Responsabilidad del arquitecto a raíz de los desperfectos presentados en la vivienda construida con sistema “steel framing”.

ArquitectosPartes: M. L. A. c/ T. H. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 12-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-98027-AR | MJJ98027 | MJJ98027

Responsabilidad del arquitecto por incumplimiento del contrato de locación de obra a raíz de los desperfectos presentados en la vivienda construida, con lugar a la reconvención plateada por cobro de honorarios profesionales al haber existido una administración parcial de obra. Cuadro de rubros indemnizatorios.
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Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda contra el arquitecto a raíz de los daños y perjuicios experimentados en el inmueble construido mediante el sistema steel framing – construcción en seco-, por incumplimiento del contrato de locación de obra celebrado, toda vez que los defectos y falencias que presenta la vivienda son producto de una inadecuada ejecución de los trabajos constructivos para levantarla, pues no hubo de su parte una adecuada coordinación, seguimiento, control y dirección ejecutiva; debiendo hacer lugar parcialmente a la reconvención deducida por honorarios por administración parcial de obra.

2.-Nada lleva a presumir que la falta total o parcial de paneles, según ilustran las imágenes fotográficas, obedezca a una conducta dolosa con ánimo de perjudicar o demostrar un estado de ruina con relación causal con el accionar profesional, como lo esbozara el demandado.

3.-No se encuentra debidamente acreditado que la presencia de objetos en los desagües resulte ser la causa determinante del deplorable estado del inmueble en lo que hace a los daños que presenta, pues no es razonable afirmar que un nido de aves o una flecha- elementos obstructivos del drenaje- y la ocurrencia de lluvias abundantes y sorpresivas pudieron generar que en una obra nueva surjan humedades como las detectadas por la experta.

4.-Las declaraciones testimoniales que dan cuenta de la presencia de obstrucciones en el desagüe fue constatada por personal que participara en la ejecución de la obra y sus dichos se ven debilitados en punto a la convicción que invocan e insuficientes para arribar a la conclusión de que existe nexo causal entre los deterioros y la falta de mantenimiento adecuado.

5.-El contrato y la encomienda hablan en su comienzo de un encargo de proyecto y dirección de obra, en tanto que en la cláusula 14ª se hace referencia a una dirección ejecutiva y esta dirección genera obligaciones específicas y por tanto tiene la responsabilidad de fiscalizar los materiales, mano de obra y contratistas.

6.-Se encuentra acreditado el alcance del perjuicio pero no el tenor de las reparaciones, su tiempo de ejecución, los materiales y mano de obra a utilizar, en suma, el costo total para dejar el bien en condiciones de habitabilidad aun cuando no llegue a presentar las características de una obra nueva; por ello, el importe de la condena ha sido fijado judicialmente luego de cinco años de efectuado el reclamo lo que permite entender que en definitiva no resulta elevado, máxime que no se arrimó prueba para aceptar un monto distinto.

7.-La mera afirmación de que por estar residiendo el accionante en la República de Méjico, era su intensión locar la vivienda, resulta insuficiente para aceptar la fijación de un importe en concepto de lucro cesante, como así también, si a título meramente indiciario se aceptara que quien cuenta con un inmueble en su patrimonio ha de utilizarlo para vivienda propia o como renta ello, tampoco acredita per se cuál puede ser el valor de la renta frustrada.

8.-No es equiparable el daño moral en el marco de la responsabilidad extracontractual- art. 1078 del Cciv.-, que en materia de contratos incumplidos, pues en estos supuestos el criterio para su reconocimiento ha de ser restrictivo, no siendo dable presumirlo probando los hechos que determinaron su existencia, no resultando suficiente tener en cuenta las molestias, enojos ni detrimento patrimonial que la conducta del profesional pudo generar; por ello, no es procedente el reconocimiento de esta partida.

