose algo más de 12 años, exigir un preaviso de 12 meses y reprochar a la demandada por haberlo dado por 9, equivale a la consagración de un criterio cuya aplicación maquinal puede conducir a resultados no valiosos, especialmente en contratos que hubieran durado varias décadas, ya que la parte promotora de la rescisión podría verse obligada a mantener, luego del preaviso extintivo, por un eventual prolongadísimo lapso la relación contractual que desea extinguir, quedando expuesta entretanto a los vaivenes de un co-contratante cuyo interés en el adecuado cumplimiento puede naturalmente decaer en conocimiento de la situación extintiva planteada. Si semejante posibilidad se validara jurisdiccionalmente, rápidamente se abriría la puerta para comportamientos contractuales abusivos, lo que debe evitarse.

10.-Ni siquiera una aplicación directa del art. 1492 , CCivCom. podría dar base a semejante escenario, ya que, es obvio, el preaviso extintivo exigido por la indicada norma debe siempre ser razonable , ni exiguo ni exorbitado, pues de lo que se trata es solo de dar suficiente tiempo al otro contratante para que pueda tomar todas las medidas necesarias para evitar los perjuicios que le ocasiona la ruptura brusca, vgr. búsqueda de un nuevo contratante o de una ocupación que sustituya la anterior; terminación de negocios pendientes; etc. Pero no más que ello.

11.-Si ya se juzgó que estaba al alcance de la demandada rescindir el contrato de distribución (de tiempo indeterminado) sin invocar causa específica y que, al hacerlo, proporcionó un adecuado preaviso, el reclamo de indemnización de daños que el actor dijo derivados de esa ruptura resulta esencialmente improcedente, por cuanto este tipo de relaciones se caracteriza, precisamente, por la posibilidad de darlas por concluida sin causa dando un preaviso suficiente.

12.-Ponderando que el poder de rescindir unilateralmente un contrato, provenga de la ley o de la convención, tiene el límite general de la buena fe.

13.-No es posible tener por acreditados los incumplimientos imputados a la demandada en la ejecución del contrato de distribución sobre la base de un comentario periodístico, no sólo porque de él no resulta semejante cosa -ya que alude a la presunta comisión de un ilícito en perjuicio de dicha parte- sino porque, aun si no fuera así, el rumor público que resulta de la información de un periódico no exime de la prueba del hecho y lejos de darle mayor verosimilitud, debe ser descartado radicalmente por el juez.

14.-Si bien no se ignora la existencia de diversos fallos de esta alzada comercial denegatorios de la compensación por clientela en caso de extinción de contratos de comercialización, sin embargo, un nuevo examen de la cuestión me convence sobre la necesidad de abandonar esa postura y, en su lugar, adherir a la doctrina de otros fallos que sí admitieron el rubro, correspondiendo observar, en tal sentido, que la existencia de estos otros precedentes demuestra, a contrario de lo afirmado por la demandada, que la jurisprudencia no fue unánime en el sentido de rechazarlo.

15.-El distribuidor actúa en nombre propio, comprando al productor o distribuido y vendiendo a otros comerciantes o directamente al consumidor las mercaderías adquiridas. En esa actividad gana una clientela que pierde cuando el contrato se extingue, pues aquella pasa al productor o distribuido en razón de que sigue a la marca que no es del distribuidor. En otras palabras, en los productos de marca la clientela compra la marca y desde el momento en que el distribuidor deja de comercializarla, lógicamente pierde la que ha ganado con su actividad y que, no obstante, sigue siendo aprovechada por el productor o distribuido.

16.-Extinguido el contrato de distribución, sea por tiempo determinado o indeterminado, el distribuidor que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del distribuido, tiene derecho a una compensación si su anterior actividad puede seguir rindiendo frutos o continuar produciendo ventajas sustanciales a éste último en razón de la clientela con la que seguirá vinculado.

17.-La indemnización por clientela se debe por el sólo hecho de la terminación del contrato. No es necesaria, pues, la existencia de una causa para que sea procedente la compensación, tal como lo sería el incumplimiento del contrato, la carencia de preaviso, etc.

18.-La compensación por clientela es adeudada en todo supuesto de extinción contractual (con solo algunas excepciones, que no son necesarias identificar aquí pues no se dan con relación al caso de autos) y no como un resarcimiento a título de culpa o dolo en el cumplimiento del contrato (que, por hipótesis, puede no haberse incumplido), y ello es así con fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa.

19.-No es justo que, extinguido el contrato, siga el distribuido obteniendo ventajas de una clientela ganada por el distribuidor, sin que este reciba compensación alguna. De alguna manera, se dice, la compensación por clientela es una contraprestación a los servicios prestados en ese terreno.

20.-La indemnización por clientela cumple una función compensatoria en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el distribuidor permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios. De esta forma, también debe precisarse que el objeto de esta función compensatoria, en el plano de la liquidación patrimonial de la relación contractual, resulta diferenciado o, si se prefiere, especializado, respecto del marco general del resarcimiento contractual que pudiera derivarse por los daños y perjuicios causados.

21.-La clientela debe ser compensada cuando pueda ser considerada un activo común creado o acrecentado gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación.

22.-En lo que toca al quantum de la compensación por pérdida de clientela, resulta adecuado entender que en la época de la extinción contractual de que tratan estas actuaciones tenía amplia aceptación en los proyectos nacionales de reforma y en el derecho comparado el criterio de que, en caso de fijación judicial, la compensación por clientela no podía exceder el equivalente a un año de las remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas durante los últimos cinco años, o durante todo el periodo de duración del contrato si hubiera sido inferior. Tal criterio es el que, finalmente, adoptó el art. 1497, CCCN, sin que su cita pueda, frente al cúmulo de antecedentes citados, ser interpretado como una aplicación retroactiva de la ley, ya que simplemente consagró un criterio preexistente, a diferencia de lo que acontece, al menos desde lo formal, con el art. 1492, CCivCom. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a 1 de marzo de 2016, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “SOLA ANDRES VALENTIN c/ DIAGEO ARGENTINA S.A. s/ORDINARIO”, registro n° 56429/2008, procedente del JUZGADO N° 10 del fuero (SECRETARIA N° 19), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El fallo de primera instancia -dictado a fs. 4053/4067.- acogió parcialmente la demanda promovida por Andrés V. Sola y, consiguientemente, condenó a Diageo Argentina S.A. a pagar una suma a establecer en la etapa de ejecución de sentencia por peritos árbitros, más intereses. Asimismo, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva que frente a la reconvención de Diageo Argentina S.A. opusieron Javier Sola y Andrés M. Sola y, haciendo lugar a la contrademanda, condenó a Andrés V. Sola a pagarle a la reconviniente la suma de $ 4.274.926,60, más intereses. Finalmente, declaró la compensabilidad de los créditos recíprocos que surgen de la demanda y de la reconvención admitidas; y en cuanto a las costas -con la salvedad de las correspondientes a la mencionada excepción, que las impuso a la demandada y reconviniente- las distribuyó en el orden causado en las restantes relaciones procesales, difiriendo la regulación de honorarios.

