Procedencia de la exclusión de la tutela sindical a fin de intimar al trabajador en los términos del art. 252 LCT.

tuela sindicalPartes: Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Fernando Ricardo Rufino Caminada s/ juicio sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IX

Fecha: 8-mar-2016

Cita: MJ-JU-M-97861-AR | MJJ97861 | MJJ97861

Procedencia de la exclusión de la tutela sindical a fin de intimar al trabajador en los términos del art. 252 LCT.

Sumario:

1.-Debe revocarse el pronunciamiento apelado y, en su mérito, admitir la acción de exclusión de tutela sindical interpuesta por la parte actora a los fines de cursarle a la trabajadora la intimación prevista por el art. 252 LCT., pues no se advierte que la finalidad perseguida por el empleador se vincule con otra razón que no sea que el trabajador se encuentra en condiciones de acceder al beneficio jubilatorio; así como tampoco se individualizan elementos objetivos que permitan vislumbrar una intención contraria a la libertad sindical en la conducta de la empleadora (del voto del Dr. Fera, al que adhiere el Dr. Balestrini – mayoría)

2.-El art. 52 de la Ley 23.551 no distingue qué circunstancias podrán justificar -a criterio del juzgador- el levantamiento de la tutela sindical, las que justamente deberán ser ponderadas por el sentenciante, previo cotejo que la medida que pretende adoptar la empleadora no encubre prácticas antisindicales o persecutorias de quien goza de estabilidad sindical (del voto del Dr. Fera, al que adhiere el Dr. Balestrini – mayoría)

3.-Sólo mediante resolución judicial recaída en el marco del procedimiento sumarísimo previsto por el art. 47 de la Ley 23.551 cede la garantía de estabilidad sindical, lo que también alcanza la situación prevista en el art. 252 de la LCT., cualquiera sea el régimen especial que se pretenda proyectar en orden a la edad, aportes o requisitos particulares de la prestación (del voto del Dr. Fera, al que adhiere el Dr. Balestrini – mayoría)

4.-Teniendo en consideración la importancia trascendental que reviste la tutela de la permanencia en el puesto de trabajo de los representantes sindicales, que se desprende de la jerarquía del marco normativo descripto, dicha garantía de estabilidad no puede siquiera ser amenazada en su duración por la vía de cursarle al trabajador la intimación prevista por el art. 252 LCT., aún cuando dicha intimación sea el resultado de un trámite judicial previo como el de exclusión de tutela sindical (del voto del Dr. Pompa – disidencia)

Fallo:

CABA, 08 de marzo de 2016.- DT

Se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

I. – Que llegan las actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 70 y agravios expresados a fs. 78/83vta., con respecto a la sentencia dictada a fs. 66/69.

Que a fs. 88/93 obra la contestación de agravios efectuada por la parte demandada.

Que a fs. 99/vta. respondió la vista que le fuera conferida el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

II. – En primer lugar, teniendo en cuenta que no se discute en autos la condición de trabajador con estabilidad sindical del demandado (mandato desde 10/12/13 hasta el 10/12/17, ver fs. 4vta. y fs. 48vta.), el eje del debate se centra en torno a si la acción de exclusión de tutela sindical incoada por la parte actora es una vía idónea para que la empleadora luego pueda cursarle la intimación prevista por el art. 252 L.C.T.

En tal sentido, coincido con lo afirmado por el Dr. Fernández Madrid en cuanto sostiene que el delegado o el dirigente en condiciones de jubilarse no puede ser despedido antes de que finalice el lapso de estabilidad en el cargo gremial (arts. 48, 50 y 52 de la ley 23.551). De ahí que no sea viable la intimación para que se jubile que implicaría vulnerar dicha garantía, en tanto el cese no se haga efectivo después de su vencimiento (cfr. FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo II, Ed. La Ley, Bs. As., 2001, pag. 1809).