9.-No se ha acreditado debidamente que el demandado encarara los trabajos de adquirir materiales, contratar la mano de obra etc. en su totalidad, y no es dable presumir que el hecho de haber adquirido materiales con dinero que le era enviado por el comitente, o adelantado su pago para luego recuperarlo por esa misma vía, genere honorarios con el alcance pretendido. Sin embargo, tampoco el actor ha justificado plenamente que el familiar encargado a tales efectos se ocupara personalmente de tales actividades, por lo tanto ha existido una superposición en las actividades de apoderado y profesional y no una administración totalmente a cargo de uno u otro, lo que amerita hacer lugar parcialmente a la reconvención y establecer un importe en concepto de honorarios por administración parcial de obra.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de abril del año dos mil dieciseis, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “I” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos: “M L A. c/ T H s/ daños y perjuicios” respecto de la sentencia corriente a fs. 1133/1136, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. UBIEDO y GUISADO. Sobre la cuestión propuesta la Dra. UBIEDO dijo:

I) La sentencia de fs. 1133/ 1136 hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por L.A.M. contra el arquitecto H. T. tendiente a obtener la reparación de los daños y perjuicios experimentados de resultas de no cumplir con el contrato de locación de obra que celebraran. La condena fijó el importe resarcitorio en $ 390000 con mas intereses y costas del proceso.

Apelado el decisorio por el demandado, expresó sus agravios a fs. 1147/1170 los que fueron contestados a fs.1172/1176.

El conflicto encuentra su génesis en la celebración de un contrato de locación de obra en virtud del cual el actor le encomendó al demandado -de profesión arquitecto- el proyecto y dirección de obra de una unidad de vivienda familiar en el lote identificado con el N° 265, del Club de Campo Haras del Sur, sito en Ruta 2 Km. 69, Provincia de Buenos Aires. Atribuye el incumplimiento del contrato a no haber aplicado las reglas del arte, presentando la vivienda una serie de desperfectos que la tornan prácticamente inhabitable. Reclama la suma de $ 520000 correspondiendo $ 300.000 en concepto de reparaciones, $ 130000 por desvalorización del inmueble y $ 40000 en concepto de daño moral.El demandado repele el reclamo con fundamento en que la vivienda no estuvo habitada por largo tiempo y que no se mantuvo un mínimo mantenimiento, circunstancias ambas que conjugadas afectaron el estado de la propiedad. Deslinda toda responsabilidad de su parte y reconviene por el pago de los honorarios correspondientes a las tareas de administración de obra ya que si bien se pactaron honorarios por proyecto y dirección efectuó las tareas propias de la administración de obra, por las que le corresponde el 10 % del valor de los gastos que insumiera la construcción.

El magistrado hizo lugar a la demanda, estimó acreditado el alcance de los desperfectos, atribuyendo los a la conducta del demandado a quien condenó al pago de la suma de $ 300.000 en concepto de reparaciones y $ 50000 y $ 40000 en concepto de privación de uso y daño moral, respectivamente, con mas sus intereses y las costas del proceso.

En sus agravios el vencido reprocha la falta de valoración de las probanzas arrimadas así como la errónea conclusión a que el sentenciante arriba a partir de una prueba pericial carente de fundamentación científica que trasunta un enojo y malestar inexplicable y donde la experta pasó por alto que su primer dictamen fue anulado por producirse sin la intervención del ahora recurrente para dictaminar remitiéndose a opiniones volcadas en ese acto anulado. Señala que nada ha dicho el magistrado acerca de sus fundadas impugnaciones a este respecto.

Al responder a los agravios sucintamente reseñados el actor solicita se declare desierto el recurso por falta de consistencia de los argumentos volcados los que no logran refutar los fundamentos del decisorio, máxime que de autos no surge prueba alguna tendiente a acreditar que los desperfectos son ajenos a su actuación. II) Contrariamente a lo peticionado al responderse a los agravios, no surge de la cuestionada pieza procesal que el recurrente se encuentre incurso en la causal del art. 266 del Código Procesal Civil y Comercial.Más allá de la procedencia del recurso deducido no advierto que las quejas volcadas carezcan de entidad suficiente al punto de poder afirmarse que no se ha cumplido con lo prescripto por el art. 265 del mismo ordenamiento. Es que si bien este Tribunal se encuentra facultado para declarar desierto un recurso cuando se configure aquella circunstancia, esa facultad ha de ser ejercida con criterio restrictivo no pudiendo imponerse al quejoso una fundamentación que exceda lo razonable salvo que constituya una repetición de párrafos volcados en presentaciones anteriores (demanda o contestación, alegatos según los casos) y no sean producto de un análisis serio y meduloso de los fundamentos del a quo dando cuenta de los errores y/u omisiones en que se incurriera al apreciar y valorar la prueba producida y el derecho aplicable. Así, hacer uso del art. 266 citado sin tener en cuenta tal criterio implicaría soslayar el principio del debido proceso y el derecho de defensa consagrado por nuestra Constitución Nacional en su art. 18.