En cuanto interesa destacar, la referida sentencia:I) tuvo por incuestionado que las partes se vincularon por un contrato de distribución a partir de diciembre de 1995, que se instrumentó el 25/9/1997 por un año, vencido el cual continuaron las partes ligadas por tiempo indeterminado hasta que el 15/5/2008 la demandada comunicó al actor su decisión de rescindir a partir del 28/2/2009, lo que equivalía a darle un preaviso de 9 meses y medio;

II) también tuvo por incuestionado que ya iniciado el plazo de preaviso, el actor rescindió el contrato imputándole incumplimientos a la demandada; III) concluyó que el actor tenía una distribución “exclusiva” en su zona solamente con relación a ciertos canales (vinotecas, autoservicios, almacenes, bares, restaurantes, discotecas y otros comercio de consumo de botellas abiertas), pero no en supermercados e hipermercados; IV) juzgó a la relación contractual como de plazo “indeterminado”; V) afirmó que el actor no logró acreditar incumplimientos dolosos o abusivos de su contraria, como tampoco que Diageo Argentina S.A. hubiera adoptado conductas comerciales discriminatorias, y por consecuencia de ello descartó su reclamo por cobro de comisiones; VI) también rechazó los reclamos de la demanda por daño psíquico, reintegro de indemnizaciones por despido de personal y gastos relacionados; VII) en cambio, interpretó insuficiente el preaviso dado por la demandada al actor, entendiendo que se imponía uno de 12 meses toda vez que la relación contractual había durado 12 años y medio, razón por la cual admitió una indemnización por omisión de tres meses; VIII) asimismo, acogió el reclamo del actor por indemnización de clientela, el que fijó en el equivalente a las ganancias netas correspodientes a otros tres meses; IX) difirió a la actuación de peritos árbitros la determinación del quantum correspondiente a los dos últimos rubros, teniendo en cuenta las utilidades netas percibidas por el actor.

2º) Los dos primeros agravios de la demandada se interrelacionan.Por ello, corresponde comenzar por el tratamiento conjunto de ambos.

(a) El primer agravio se refiere a la cuestión del derecho transitorio derivada de la puesta en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN).

Al respecto, afirma la recurrente que la forma y medida del preaviso que otorgó para extinguir sin causa y unilateralmente el contrato de distribución por tiempo indeterminado que la vinculaba con el actor, se ajustó a las pautas jurisprudenciales vigentes en el momento de su envío. De acuerdo a esas pautas, dice, el preaviso fue suficiente y siendo la referida extinción contractual un hecho consumado con anterioridad a la entrada en vigencia del citado código unificado, sus normas no pueden ser invocadas para juzgarlo defectuoso o escaso, pues ello está vedado por el art. 7º de ese cuerpo legal, que sigue sustancialmente el criterio del art. 3º del Código Civil de 1869.

No se plantea en el caso stricto sensu una hipótesis de sucesión de leyes en el tiempo pues, si bien hoy el contrato de distribución se encuentra regulado por remisión al de concesión (art. 1511, inc. b, CCCN) el cual, a su vez, en orden a la rescisión unilateral si es por tiempo indeterminado, se rige por los arts. 1492 y 1493, CCCN, referentes al contrato de agencia (art. 1508, inc. a, CCCN), lo cierto es que ninguna de tales figuras contractuales estaba disciplinada por ley anterior alguna, ya que eran contratos innominados.

Lo que se plantea en el caso es, más bien, una hipótesis de nueva ley frente a una “situación jurídica concreta” anterior, entendiéndose esta última como la manera de ser derivada de un acto o de un hecho jurídico que ha hecho actuar, en provecho o en contra, las reglas de una institución jurídica, y la cual al mismo tiempo ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución (conf. Bonnecase, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, Harla S.A., México, 1993, p.81, nº 148).

Tal “situación jurídica concreta” es en el sub lite de fuente contractual y precedente al 1/8/2015 en que entró en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1, ley 27.077). Por lo tanto, todo lo relativo a su constitución, modificación y extinción, en la medida que como hechos tuvieron lugar con anterioridad a esa fecha, no se regulan por la ley nueva, pues a su respecto juega el principio de irretroactividad que lo impide (art. 7º, párrafo segundo, CCCN; Moisset de Espanés, L., Irretroactividad de la ley, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, ps. 17 y 23).

Particularmente, tratándose de contratos de duración indeterminada, las nuevas normas del código unificado que disciplinan la forma de ponerle fin, solamente podrían tener operatividad si la declaración de voluntad extintiva tiene lugar después de la indicada fecha del 1/8/2015, ya que el carácter imperativo de tales normas hace que sean de aplicación inmediata (conf. Heredia, P., El derecho transitorio en materia contractual, RCCyC, año 1, nº 1, julio 2015, ps. 12/13, cap. VIII-A).

Pero no siendo este último el caso, no es dudoso que las normas de la nueva ley que disciplinan el modo de extinguir los contratos, no podrían invocarse para juzgar si la declaración extintiva hecha con anterioridad a su vigencia fue correcta o incorrecta. Lo contrario, implicaría una aplicación retroactiva de la ley que afecta derechos adquiridos, es decir, que afecta la aludida “situación jurídica concreta” que, como se dijo, con provecho o sin él, ha generado ventajas y obligaciones.

Tal es, valga observarlo, la solución interpretativa postulada por Paul Roubier, cuya doctrina, bien es sabido, fue fundamental en la reforma al art. 3 del Código Civil realizada por la ley 17.711 y lo es, desde ya, en la exégesis del art.7, CCCN.

En efecto, de acuerdo al autor citado, la extinción del contrato cumplida íntegramente antes de la vigencia de la nueva ley (esto es, que no esté en curso de ejecución) como es el caso de autos, no puede quedar regida por dicha ley, pues no puede ella atacar situaciones anteriormente extinguidas, sin incurrir en retroactividad (conf. Roubier, P. Le droit transitoire – Conflits des lois dans le temps, Éditions Dalloz, Paris, 2008, p.185, nº 40). Así, sea que la ley nueva venga a suprimir un modo de extinción precedentemente admitido, sea que venga a aumentar el número de condiciones necesarias para esa extinción, o sea que modifique una o cualquiera de sus condiciones, en todos esos casos, habría aplicación retroactiva si la nueva ley viniera a impugnar la extinción regularmente operada de dicha situación jurídica (ob. cit., p. 197, nº 43).