Por otra parte, no se puede soslayar los efectos de la sentencia recaída en el marco de la tramitación de una acción de exclusión de tutela sindical y, en el punto, hay que tener en cuenta los alcances de este debate que el Dr. Scotti describe acertadamente:”.por una parte se sostiene que este procedimiento posee naturaleza eminentemente cautelar y tiene por objeto solamente determinar la verosimilitud de la conducta atribuida al trabajador y al solo efecto de que el principal adopte la medida invocada en su demanda, la que debe merituarse en atención a las circunstancias que ‘prima facie’ tornen verosímil el planteo traído a decisión sin que ello implique abrir juicio acerca de la legitimidad final o el acierto de la medida (en el caso de que efectivamente se la aplique), aspecto que deberá ser dilucidado en otro proceso. En cambio para otra importante corriente de opinión y cuya postura compartimos, el pronunciamiento a dictarse en un procedimiento sumarísimo de exclusión de tutela no constituye una medida cautelar sino una decisión definitiva emitida en un pronunciamiento pleno que, por lo tanto, produce el efecto de cosa juzgada material y formal y no puede revisarse en otro juicio posterior” (cfr. SCOTTI, Héctor Jorge, “La protección a la actividad gremial”, en Derecho Colectivo del Trabajo, Ed. La Ley, Bs. As., 1998, pág. 391).

Este debate también se ha suscitado en la jurisprudencia y en el pronunciamiento dictado por la Sala VI de la C.N.A.T pueden verificarse ambas opiniones. Así de los votos coincidentes de los Dres. Morando y Fernández Madrid se resuelve que la sentencia recaída en el marco del procedimiento sumarísimo de exclusión de tutela sindical reviste efectos de cosa juzgada, mientras que el voto minoritario del Dr. Capón Filas se enrola en el otro criterio, es decir que el procedimiento de exclusión de tutela sindical es provisorio y cautelar (C.N.A.T, Sala VI, “Establecimiento Modelo Terrabusi c/ Ferreira Silvio” Sent.del 25/10/94).

Pues bien, tal como sostuve en un caso de aristas similares al presente, no se puede obviar la importancia que la estabilidad sindical tiene en orden a la protección de la persona que ejerce un cargo de representación sindical, así como también con relación a la tutela del interés de quienes lo han elegido para el desempeño de dicho cargo (cfr. mi voto en “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Mirant Borde Miguel Alfredo s/ Juicio Sumarisimo”, Sent. Def. Nro. 17.942 del 28/6/12, del Registro de esta Sala).

De allí que este derecho fundamental se encuentra reconocido y tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal. Tal el caso del art. 14 Bis. C.N. y de los los arts. 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 23 inc. 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, 22 del Pacto Internación de Derechos Civiles y Políticos y 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial.

Por otra parte, el artículo 3 del Convenio Nro. 87 de la O.I.T. garantiza a las organizaciones de trabajadores el derecho de elegir libremente a sus representantes y el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado 1, establece que “. los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo .” y en el apartado 2 inciso b) se prevé que “. dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto . despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo .”.

También se debe recordar que el Convenio Nro.135 de la O.I.T. se refiere a los representantes de los trabajadores y en el artículo 1 establece que “. los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor .”.

De tal modo, en mi opinión, tal como sostuve en otra ocasión (“Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Marcos Carlos Julio s/ Juicio Sumarísimo”, Sent. Def. Nro. 18.321 del 21/12/12 y “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Riccitelli Miguel Angel”, Sent. Def. Nro. 20298 del 31/8/15, entre otros pronunciamientos de esta Sala IX), teniendo en consideración la importancia trascendental que reviste la tutela de la permanencia en el puesto de trabajo de los representantes sindicales, que se desprende de la jerarquía del marco normativo descripto, dicha garantía de estabilidad no puede siquiera ser amenazada en su duración por la vía de cursarle al trabajador la intimación prevista por el art. 252 L.C.T., aún cuando dicha intimación sea el resultado de un trámite judicial previo como el de exclusión de tutela sindical. Pues ello posibilitaría que mediando un trámite de naturaleza como la acción de exclusión de tutela sindical se autorice a la empleadora a intimar en los términos del art. 252 L.C.T.y, a todo evento, a la finalización del plazo a disolver el vínculo de conformidad con lo previsto por dicha norma legal, afectándose por esta vía una garantía de raigambre constitucional como es la estabilidad en el puesto de trabajo.