En su mérito se impone -a mi juicio- rechazar la pretensión volcada en el punto II desarrollado a fs. 1172/1173, lo que así propicio

Paso en consecuencia a considerar las quejas vertidas.

III) a) Estimo de utilidad dejar sentadas algunas precisiones en punto al marco jurídico de aplicación en autos. Este resulta del Código Civil (ley 340), vigente durante la vida de la relación contractual, en virtud de que el art. 7 del nuevo ordenamiento de fondo ( Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26994 con vigencia a partir del 1/8/2015 conf.ley 2707) sienta el principio de irretroactividad de las leyes y no es aplicable al caso de autos , en que las partes iniciaron su relación contractual al celebrar el contrato de locación de obra en septiembre de 2009 la que culminara con la entrega de la obra que comenzó a mostrar defectos que llevaran a efectuar el reclamo respectivo y la la constitución en mora que se concretó mediante la CD del 10 de abril de 2012 ( v.fs. 428) hechos éstos que no son objeto de controversia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones juridicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia alli citada v. Kemelmajer).

De tal suerte, visto que se está ante un contrato de locación de obra (lo que no es objeto de controversia) el conflicto debe juzgarse a la luz de lo dispuesto por el art. 1493, 623, 1630, 1631, 1632, 1633 bis y concordantes de dicho ordenamiento relativos a la ejecución de la obra y obligaciones de las partes. Por una cuestión metodológica consideraré en primer lugar la efectiva presencia de los desperfectos denunciados consistentes en humedades, resquebrajamientos, fisuras, terminaciones desprolijas y contrarias a las reglas del arte y -según lo acreditado- determinar su relación causal con la conducta del profesional arquitecto demandado.

IV) En casos como el que me ocupa y ante la especificidad de los defectos o daños que dan sustento al reclamo resulta de trascendental importancia contar con una constatación efectuada por un profesional en la materia. Sólo un ojo atento, pero a la vez especializado, podrá enunciar con claridad meridiana e ilustrar acerca del estado de un inmueble, sus defectos y/o deterioros.

En primer lugar cabe señalar que el dictamen encomendado en la instancia de grado y con carácter previo a la traba de la litis lo fue en el marco del art. 326 inc. 2 del CPCCN.Ante la falta de notificación al demandado en tiempo y forma y su consecuente inasistencia se decretó la nulidad de la pericia, sin remoción de la experta (v. fs. 856/857 y 873).

Ahora bien, ni el art. 323 inc. 2 (diligencias preliminares a la deducción del una demanda) ni el art. 326 inc. 2 (producción de prueba anticipada) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevén la producción de un dictamen pericial sobre causas, determinación de responsabilidades, diagnósticos o soluciones ya que solo hacen a la posibilidad de efectuar constataciones, exhibición, y/o reconocimiento judicial de cosas o lugares dando cuenta de su calidad o condición y hacer constar la existencia de documentos. No admite que puedan establecerse las causas, ilustrar sobre las reparaciones y/o montos involucrados, sino sólo reiteró el estado de cosas o bienes. La primera pericia llevada a cabo escapó a ese marco pues tanto los puntos propuestos a la experta como sus contestaciones lo eran respecto a tópicos que excedieron la mera constatación y por tanto debieron diferirse para la etapa probatoria pertinente y producirse con la intervención de ambas partes. Por tanto no era dable reproducir en la segunda opiniones contenidas en un dictamen anulado (v. fs. 856/857).

Este aspecto de la producción de la pericia anticipada fue objeto de cuestionamiento e impugnación por el recurrente al argumentar en tiempo propio que la segunda pericia se encontraba viciada por una suerte de “prejuzgamiento” no obstante haber consentido la designación de la misma experta.

Por tanto y visto las impugnaciones y cuestionamientos del demandado, como medida para mejor proveer el Tribunal que integro designó otro profesional, con miras a contar con una segunda opinión en una materia de neto contenido técnico. A ella habré de referirme.No se encuentra cuestionado en autos que el sistema utilizado en la construcción de la vivienda fue el denominado “steel framing” que es un sistema constructivo en seco, ilustrado por el propio actor al agregar la respectiva documentación que da cuenta del sistema y reconocido por el demandado al contestar la demanda (v. fs. 829vta. y 830). Sistema que según señala la experta ofrece especificaciones que demandan conocimientos especiales (v. fs. 1247/1248).