Por cierto, la inaplicabilidad de la ley nueva también aparece a la hora de juzgar el incumplimiento del contrato y sus consecuencias, extremo que podría quedar configurado no sólo frente a la falta de ejecución de prestaciones, sino también cuando, por ejemplo, se procedió a una ilegítima resolución o rescisión. Es que el incumplimiento de la relación jurídica obligatoria nacida del contrato no es un efecto o consecuencia de esa relación, sino que es un “hecho modificatorio” y, como tal, se debe regir por la ley vigente en el momento en que el hecho se produce: no en el de la celebración del contrato, sino en el del incumplimiento (conf. Moisset de Espanés, L., ob. cit., p. 44: Heredia, P., ob. cit., p. 12, cap. VII). Naturalmente, los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil contractual que el caso pudiera presentar, tampoco se regirían por la ley nueva (conf. Galdós, J., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL del 16/11/2015, cap.III, 2, a y b).

A la luz de lo expuesto, tiene razón la demandada cuando insiste en que la cuestión litigiosa no se examine de acuerdo a las soluciones que aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación, especialmente si son modificatorias de criterios comúnmente aceptados con anterioridad bajo los cuales actuó.

(b) Sentado lo anterior, e ingresando en el segundo agravio de la demandada por el cual sostiene haber sido temporalmente suficiente el preaviso extintivo que dio a su adversaria, corresponde observar, ante todo, que con innegable racionalidad, esta alzada ha resuelto que los meses por los que debe s er formalizado el preaviso no se corresponden con exactitud numérica, ni con el número de años por el que se extendió la relación ni con el número de meses faltantes para concluir el periodo contractual, sino que el plazo de preaviso debe ser aquel que se estime suficiente para permitir la reinserción o reacomodamiento del distribuidor a la nueva situación creada (conf. CNCom. Sala C, 13/2/1998, “Tercal S.A. c/ IBM Argentina S.A.” ).

Es por ello mismo que en materia de contratos de comercialización, la jurisprudencia ha juzgado suficiente un preaviso de 12 meses para concluir un contrato que había durado 60 años (conf. CNCom. Sala C, 17/3/2006, “Org. Gómez Páez SRL c/ L’Oreal Argentina S.A”); en uno de 47 años, validó un preaviso de 18 meses (conf. CNCom. Sala D, 22/5/2001, “José Moranderia c/ Nobleza Piccardo S.A”); también de 18 meses para un contrato vigente por 40 años (CNCom. Sala D, 13/9/2009, “Donati Hnos. S.A. c/ Renault de Argentina”);6 meses para un contrato de 30 años (CNCom. Sala B, 4/12/2003, “Pandeb S.A. c/ Massalin Particulares S.A.”); 10 meses con relación a un contrato que perduró 25 años (conf. CNCom. Sala 22/12/2009, “Automotores Valsecchic c/ Autolatina S.A.”); 12 meses para un contrato de 24 años de vigencia (conf. CNCom.Sala B, 10/6/2004, “Godicer S.A. c/ Cervecería Quilmes S.A.” ); etc.

En otras palabras, la jurisprudencia de esta Cámara nunca avaló la idea, que sí abrazó el juez a quo con cita del art. 1492, CCCN (fs. 4028 vta.), de que a cada año de vigencia contractual le correspondía mecánicamente un mes de preaviso; y ciertamente, lo más que hizo fue, a fin de consagrar un criterio que brindara seguridad jurídica y previsibilidad para los operadores, aceptar en diversas ocasiones el del art. 1373, párrafo segundo, del Proyecto de Código Civil de 1998, que establecía la necesidad de un mes de preaviso por cada año de duración del contrato “…hasta un máximo de seis meses…” (conf. CNCom. Sala C, 24/11/2005, “Gestido y Pastoriza S.H. c/ Nobleza Piccardo S.A.”, LL 20/6/2006, fallo n° 110.459; íd. 26/6/2009, “Editorial Ver S.A. c/ DYS S.A. s/ sumario”; íd. Sala D, 9/2/2010, “Compañía Americana de Productos Industriales S.R.L. c/ Aldoro Industrias de Pos e Pigmentos Metálicos Ltda. s/ ordinario”, LL 2010-C, 114; entre otros). Cabe observar que el indicado límite de seis meses representa una solución comúnmente aceptada en el derecho comparado (conf. Directiva 86/653/CEE, art. 15, incs. 1º y 2º; Ley española nº 12/1992, art. 25, inc. 2º; Código Civil italiano, art. 1750), en el que incluso se observan expresiones más restrictivas (conf. Código de Comercio francés, art. 134-11: “…El plazo del preaviso será de un mes para el primer año de contrato, de dos meses para el segundo año comenzado, de tres meses para el tercer año comenzado y los años siguientes…”).

Ciertamente, en un contrato como el de autos que, desde su inicio en diciembre de 1995 hasta el día en que se preavisó su rescisión (fs.201), llevaba ejecutándose algo más de 12 años, exigir un preaviso de 12 meses y reprochar a la demandada -como lo hizo el fallo recurrido- por haberlo dado por 9, equivale a la consagración de un criterio cuya aplicación maquinal puede conducir a resultados no valiosos, especialmente en contratos que hubieran durado varias décadas, ya que la parte promotora de la rescisión podría verse obligada a mantener, luego del preaviso extintivo, por un eventual prolongadísimo lapso la relación contractual que desea extinguir, quedando expuesta entretanto a los vaivenes de un co-contratante cuyo interés en el adecuado cumplimiento puede naturalmente decaer en conocimiento de la situación extintiva planteada. Si semejante posibilidad se validara jurisdiccionalmente, rápidamente se abriría la puerta para comportamientos contractuales abusivos, lo que debe evitarse.

A todo evento, ni siquiera una aplicación directa del art. 1492, CCCN (que en el caso no corresponde, según se ha visto) podría dar base a semejante escenario, ya que, es obvio, el preaviso extintivo exigido por la indicada norma debe siempre ser “razonable”, ni exiguo ni exorbitado, pues de lo que se trata es solo de dar suficiente tiempo al otro contratante para que pueda tomar todas las medidas necesarias para evitar los perjuicios que le ocasiona la ruptura brusca, vgr. búsqueda de un nuevo contratante o de una ocupación que sustituya la anterior; terminación de negocios pendientes; etc. Pero no más que ello (conf. Heredia, P., El contrato de agencia en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCyC, año 2, nº 7, febrero 2016, ps. 32/34, cap. XVI).