En el mismo sentido puede consultarse lo resuelto por la C.N.A.T., Sala V, “Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado c/ Hamid Amed Abdul s/ Juicio Sumarísimo” , Sent. Def. Nro. 73066 del 20/4/11 y C.S.J.N. en “González Avelino c/ Frigorífico La Blanca S.A.”, del 4/9/68.

En definitiva, por las consideraciones expresadas precedentemente, oído el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones, propicio se confirme el pronunciamiento apelado que desestima la acción de exclusión de tutela sindical incoada y, en su merito, se rechace el recurso de apelación interpuesto.

Por último, con respecto a las demás consideraciones efectuadas por la parte en el escrito recursivo

(incongruencias entre el planteo efectuado en la demanda y los fundamentos del pronunciamiento) cabe observar que teniendo en cuenta las razones expresadas anteriormente y los fundamentos jurídicos expresados se torna abstracto su tratamiento pues carecen de entidad para conmover la decisión a la que arribo precedentemente.

III- En cuanto al recurso interpuesto con respecto a la regulación de honorarios a favor de la representación letrada de la demandada, teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de los trabajos profesionales cumplidos en autos y las pautas arancelarias vigentes la suma fijada no me parece elevada, sino que la encuentro adecuada y, por tanto, propicio su confirmación.

IV- En atención a la solución a la que se arriba y principio general previsto por el art.68 C.P.C.C.N., sugiero que las costas de esta Alzada se declaren a cargo de la parte actora.

Asimismo, por las tareas realizadas ante esta Alzada, propongo que se fijen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 25 % y 25 %, respectivamente, a calcular sobre la suma que les corresponde percibir por las labores cumplidas en la etapa anterior.

El Dr. Mario E. Fera dijo:

i.- Teniendo en cuenta la controversia planteada en autos y los alcances del recurso interpuesto, toda vez que no se discute en la causa que el demandado goza de estabilidad sindical en los términos de lo dispuesto por el art. 48 de la ley 23.551 y que se encuentra en condiciones de acceder a los beneficios del sistema jubilatorio, corresponde adelantar mi respetuosa discrepancia con el colega que me ha precedido.

Sobre la cuestión cabe observar que, tal como sostuve en anteriores oportunidades “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Riccitelli Miguel Angel s/ Juicio Sumarísimo” (Sent. Def. Nro. 20298 del 31/8/15, del Registro de esta Sala IX), la garantía de estabilidad sindical prevista por el art. 48 de la ley 23.551 sólo cesa por las razones de índole general previstas por el art. 51 de la ley 23.551 o previa acción judicial en los términos del art. 52 de la ley 23.551.

Justamente la acción incoada en la presente por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se funda en lo dispuesto por el art. 52 de la ley 23.551 y persigue que, por la vía sumarísima en sede judicial, se disponga el levantamiento de la tutela sindical a los fines de proceder a cursarle al trabajador la intimación prevista por el art.252 L.C.T.

Sostuve en tal ocasión, que es la vía prevista por el art.52 de la ley 23.551 la única y exclusiva forma por la que cede la estabilidad sindical, en un caso particular y previo cotejo por el judicante, en el marco de la acción sumarísima, que la medida que pretende adoptar la empleadora no encubre prácticas antisindicales o persecutorias de quien goza de estabilidad sindical.