En cuanto a los defectos y/o desperfectos en la vivienda surgen claramente de las fotografías obrantes a fs. 1208/1231. Puede señalarse sin temor a yerro que el inmueble evidencia humedades producto de filtraciones (fs. 1208 a 1209, 1215/1216) las que no pueden ser atribuidas a rotura del sistema de cañerías sino a fisuras y resquebrajamientos en techo y paredes que provocaron el ingreso de agua por el efecto de abundantes lluvias, seg ún el propio recurrente denunciara (fs. 1210/1213,1214 y 1218 foto 36). También se visualizan detalles de terminación inadecuados (fs. 1220/1221,1227) y destrucciones en paneles de techo y paredes coincidentes con las zonas afectadas por el agua; destrucciones que -a mi juicio- guardan relación con las filtraciones que indudablemente provocaron el deterioro de los materiales, tal como lo indica la experta a fs. 1243. Nada lleva a presumir que la falta total o parcial de paneles -según ilustran las imágenes fotográficas mencionadas- obedezca a una conducta dolosa con ánimo de perjudicar o demostrar un estado de ruina con relación causal con el accionar profesional, como lo esbozara el demandado tal circunstancia.

En cuanto a las causas que ocasionaron cada uno de los desperfectos referidos la perito designada por el Tribunal menciona que pudieron ser debidos a 1) Filtraciones: Producto de deficiencias constructivas o falta de estanqueidad de la aislación hidrófuga, deficiencia en la conexión de radiadores y evacuación de desagües pluviales que rebalsan sin desagotar a tiempo y falta de estanqueidad en la unión de la carpintería y el piso 2) Fisuras y resquebrajamientos:movimiento del suelo, falta de resolución constructiva o en la ejecución del solado, falta de consideración de adecuado diseño para evitar las chorreadas en las paredes exteriores 3) Humedad en parte inferior de paredes: producto de humedad en el suelo que asciende a través de los cimientos, pero sin que pueda determinarse, por falta de documentación, de que manera y a que profundidad se asientan aquellos .

La prueba pericial constituye un elemento de prueba en sentido estricto cuando con ella se constata de manera imparcial y objetiva el estado de bienes o cosas (art. 475 inc. 2 del Código Procesal). En un sentido amplio puede decirse que es aquella que da cuenta de una opinión basada en conocimientos científicos y/o técnicos por parte del profesional o técnico designado como auxiliar del juzgador ilustrando sobre aspectos propios de la incumbencia del profesional permitiendo juzgar si la conducta del profesional ha sido efectivamente generadora de daños. En suma, permite al magistrado arribar a una adecuada interpretación y análisis de hechos y conductas, al contar con una visión de conjunto con contenido y conocimientos técnicos y/o científicos aplicables al conflicto de que se trate (v. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado, Carlos A. Colombo Claudio M. Kiper, comentario al art. 457par. 8 pag. 392 del IV).

No obstante el esfuerzo desplegado por el demandado al cuestionar la producción de ese medio (v. fs. 1280 vta./1287) estimo que la experta que actuara en esta segunda instancia respondió adecuadamente al requerimiento del Tribunal. Aún cuando el recurrente resulte ser profesional arquitecto cuyos conocimientos en la materia no pongo en duda, lo cierto es que al ser parte interesada sus conclusiones ceden ante la opinión de la perito.Pretende el quejoso que se revierta el resultado del proceso, deslindando su responsabilidad con el argumento de que no se ha considerado la presencia de lluvias abundantes e imprevisibles que no permiten un rápido desagote lo que generara filtraciones y consecuente humedad así como que tampoco se ha tenido en cuenta su argumento sobre la falta de mantenimiento y presencia de objetos en los desagües (un nido de aves y una flecha). No se encuentra debidamente acreditado que su presencia resultara ser causa determinante del deplorable estado del inmueble en lo que hace a los daños que presenta. Adviértase que no es razonable afirmar que un nido de aves o una flecha (tales los elementos obstructivos del drenaje) y la ocurrencia de lluvias abundantes y sorpresivas pudieran generar que en una obra nueva surjan humedades como las detectadas por la experta. A su vez, la supuesta falta de mantenimiento no lleva per se a tener por cierto que los deterioros obedezcan a la desobstrucción de las cañerías de desagües los deterioros constatados. Por lo demás, las declaraciones testimoniales que dan cuenta de la presencia de obstrucciones en el desagüe fue constatada por personal que participara en la ejecución de la obra y sus dichos se ven debilitados en punto a la convicción que invocan e insuficientes para arribar a la conclusión de que existe nexo causal entre los deterioros y la falta de mantenimiento adecuado (v. fs. 983/985 y 1058/1059). Finalmente, la destrucción de tabiques -que bien pudo haber sido producto del obrar humano- puede atribuirse razonablemente a la presencia de agua y consecuente deterioro del material pues según los propios dichos del demandado se trata de piezas o paneles premoldeados, placas de yeso en el interior y aislantes de lana de roca o de vidrio, separados por una barrera de vapor atornilladas a los montantes o soleras, elementos que a mi juicio y conforme conocimientos de hombre medio resultan de dificultoso secado.Por tanto arribo a la conclusión de que los defectos y falencias de la obra no pueden ser atribuidos a las causas que alega el demandado y visto la ausencia de prueba en contrario y lo dictaminado por la experta, concluyo que resultan producto de una “inadecuada ejecución de los trabajos constructivos para levantar la vivienda”, no controlados y/o dirigidos y/o coordinados adecuadamente.