En este punto, cabe advertir que el señor Andrés V. Sola no acreditó en autos que el preaviso dado por la demandada hubiera sido exiguo para reacomodar su empresa y solucionar los inconvenientes que lógicamente le podía acarrear la cesación de la distribución. Es verdad que extrajudicialmente calificó de “exiguo” el plazo del preaviso (carta documento de fs.208), pero en su demanda, aparte de una breve referencia a esa calificación extrajudicial (fs. 501), no abundó sobre el aspecto temporal en cuestión, limitando su ataque a querer mostrar que la rescisión unilateral de la demandada acompañada del apuntado preaviso de nueve meses fue la “solución final” de un “plan pergeñado” por dicha parte (fs. 498 vta. y sgtes.). Dicho de otro modo, al demandar el actor hizo foco en calificar la rescisión como abusiva, pero no en la exigüidad del preaviso extintivo, lo que determinó, lógicamente, la ausencia de prueba referida.

Así las cosas, en razón de lo expuesto, juzgo que el preaviso dado por la demandada para rescindir unilateralmente y sin causa, fue suficiente no pudiéndosele reprochar por razón de omisión o defecto.

3º) A contrario de lo sostenido por el actor, no interpreto que la apuntada rescisión unilateral hubiera sido maliciosa o dolosa, esto es, el evento final de un plan pergeñado por la demandada, dentro del cual previamente se desarrollaron los incumplimientos -también maliciosos o dolosos- que aquél le imputó y que, antes bien, dieron fundamento bastante para justificar la resolución por incumplimiento que él mismo cursó a Diageo Argentina S.A. por carta documento del 30/6/2008 (fs.212).

En rigor, el agravio del actor que trata esta alegación suya (primero de su memorial), podría ser rechazado diciéndose simplemente que, en su caso, los incumplimientos que imputa a su adversaria debieron dar lugar a un planteo resolutorio anterior a la rescisión unilateral del 15/6/2008, pero no aparecer recién como como defensa contra esta última, pues es obvio que, extinguido el contrato por una vía, no se lo puede extinguir por otra posteriormente.

Además, no menos obvio es que, si ya se juzgó que estaba al alcance de la demandada rescindir el contrato de distribución (de tiempo indeterminado) sin invocar causa específica y que, al hacerlo, proporcionó un adecuado preaviso, el reclamo de indemnización de daños que el actor dijo derivados de esa ruptura resulta esencialmente improcedente, por cuanto este tipo de relaciones se caracteriza, precisamente, por la posibilidad de darlas por concluida sin causa dando un preaviso suficiente (conf. CNCom. Sala D, 6/4/2010, “Ron-Sil S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A. s/ ordinario”; Sala B, 31/10/2002, “Cigoper S.A. c/ Massalin Particulares S.A. s/ ordinario”).

Esto último es así, tanto más si, como también se aprecia en la especie, tampoco se alegó y probó que el indicado preaviso fuera “intempestivo”, es decir, realizado cuando el distribuidor todavía no había podido recuperar las inversiones realizadas para entrar al contrato y ejecutarlo adecuadamente.

En cualquier caso, ponderando que el poder de rescindir unilateralmente un contrato, provenga de la ley o de la convención, tiene el límite general de la buena fe (conf. Bianca, C., Diritto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. III, p. p. 740, nº 409, y 742, nº 411; Diez Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, p. 907; CNCom. Sala D, 5/6/13, “Brother Int. Corp. de Argentina S.R.L. c/ Aerocargas Argentina S.A.y otro s/ ordinario”), observo que tampoco hay prueba de que ello hubiera sido así pues, como coincidentemente lo entendió el juez a quo, tampoco logró acreditar el actor los incumplimientos dolosos, desleales o abusivos de su contraria, ni menos que Diageo Argentina S.A. hubiera adoptado conductas comerciales discriminatorias, actos esos a los que asignó el carácter de antecedentes preordenados a la posterior rescisión unilateral del 15/6/2008.

Al respecto, y ciñendo el análisis a los concretos límites del agravio del actor (fs. 4110 vta./4112; art. 271, in fine, del Código Procesal), diré lo siguiente:

I) No es posible tener por acreditados los incumplimientos imputados a la demandada en la ejecución del contrato de distribución sobre la base de un comentario periodístico como el que luce a fs. 1740, no sólo porque de él no resulta semejante cosa -ya que alude a la presunta comisión de un ilícito en perjuicio de dicha parte- sino porque, aun si no fuera así, el rumor público que resulta de la información de un periódico no exime de la prueba del hecho y lejos de darle mayor verosimilitud, debe ser descartado radicalmente por el juez (conf. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1981, t. 1, ps. 235/236, nº 51);

II) No se entiende cómo la respuesta del testigo Benitez a la 2ª pregunta que es transcripta por el actor en fs. 4111, prueba el obrar malicioso y doloso enrostrado a Diageo Argentina S.A.; en todo caso, lo destacable es que ese testigo manifestó desconocer los motivos de la finalización de la relación entre los litigantes (fs. 1938, respuesta 7ª);

III) Como lo señaló el fallo apelado en fs. 4061 vta., el peritaje contable informó que no existieron diferencias de precio entre las mercaderías que facturaba el actor en comparación con las adquiridas por otros distribuidores (fs. 3978 vta.), ni mejo res bonificaciones a favor de estos últimos (fs. 2972 vta., punto 32), ni distintos plazos de pago (fs.2968); por lo tanto, la remisión que el memorial de agravios hace a la prueba informativa de fs. 1828/1916 afirmando que de ella se puede “colegir” lo contrario (fs. 4111), resulta harto insuficiente, no sólo porque el recurrente no explica puntualmente cómo es posible hacer esa inferencia, sino particularmente porque la prueba de informes traduce una práctica en sustancia administrativa de aportación de datos, sin los conocimientos y significado técnico cualificado que distinguen al quehacer del perito (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1991, t. V-A, p. 474, nº 624), de donde se sigue la superioridad probatoria de la pericial para definir, en casos como el sub lite, la existencia o no de incumplimientos contractuales;

IV) Otro tanto cabe decir y por las misma razones acerca de los informes de fs. 2256 y 2257 citados en fs. 4111 vta.;

V) El intercambio de mails que el actor invoca como demostrativo de los incumplimientos de su adversaria, tampoco sirven nítidamente para ese propósito pues si los hechos en ellos destacados tuvieron entidad suficiente para alterar el programa de ejecución del contrato, debieron ser oportunamente invocados para fundar su resolución; pero lo cierto es que remontándose los más antiguos a abril de 2007 y los más nuevos invocados a marzo de 2008 (fs. 4112), es decir, a tiempo antes de la resolución intentada el 30/6/2008, lo lógico es presumir que no se los entendió en su momento como de entidad suficiente a ese fin, siendo obvia la inadmisibilidad de un cambio de opinión sobre el particular después de producida la rescisión unilateral del 15/6/2008, pues ello equivale a un inadmisible juicio antinómico sobre la misma situación (conf. doctrina de la CNCom. Sala C, 11/10/1983, Albareda, Antonio A. c/ Cuerson S.A. y otro”, citado en “Doctrina de los Actos Propios”, Manuales de Jurisprudencia La Ley, t. 5, ps.58/59, nº 57).