Dicho criterio también lo adoptó este Tribunal en anteriores oportunidades al decir que sólo mediante resolución judicial recaída en el marco del procedimiento sumarísimo previsto por el art. 47 de la ley 23.551, cede la garantía de estabilidad sindical, lo que también “.alcanza la situación prevista en el art. 252 de la LCT cualquiera sea el régimen especial que se pretenda proyectar en orden a la edad, aportes o requisitos particulares de la prestación.” (“Largui, Humberto Emilio c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ despido” Sent. Def. Nro. 17.298 del 23/9/11; “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Mirant Borde Miguel Alfredo s/ Juicio Sumarisimo”, Sent. Def. Nro. 17.942 del 28/6/12; entre otros).

II- También he sostenido en el fallo citado anteriormente que el art.52 de la ley 23.551 no distingue qué circunstancias podrán justificar -a criterio del juzgador- el levantamiento de la tutela sindical, las que justamente deberán ser ponderadas por el sentenciante, previo cotejo que la medida que pretende adoptar la empleadora no encubre prácticas antisindicales o persecutorias de quien goza de estabilidad sindical.

Y, en el punto, remarco que compulsadas las constancias de la causa no advierto en modo alguno que la finalidad perseguida por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en este caso particular- se vincule con otra razón que no sea que el trabajador se encuentra en condiciones de acceder al beneficio jubilatorio; así como tampoco se individualizan elementos objetivos que permitan vislumbrar una intención contraria a la libertad sindical en la conducta de la empleadora.

Ello, en mi criterio, sella la suerte favorable del recurso incoado.

III- Por lo demás, también cabe memorar que se ha resuelto en el fallo citado anteriormente, que la naturaleza del vínculo habido entre las partes y las características de la empleadora en modo alguno pueden ser entendidos como una “imposibilidad” de extinción del contrato de trabajo, en particular cuando la causal de la que se trata es justamente la disolución por encontrarse el trabajador en condiciones de acceder a los beneficios del régimen jubilatorio. El cese por encontrarse en condiciones de acceder a las prestaciones del régimen previsional no distingue entre trabajadores del ámbito privado o público.

IV- Sentado ello, comparto las consideraciones efectuadas por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a fs. 99/vta., en lo relativo a la procedencia del pedido de exclusión de tutela solicitado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el propósito de cursar la intimación en los términos pretendidos, fundamentos que en razón de brevedad corresponde dar por reproducidos para integrar a la presente resolución.

V. – En definitiva, de conformidad con lo dictaminado a fs.99/vta., concluyo que corresponde revocar el pronunciamiento apelado y, en su mérito, admitir la acción de exclusión de tutela sindical interpuesta por la parte actora a los fines de cursarle al trabajador la intimación prevista por el art. 252 L.C.T.

VI. – En atención a la solución a la que arribo y lo dispuesto por el art. 279 C.P.C.C.N. corresponde efectuar una nueva imposición de costas y regulación de honorarios.

Al efecto, atento la naturaleza de la cuestión planteada y el resultado al que arribo, propongo que las costas de ambas instancias se declaren en el orden causado (art. 68 C.P.C.C.N.) .

VII. – Teniendo en cuenta la naturaleza de la totalidad de las tareas profesionales cumplidas en ambas instancia y las pautas arancelarias vigentes fijo los

honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en $15.000 y $ 15.000, respectivamente.

El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

Por compartir sus fundamentos, en lo que es materia de disidencia, adhiero al voto del Dr. Fera.

A mérito del acuerdo que antecede y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a fs. 99/vta., el Tribunal RESUELVE:

1) Revocar el pronunciamiento apelado y, en su mérito, admitir la acción de exclusión de tutela sindical interpuesta por la parte actora a los fines de cursarle a la trabajadora la intimación prevista por el art. 252 L.C.T. 2) Declarar las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68 C.P.C.C.N.). 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, por las tareas cumplidas en ambas instancias, en $ 15.000 y $ 15.000, respectivamente.