V) Mas allá de que el contrato celebrado fue a los fines de la elaboración del proyecto y dirección de la obra, el demandado no ha negado que estuviera a su cargo no solo constatar que la obra se fuera desarrollando conforme al proyecto y por el sistema por el que optara su cliente emitiendo los certificados de avance de obra para así percibir sus honorarios, sino que ha reconocido que los operarios fueron aportados por él y -según dice- debidamente controlado su trabajo. Adviértase que el contrato y la encomienda respectiva hablan en su comienzo de un encargo de proyecto y dirección de obra (v. fs. 314) en tanto que en la cláusula 14ª se hace referencia a una “dirección ejecutiva” y -como bien lo destaca la perito que designara este Tribunal- esta dirección genera obligaciones específicas conforme señalara a fs. 1249 in fine y fs. 1250 y por tanto tiene la responsabilidad de fiscalizar los materiales, mano de obra y contratistas. Del análisis de los elementos arrimados a un proceso, el juez debe extraer datos que le permitan reconstruir hechos y circunstancias en base a los cuales pueda formarse cabal idea sobre los acontecimientos que dan sustento a los reclamos de las partes, desandando un camino ya transitado por éstas. Así siendo el interés la medida de las acciones, no pueden darse por ciertos hechos o circunstancias si quien los alega no arrima elementos de convicción, no sólo para facilitar la tarea del magistrado, sino para permitirle llevarla a cabo sin incurrir en arbitrariedad.Por todo lo dicho, no encontrando justificadas circunstancias, causas o conductas ajenas al accionar del demandado a las cuales atribuir los daños, se impone arribar a la conclusión de que no hubo de su parte una adecuada coordinación, seguimiento, control y dirección ejecutiva de la construcción de la obra, la que por sus particularidades requería de una adecuada y experta mano de obra, circunstancia ésta que -por otra parte- tampoco se encuentra acreditada.

Por lo expuesto, arribo a la conclusión de que cabe atribuirle responsabilidad por los daños producidos en el inmueble, debidamente acreditados, según ya dijera. Propicio en consecuencia el rechazo de los agravios sobre el punto, atribuyendo los daños a un accionar negligente del demandado, quien debe responder por ellos. VI) Se presenta en autos una importante dificultad para establecer el alcance del resarcimiento.

Adviértase que así como no se han arrimado elementos con suficiente fuerza de convicción que rompan el nexo causal entre los daños acreditados y la conducta del demandado, tampoco se encuentra acreditado el monto necesario para efectuar las reparaciones. Mas aún, no ha podido determinar la experta designada cuales son los trabajos a encarar producto -a mi juicio- de la complejidad y especificidad del sistema Steel Framing por el cual optara el accionante. En consecuencia, la referida orfandad probatoria ha llevado indudablemente al magistrado a recurrir a lo normado por el art. 165, tercer apartado, del CPCCN que impone fijar el importe del crédito por reparación de daños, aun cuando no se encuentre acreditado su monto.