En suma: la prueba cabal del incumplimiento achacado a la demandada incumbía, lógicamente, al actor. Era a él, en efecto, a quien le correspondía la prueba del presupuesto fáctico del derecho que invocó en su demanda (art. 377 del Código Procesal), de modo que el no logro de ese objetivo naturalmente desmerece su pretensión y su agravio.

4º) Los expuesto y concluido en los dos considerandos anteriores, amén de provocar la revocatoria del fallo recurrido en cuanto admitió un resarcimiento sustitutivo de preaviso, determina la consiguiente improcedencia de los agravios segundo y tercero del señor Sola.

En efecto, habiendo rescindido la demandada el contrato en debida forma, dando un preaviso suficiente, sin haber sido intempestiva y estando descartados, además, incumplimientos de ella a la distribución que pudieran considerarse los antecedentes de una extinción contractual abusiva, dolosa o de mala fe, no hay razón para que esa parte indemnice al actor por “daño moral y psicológico” (segundo agravio), como por una mayor indemnización por preaviso omitido o insuficiente (tercer agravio), o cualquier otro concepto relacionado con la no ejecución debida del contrato.

Es que la reparación del daño contractual supone un incumplimiento absoluto o relativo imputable que en el caso no se acreditó respecto de la demandada (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. II, ps. 76/77).

5º) Por carril separado corre lo atinente a la compensación por pérdida de clientela, aspecto sobre el cual los agravios de las partes se cruzan, pues la demandada propicia su rechazo (fs. 4098 vta./4100 vta.), mientras que el actor propone que se confirme su admisión por la sentencia recurrida, bien que elevándose el quantum de lo concedido (fs. 4114).

No ignoro la existencia de diversos fallos de esta alzada comercial denegatorios de la compensación por clientela en caso de extinción de contratos de comercialización.En anterior ocasión he incluso compartido ese criterio (esta Sala D, 28/12/2011, “Emporio Automotores S.R.L. c/ CIDEF Argentina S.A. s/ ordinario” ).

Sin embargo, un nuevo examen de la cuestión me convence sobre la necesidad de abandonar esa postura y, en su lugar, adherir a la doctrina de otros fallos que sí admitieron el rubro (conf. CNCom. Sala E, 4/5/2006, “Carosella, Juan c/ T.C.P. Telefónica Comunicaciones Personales S.A. s/ ordinario”), correspondiendo observar, en tal sentido, que la existencia de estos otros precedentes demuestra, a contrario de lo afirmado por la demandada, que la jurisprudencia no fue unánime en el sentido de rechazarlo.

Fundo el cambio de opinión en las siguientes razones, fijando de paso mis conclusiones sobre los recursos.

El distribuidor actúa en nombre propio, comprando al productor o distribuido y vendiendo a otros comerciantes o directamente al consumidor las mercaderías adquiridas (conf. Marzorati, O., Sistemas de distribución comercial, Buenos Aires, 1995, ps. 70/71, nº 20). En esa actividad gana una clientela que pierde cuando el contrato se extingue, pues aquella pasa al productor o distribuido en razón de que sigue a la marca que no es del distribuidor. En otras palabras, en los productos de marca la clientela compra la marca y desde el momento en que el distribuidor deja de comercializarla, lógicamente pierde la que ha ganado con su actividad y que, no obstante, sigue siendo aprovechada por el productor o distribuido.

De tal suerte, extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el distribuidor que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del distribuido, tiene derecho a una compensación si su anterior actividad puede seguir rindiendo frutos o continuar produciendo ventajas sustanciales a éste último en razón de la clientela con la que seguirá vinculado.

Así, la indemnización por clientela se debe por el sólo hecho de la terminación del contrato.No es necesaria, pues, la existencia de una causa para que sea procedente la compensación, tal como lo sería el incumplimiento del contrato, la carencia de preaviso, etc.

Dicho de otro modo, la compensación por clientela es adeudada en todo supuesto de extinción contractual (con solo algunas excepciones, que no son necesarias identificar aquí pues no se dan con relación al caso de autos) y no como un resarcimiento a título de culpa o dolo en el cumplimiento del contrato (que, por hipótesis, puede no haberse incumplido), y ello es así con fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa (conf. Ribas, A. (h), La indemnización por clientela en los contratos de agencia y distribución, rev. Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, año IV, nº 3, junio 2013, p. 147, cap. 7 y 8; Vélaz Negueruela, J., Las Redes Comerciales – Tipología, eficiencia e indemnizaciones de los canales de distribución, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 143), ya que no es justo que, extinguido el contrato, siga el distribuido obteniendo ventajas de una clientela ganada por el distribuidor, sin que este reciba compensación alguna. De alguna manera, se dice, la compensación por clientela es una contraprestación a los servicios prestados en ese terreno (conf. Klein, Michele, El desistimiento unilateral del contrato, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 238, nota nº 496).

Concordantemente, ha dicho el Tribunal Supremo de España que la indemnización por clientela cumple una función compensatoria en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el distribuidor permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios.De esta forma, también debe precisarse que el objeto de esta función compensatoria, en el plano de la liquidación patrimonial de la relación contractual, resulta diferenciado o, si se prefiere, especializado, respecto del marco general del resarcimiento contractual que pudiera derivarse por los daños y perjuicios causados (conf. Trib. Sup. España, Sala Civil, 3/6/2015, “Pymephone 2006 S.L. c/ France Telecom España S.A.”; Trib. Sup. España, Sala Civil, 9/7/2015, “Comercial Soria S.A. c/ Schering- Plough, S.A.”).

Puede decirse que la clientela debe ser compensada cuando pueda ser considerada un “activo común” creado o acrecentado gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación (conf. Trib. Sup. España, Sala Civil, 8/10/2013, “Comercial Dimac, S.L. c/ Sera GmbH”).

Y reunidos los presupuestos propios que habilitan tal compensación, no puede ella quedar neutralizada por el prestigio de las marcas del fabricante o aun del distribuido, ya que aquella se centra exclusivamente en la idea del aprovechamiento de una clientela ganada por el distribuidor (conf. Trib. Sup. España, 12/3/2012, “D. Leonardo c/ Cadbury Schweppes Bebidas de España S.A.”).

Aclarado lo anterior, las condiciones de procedencia de la indemnización de que trata son las siguientes.

La primera: que la labor del distribuidor hubiera incrementado significativamente el giro de las operaciones del distribuido. Esto puede tener lugar de dos principales formas. En primer lugar, cuando la labor del distribuidor hubiera permitido aumentar las operaciones del distribuido valiéndose de los clientes ya conocidos al tiempo de concluirse el contrato. En segundo término, cuando el incremento de que se trata deriva de la aportación de nuevos clientes realizada por el distribuidor, antes desconocidos por el distribuido; tales nuevos clientes representan para el distribuido un intangible económicamente valuable que, consiguientemente, debe compensar a quien se los ganó.

La segunda:que la actividad ant erior del distribuidor pueda -después de extinguido el contrato- seguir produciendo ventajas sustanciales al distribuido, sea a través de otro distribuidor, o de cualquier otro canal de comercialización. Pero es claro que el derecho a compensación del distribuidor no desaparece por la circunstancia de que, en los hechos, el distribuido no hubiera realizado actos tendientes a dicho aprovechamiento. En otras palabras, la pasividad posterior del distribuido no es razón para no compensar la clientela al distribuidor (conf. Vélaz Negueruela, J., ob. cit., p. 151).

Debe existir, pues, un “indicio de razonabilidad” de que su actividad puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, recayendo el onus probandi sobre el distribuidor que sostiene la reclamación por este concepto, pues no puede presumirse sin más que se dé la situación (conf. Trib. Sup. España, Sala Civil, 5/11/2013, “Francisco Cassani S.L. c/ Bayer Cropscience S.L.”, y sus citas).

En el sub lite están reunidas las aludidas dos condiciones referidas, ya que: I) como lo destacó el juez a quo, sin recibir crítica específica de la demandada en esta instancia (fs. 4064), surge acreditado en autos la cantidad de clientes incorporada por el actor año a año (fs. 2961 vta.) y que sobre los 422 clientes de la demandada, más de la mitad, precisamente, 220, eran efectivamente compradores anteriores del señor Sola (fs. 2962 vta.y 2963); II) la demandada no ha invocado que después de la extinción contractual no hubiera seguido atendiendo a los mismos clientes mediante otro distribuidor y otro canal de comercialización.

Bajo ese esquema de cosas, la procedencia del rubro debe confirmarse.

De su lado, por lo que toca al quantum de la compensación, paréceme adecuado entender que en la época de la extinción contractual de que tratan estas actuaciones tenía amplia aceptación en los proyectos nacionales de reforma y en el derecho comparado el criterio de que, en caso de fijación judicial, la compensación por clientela no podía exceder el equivalente a un año de las remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas durante los últimos cinco años, o durante todo el periodo de duración del contrato si hubiera sido inferior (art. 1329 del Proyecto de Reformas al Código Civil redactado por la comisión designada por decreto 468/92, aplicable a los contratos de distribución en función de la remisión de los arts. 1340 y 1341; art. 1377 del Proyecto de Código Civil de 1998, norma aplicable a la distribución en razón de la remisión del art. 1391, inc. b; art. 17, inc. 2º, b, de la Directiva 86/653 CEE; art. 28, inc. 3º, de la ley española 12/1992). Tal criterio es el que, finalmente, adoptó el art. 1497, CCCN, sin que su cita pueda, frente al cúmulo de antecedentes citados, ser interpretado como una aplicación retroactiva de la ley, ya que simplemente consagró un criterio prexistente, a diferencia de lo que acontece, al menos desde lo formal, con el art. 1492, CCCN.

La aplicación del criterio aludido determina, como lo ha resuelto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tres fases consecutivas del procedimiento compensatorio respectivo. La primera, referida al cálculo de las ventajas o beneficios resultantes para el empresario.La segunda, dirigida a verificar si el importe obtenido con base a los criterios del anterior cálculo resulta equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso en cuestión. La tercera, por último, dirigida a contrastar el importe de la indemnización resultante respecto del tope o límite máximo de un año (conf. TJUE, 26/3/2009, “Turgay Senen c/ Deustsche Tanoil Ombh”).

Es de destacar, por otra parte, que en el concepto de “remuneraciones” aludido debe entenderse comprendidas todas las retribuciones, sean comisiones o cantidades fijas, obtenidas por métodos directos (operaciones en las que actúa el propio distribuidor) o indirectos (comisiones indirectas), e igualmente retribuciones por cualquier otro servicio (conf. Vélaz Negueruela, J., ob. cit., ps. 160/161).

Ahora bien: ¿el concepto de remuneraciones indicado alude a un beneficio bruto o neto?.

En España, con base en lo dispuesto por el art. 28, inc, 3, de la ley 12/1992, se ha interpretado que el concepto de remuneración no consiste en el beneficio neto obtenido en el ejercicio de la su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada, sin comprender el reembolso de gastos. Cantidad que sale del promedio anual, según la facturación y justificantes correspondientes, del total de retribuciones recibidas por el distribuidor (conf. Trib. Sup. España, Sala Civil, 3/6/2015, “Pymephone 2006 S.L. c/ France Telecom España S.A.”; Trib. Sup. España, Sala Civil, 9/7/2015, “Comercial Soria S.A. c/ Schering-Plough, S.A.”). Es decir, se trata del margen bruto obtenido por el distribuidor y no de su beneficio neto (conf. Trib. Sup. España, 17/11/1999, “Reina Distribuciones, S.L. c/ Sociedad Anónima El Águila”; Trib. Sup. España, 12/3/2012, “D. Leonardo c/ Cadbury Schweppes Bebidas de España S.A.”).

En cambio, el Proyecto de Código Civil de 1998 incorporó la aclaración de que el monto de la remuneración a tener en cuenta debía ser “…neto de gastos…” (art.1377), solución que se trasladó al Anteproyecto de Código Civil y Comercial del año 2012 y, finalmente, al art. 1497, CCCN.