El actor reclamó para el ítem de que se trata la suma de $ 300.000 pero no aportó ningún elemento probatorio a fin de dar cuenta -al menos estimativamente- del costo de los arreglos ni de que manera arribó a ese importe el que fuera aceptado sin mas en el decisorio recurrido. A su vez el recurrente impugnó dicho monto al contestar la acción y reprocha ahora la decisión por considerarlo elevado.A su vez, adjunto con la demanda un presupuesto, sin firma ni identificación del que surge que los arreglos serían alrededor de $ 81.388,50 (v. fs. 800).

En suma, se encuentra acreditado el alcance del perjuicio pero no el tenor de las reparaciones, su tiempo de ejecución de los materiales y mano de obra a utilizar y en suma, el costo total para dejar el bien en condiciones de habitabilidad, aun cuando no llegue a presentar las características de una obra nueva. Se está en el caso ante una construcción de una vivienda de de 225 m2 cuyo valor fuera estimado en la encomienda en US$ 225.000, a un costo constructivo de U$S 900 m2., el costo de obra alcanzó -según certificados acompañados por el accionante a un importe de alrededor de $ 1.400.000 y publicaciones en medios de difusión -de fácil acceso- estiman el costo de obra por sistema Steel Framing (utilizado en la obra de autos), en U$S 800 el m2. (v. fs. 30, 53, 75, 110, 131, 161, 183, 221, 264 y 315). A su vez el importe de la condena por este ítem aceptando lo estimado por el actor, ha sido fijado judicialmente luego de cinco años de efectuado el reclamo lo que permite entender que en definitiva no resulta elevado, máxime que no se arrimó prueba para aceptar un monto distinto.

Por lo expuesto, considero que el importe cuestionado no resulta elevado y propicio se confirme este aspecto del pronunciamiento.

VII) Reprocha el recurrente la fijación de un importe en concepto de lucro cesante.

El lucro cesante es entendido como aquellas ganancias dejadas de percibir por quien ha sufrido el daño, que encuentran relación causal con el evento dañoso. Reiteradamente la jurisprudencia tiene sentado que para que este rubro sea receptado es necesario que el damnificado aporte elementos de convicción en punto a que se produjo un menoscabo cierto en su patrimonio.

El lucro cesante, para ser indemnizable debe ser cierto y no meramente conjetural o hipotético.Reposa en la idea de que el acreedor se ve privado de una ganancia justamente esperada del cumplimiento de la obligación (v. comentarios y citas al art. 520 en Código Civil comentado, autor Marcelo J. Lopez Mesa). Así, la mera afirmación de que por estar residiendo el accionante en la Republica de Méjico, era su intensión locar la vivienda, resulta insuficiente para aceptar este ítem. Por otra parte, si a título meramente indiciario se aceptara que quien cuenta con un inmueble en su patrimonio ha de utilizarlo para vivienda propia o como renta ello, tampoco acredita per se cual puede ser el valor de la renta frustrada.

Por lo bremense expuesto, propicio se rechace este item, revocándose el pronunciamiento de grado.

VII) Por último, respecto al daño moral, no puede dejar de considerarse que en el caso se está en el ámbito de la responsabilidad contractual, resultando de aplicación lo dispuesto por el art. 522 del CC. No comparto el criterio del magistrado de grado en punto a la certeza de este perjuicio. No es equiparable este daño en el marco de la responsabilidad extracontractual (art. 1078 del Código Civil) que en materia de contratos incumplidos y participo del criterio de que en estos supuestos -salvo en el caso de daños a la salud, al honor o a los derechos personalísimos reconocidos por nuestra Carta Magna, el criterio para su reconocimiento ha de ser restrictivo, atendiendo a las particularidades del caso, naturaleza del derecho conculcado, no siendo dable presumirlo probando los hechos que determinaron su existencia, no resultando suficiente tener en cuenta las molestias, enojos ni detrimento patrimonial que la conducta del profesional pudo generar.

Por lo expuesto, estimo que no es procedente el reconocimiento de este ítem y por tanto el agravio debe ser receptado y el decisorio revocado, lo que así propicio. VIII) He de analizar por último los reproches del quejoso por el rechazo de la reconvención.Prende el demandado reconviniente que se revoque el pronunciamiento, se le reconozca su actividad administrando la obra y consecuentemente se condene al actor al pago de los honorarios pertinentes, que estima en un 10 % del costo de obra.