Ahora bien, aclarado lo anterior, debe observarse que, contrariamente a lo resuelto por el juez a quo en fs. 4064 vta., ninguna razón existe para relacionar el cálculo de la compensación por clientela con el atinente al resarcimiento por falta de preaviso, menos en el aspecto temporal. Es que, aun cuando el resarcimiento por falta de preaviso también contabiliza utilidades “netas” (conf. CNCom. Sala B, 22/2/2007, “Laplace, Marcelo E. c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L.”; íd. Sala D, 26/3/1998,”Calderón, Osvaldo c/ Peñaflor S.A.”; íd. Sala E, 31/10/2011, “González Bou, Ricardo c/ Quickfood S.A. s/ ordinario”), lo cierto es que tiene un límite temporal que está dado por el número de meses que el preaviso debió computar pero que omitió; en cambio, la compensación por clientela no se relaciona con ese número de meses, sino con un cálculo específico distinto y a cuyo resultado económico tiene derecho el distribuidor con el límite o tope ya señalado de que no podría reclamar ninguna suma superior al equivalente de un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose las percibidas en los últimos cinco años o el lapso menor que correspondiera. Es de observar, a todo evento, que la ausencia de relación entre un rubro y el otro, al menos con el alcance indicado, es todavía más nítida si se pondera que la compensación por clientela procede incluso si, como ocurre en la especie, se ha juzgado que no existente ninguna infracción al principio de buena fe con el que debe ejercitarse el preaviso (conf. Trib. Sup. España, Sala Civil, 9/7/2015, “Comercial Soria S.A.c/ Schering-Plough, S.A.”).

En tal marco, la justipreciación de la compensación por clientela debe hacerse según su propias condiciones y pautas, para lo cual, valga señalarlo, el recurso del actor brinda igualmente suficiente competencia a esta Sala pues, en definitiva, lo perseguido en él es el incremento del quantum que debe pagar la demandada.

Pues bien, el peritaje contable determinó el valor de la cartera de clientes del actor en $ 8.259.547,66 (fs. 2965 vta.), cantidad que es mayor a la utilidad “bruta”· anual promedio de cinco años (2004/2008), que calculó en $ 3.943.329,86 (fs. 2965).

Esta alzada tiene decidido, en situaciones de proximidad analógica, que, a falta de prueba sobre el quantum de la utilidad “neta” corresponde tomar como base, en los términos del art. 165 del Código Procesal, el 40% de la utilidad “bruta” (conf. CNCom. Sala A, 14/12/07, “Tommasi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A. s/ ordinario”).

Por lo tanto, y por considerarlo equitativo teniendo en cuenta las demás particularidades del caso según resultan de la causa, juzgo apropiado fijar la compensación de que se trata en la suma de $ 1.577.331,94 (40% de $ 3.943.329), que es representativa de la máxima a que puede aspirar el actor pues, como se dijo, su reclamo no puede exceder el importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos.

Tal suma llevará los intereses determinados en el punto 5.4 de fs. 4064 vta.

Desde ya, en función de lo precedentemente concluido, habrá de quedar sin efecto la designación de peritos árbitros decidida en la instancia anterior, tornándose de abstracto tratamiento el agravio cuarto de la demandada.

6º) Pese a que la demanda y la reconvención dan cuenta de relaciones procesales distintas, el juez a quo las refundió en una sola por entender existentes vencimientos parciales entre las partes que justificaban distribuir las costas en el orden causado (fs. 4067 vta.).

Diageo Argentina S.A.se agravia de tal decisión, sin perjuicio de aclarar que consiente la imposición de las expensas a su parte correspondiente al rechazo de la reconvención contra Javier Sola y Andrés M. Sola (fs. 4103/4104).

La existencia de vencimientos parciales puede justificar, según lo previsto por el art. 71 del Código Procesal, en la hipótesis en que prospera la demanda y la reconvención, que como lo expresa esa norma las costas se compensen, es decir, se impongan por su orden. Pero para ello resulta preciso que la derrota recíproca sea equivalente desde el punto de vista pecuniario, pues no siendo tal el caso lo que corresponde es graduar la condena en costas en base a cada resultado (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, ps. 165, 167 y 169).

En el sub lite no se conjuga esa equivalencia económica que permite distribuir las expensas según su orden y, por otra parte, la revocatoria parcial que propicia este voto habilita al tribunal a proceder a la adecuación prevista por el art. 279 del Código Procesal.

Por ello, en lo que concierne a las costas de la instancia anterior, corresponderá modificar el fallo recurrido con el siguiente alcance:

a) en relación a la demanda, ponderando lo reclamado (fs. 478 vta.) y la medida en la que prospera el reclamo económico del actor según este voto, entiendo apropiado que él cargue con el 83,71% de las expensas, mientras que el 16,29% restante sea soportado por la demandada; b) en relación a la reconvención, ponderando que fue admitida por $ 4.274.926.60 (4067 vta.) sobre un capital reclamado de $ 4.276.356,43 (fs. 1252 vta.), esto es, por una diferencia en menos no significativa como la calificó el peritaje contable (fs. 2985 vta.), entiendo que las expensas debe ser impuestas en su totalidad al actor, que ha sido sustancialmente vencido (arts.68 y 71 del Código Procesal).

7º) En cuanto a las costas de alzada, toda vez que ambos recursos involucraron, bien que con sentido opuesto, las aspectos concernientes a la demanda del actor, interpreto apropiado que se impongan de la misma manera que en la instancia anterior, o sea, en el 83,71% al demandante y en el 16,29% restante a la accionada (cit. art. 71).

8º) Por lo expuesto voto, porque: A) se revoque parcialmente el fallo de fs. 4053/4067 con el efecto de que la demanda del señor Andrés V. Sola quede exclusivamente admitida por la suma de $ 1.577.331,94 en concepto de compensación de clientela, más los intereses referidos en el considerando 5º;

B) se modifique el pronunciamiento apelado en cuanto a las costas de la instancia anterior, con el alcance que resulta del considerando 6º; C) las costas de alzada deben imponerse del modo indicado en el considerando 7º.

Así lo propongo al acuerdo.

El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo dijo:

I. Luego de una atenta lectura de las actuaciones y de evaluar los fundamentos vertidos por mi distinguido colega preopinante, adelanto que adheriré in totum a su ponencia.

Sin embargo entiendo necesario, al propiciar aquella una solución diversa a la adoptada por la Sala en otros fallos respecto de la procedencia del ítem “indemnización por clientela”, que brinde una particular explicación sobre mi acuerdo en este punto.

II. Al redactar el voto inicial en la causa “Emporio Automotores S.R.L. c/ CIDEF Argentina S.A.s/ ordinario” (esta Sala 28.12.2011), que suscitó la adhesión de ambos jueces de esta Sala, concluí improcedente el resarcimiento por “valor llave” tal como lo pretendía la allí actora.

Es claro que aquel reclamo, cuanto menos en meritado con los alcances técnicos de aquel concepto excedían a la “clientela”.

Como dije en aquel voto, “…la ‘llave’, que se la ha asimilado como la acepción local del concepto de ‘avviamento’ es una cualidad del fondo de comercio que está formado por elementos objetivos (ubicación, prestigio, clientela, etc.) y otros subjetivos que, como dice Zunino citando a Rotonda, ‘…pueden subdividirse en aquellos que aun formando parte de la actividad del titular se objetivan en la empresa y son transmisibles (planes de venta, métodos organizativos, campañas publicitarias, etc.) y los puramente subjetivos, que dependen de las condiciones y habilidades del titular (capacidad, trato, simpatía, etc.)’ (obra citada, página 207; en similar sentido, Garo, Francisco J., Derecho Comercial -parte general- pág. 226/225, Buenos Aires, 1955).