La perito a fs. 1250/1252 informa acerca de que debe entenderse por “sistema de contratación de obras por Administración o economía, (v. fs. 1250) para luego destacar que siendo el propietario quien se encarga de esa administración, abonando mano de obra, materiales, impuestos, cargas sociales. Destaca que es el comitente quien asume la tarea empresarial administrando el mismo la construcción o encarando dicha administración a un tercero pero también señala que el comitente bien puede delegar la administración en el profesional director de la obra y aún delegar en él la administración, en cuyo caso se tiene un contrato de mandato por el cual el director en nombre del comitente puede adquirir materiales, contratar la mano de obra etc. para la obra en cuestión, lo que generará honorarios adicionales en virtud de la normativa arancelaria, del 10 % en la CABA , que se incrementan en un 200 % en la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 1251). En autos no se encuentra debidamente acreditado que el demandado encarara tales trabajos en su totalidad y no es dable presumir que el hecho de haber adquirido materiales con dinero que le era enviado por el comitente, o adelantado su pago para luego recuperarlo por esa misma vía, genere honorarios con el alcance pretendido, del 10 % del costo de obra. Sin embargo, tampoco el actor ha justificado plenamente que el familiar encargado a tales efectos se ocupara personalmente de tales actividades, estimando la suscripta que ha existido un trabajo compartido indistintamente por uno y otro y por tanto es procedente su retribución.

Adviértase que el propio apoderado declaró a fs. 930/933 de modo impreciso y errático en lo que hace fundamentalmente a la gestión que dice le encomendara su cuñado. Señaló que su trabajo como empleado le impedía recibir en horario los materiales (v.respuesta a la 7ma y a la 28), no recuerda datos de los proveedores (v. respuesta a 6ta y 7ma pregunta del demandado) y le daba los dólares al arquitecto porque tenía una persona que se los cambiaba (v. pregunta 12 del demandado). Estimo que ha existido una superposición en las actividades de apoderado y profesional y no una administración totalmente a cargo de uno u otro, lo que amerita hacer lugar parcialmente a la reconvención. En cuanto al monto de los emolumentos considero apropiado fijarlos prudencialmente en un 5 % del costo de obra que conforme certificados obrantes en autos fijo en $ 1.400.000, quedando así establecido un importe de $ 70.000 en concepto de honorarios por administración parcial de obra, que devengará intereses desde la fecha en que tuvo lugar la notificación del traslado de la reconvención (v. nota de fecha 13/08/2013 -v. fs. 890 vta.-) y hasta el efectivo pago según la tasa activa cartera general (préstamos) del Banco de la Nación Argentina a la tasa activa . Propicio pues que se haga lugar parcialmente a la reconvención condenando al actor al pago de la suma propuesta.

Por todo lo expuesto, arribo a la conclusión de que corresponde modificar el pronunciamiento en lo que hace al resarcimiento fijado por los daños y perjuicios reclamados, con el alcance fijado en el considerando IV debiendo hacerse lugar a la condena por la suma de $ 300.000, con más sus intereses. 2) Haciendo lugar a la reconvención condenando al accionante reconvenido al pago de la suma de $ 70.000 en concepto de honorarios por administración de obra, con más lo intereses que deberán liquidarse de conformidad con lo establecido precedentemente. Atento el modo en que se resuelve las costas de ambas instancias deben imponerse en el orden causado, conforme lo establecido por el art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial, lo que propicio.

Por razones análogas, la Dra. GUISADO adhiere al voto que antecede.

La Dra. CASTRO no interviene por hallarse en uso de licencia (art.31, R.L.J.N.) Con lo que terminó el acto. Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Informática Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.

MARIA LAURA RAGONI Secretaria Interina

Buenos Aires, 12 de abril de 2016.

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1°) modificar el pronunciamiento en lo que hace al resarcimiento fijado por los daños y perjuicios reclamados, con el alcance fijado en el considerando IV y hacer lugar a la condena por la suma de $ 300.000, con más sus intereses; 2) Hacer lugar a la reconvención condenando al accionante reconvenido al pago de la suma de $ 70.000 en concepto de honorarios por administración de obra, con más los intereses establecidos en el considerando VIII del primero de los votos emitidos en el acuerdo que antecede; 3°) imponer las costas de ambas instancias el orden causado (conf. art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial). Regístrese, notifíquese y devuélvase.

PAOLA M. GUISADO

CARMEN N. UBIEDO