Es evidente que el valor de esta ‘llave’ comprende conceptos más extensos que el de clientela, que parece ser el destacado por Emporio Automotores S.R.L. para justificar su pretensión.

Aquí la actora no se encuentra transmitiendo un fondo de comercio. No transfiere instalaciones (en rigor solicitó ser resarcido por los repuestos y maquinarias que debió “mal vender”), ni una marca, ni su propio prestigio o un eventual modo de organizar su negocio.

Emporio Automotores S.R.L. se limitó a sostener que abrió un mercado para la marca Nissan, afirmación que carece de prueba suficiente, más allá de alguna testimonial.

En rigor admitió haber formado una red de concesionarios en coordinación con un concedente (Cidef Argentina S.A.) que, como ocurre en estos casos, imponía ciertas pautas de comercialización que, en el caso, se encontraban plasmadas el alguna medida en el ya citado “Reglamento…”.

Así, conceptualmente, no existe base fáctica para sostener que Emporio Automotores S.R.L.hubiere abierto un mercado, al haber sido parte de una organización que dedicó sus esfuerzos a vender productos de una marca de fama mundial como es Nissan.

Por ello ha dicho la jurisprudencia, ya citada en la sentencia de primera instancia y no criticada puntualmente en la expresión de agravios, que la clientela (de entender que ello fue lo que obtuvo Nissan mediante el trabajo de Emporio Automotores S.R.L.), pertenece a la marca o eventualmente al concedente, por lo cual esta carece de valor para el concesionario tanto durante el curso de la relación contractual cuanto al tiempo de su extinción (CNCom Sala A, 14.12.2007, “Tommasi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A. y otro”, LL 2008-B, 695).

En casos similares esta Sala ha dicho reiteradamente, que en los casos de contratos que prevén su resolución unilateral, el reclamo de una indemnización en concepto de valor llave resulta improcedente, por inexistente.

En efecto, la actividad de la accionante, susceptible de concluir por voluntad de cualquiera de las partes, implica la virtual inexistencia del “valor llave”, que se confunde con el derecho del co-contratante a no padecer una ruptura brusca e intempestiva del negocio, conforme ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia (esta Sala, 19.12.2007, “Diyón S.A. c/ Peugeot Citröen Argentina S.A. s/ Ordinario”; id., 3.10.2001, “R. Martín y Cía. c/ Autolatina Argentina S.A.”; CNCom Sala B, 31.5.2000, “Austral SRL c/ Nestlé Argentina SA”, id., 25.3.1986, “De Luca J. c/ Industrias Pirelli S.A”; id., 26.2.1992, “Distribuidora Aguapey SRL c/ Agip Argentina SA”; id., 10.8.1989, “Domogas SA c/ Agip Gas SA”; id., 11.4.1995, “Marquinez y Perrotta c/ Esso SAPA”; CNCom Sala C, 6.6.1994, “Guimasol S.A.c/ Lever Asociados SA” ) (esta Sala, “Emporio Automotores S.R.L….” ya citado).

En este caso, la situación la entiendo particularmente diferente.

El reclamo ha sido circunscripto a la “indemnización por clientela”, lo cual aleja la pretensión, bien que no totalmente, del concepto “valor llave”.

Pero en este caso, a diferencia del anterior, el actor produjo prueba específica sobre la existencia de “clientela” generada por su actividad y, de seguido, se le otorgó pericialmente un valor económico.

Además, a la luz del giro comercial del aquí actor es razonable, diría que en el caso es prácticamente necesario, que el distribuidor tuviera una conducta activa en la búsqueda de nueva o mayor clientela, una vez asignada la zona de trabajo.

Según resulta de la causa, el señor Sola repartía los productos que le entregaba la demandada (bebidas alcohólicas) a diversos minoristas lo cual no sólo importaba una actividad de transporte y entrega, sino además la de transitar la zona en búsqueda de nuevos comercios que pudieran adquirir estos productos.

A diferencia de esto, en el antecedente citado se debatió la pretensión de un concesionario de automóviles, giro que si bien podría producir un importante caudal de clientela, a diferencia del sub judice no importa una conducta activa del concesionario en orden a “salir” a buscar al cliente; amén que tampoco está dirigida a terceros que requieran de una comercialización constante, pues en la mayoría de los casos la operatoria se resuelve con la venta de uno o varios vehículos.En cambio, en casos como el que aquí son juzgados, la actividad del distribuidor presupone la entrega periódica del producto (usualmente por un largo plazo) a un comercio establecido.

De allí que el “enriquecimiento” del distribuido por la labor del actor que cesa en la relación en estudio, aparece con mayor nitidez en estos casos.

Amén de la pretensión focalizada en la “clientela”, y la prueba específica producida lo cual brinda elementos que demuestran la pertinencia del resarcimiento, no es posible ignorar en estos tiempos, como bien lo señala el señor Juez Heredia, la novedosa reforma legislativa que ha receptado expresamente este ítem (CCCN 1497, 1498), y que genera un marco diverso para su consideración.

Comparto con mi colega que, en el caso, tal normativa no es de aplicación pues los hechos en estudio y particularmente el cese de la relación se produjeron antes de entrar en vigencia aquel cuerpo legislativo.

Sin embargo no puede soslayarse que el Código Unificado ha resuelto una disputa actual, tanto en doctrina como en jurisprudencia, al tiempo de su promulgación. Y tal novedad exige de la Justicia que sigua tales pasos en tanto ello brindará al justiciable una necesaria seguridad en cuanto al resultado y previsibilidad en orden a la consecuencia de sus actos.

III. Conforme los fundamentos que desarrolla el Dr. Heredia en su voto, y las precedentes consideraciones, adhiero a la ponencia del señor Vocal preopinante.

El señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide adhiere al voto del doctor Heredia.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar parcialmente el fallo de fs. 4053/4067 con el efecto de que la demanda del señor Andrés V. Sola queda exclusivamente admitida por la suma de $ 1.577.331,94 en concepto de compensación de clientela, más los intereses referidos en el considerando 5º.

(b) Modificar el pronunciamiento apelado en cuanto a las costas de la instancia anterior, con el alcance que resulta del considerando 6º, e imponer las cosas de alzada del modo indicado en el considerando 7º.

(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Juan José Dieuzeide

Pablo D. Heredia

Gerardo G. Vassallo

Julio Federico Passarón

Secretario de Cámara