La contención socio-afectiva de quien padece síndrome de down es fundamental para determinar la cobertura en un instituto educativo determinado.

Pshutterstock_135974507artes: A. M. L. por su hija menor c/ OSDE s/ ley medicina prepaga

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza

Sala/Juzgado: B

Fecha: 6-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-98091-AR | MJJ98091 | MJJ98091

Empresa de medicina prepaga debe cubrir íntegramente las prestaciones de educación en el colegio solicitado en favor de quien padece síndrome de Down, pues debe prevalecer la contención socio-afectiva a fin de no desnaturalizar el régimen protectorio de las personas con discapacidad.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta contra una empresa de medicina prepaga a fin de que suministre la cobertura total de las prestaciones de educación en un colegio privado a una menor que presenta síndrome de Down, ya que cabe priorizar los vínculos afectivos existentes que en el transcurso de 5 años habría establecido la menor con sus pares y docentes; sin perjuicio de advertir la infundada elección de los padres consistente en hacerla concurrir a un colegio costoso y luego intempestivamente solicitar el pago de la matrícula cuota a la empresa de medicina prepaga. 2-Cuando se trata de una menor con Síndrome de Down que ya asiste a un colegio privado, desvirtuaría el principio del primordial interés del discapacitado la aplicación lisa y llana de la Res. Nº 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social, en cuanto establece que las prestaciones de carácter educativo serán brindadas a aquellos beneficiarios que no cuenten con una oferta educacional estatal, ya que tal reglamentación debe ceder frente a la necesidad de resguardar la integridad psico-fisica de un niño discapacitado que se encuentra ya ambientado y afectivamente contenido en el establecimiento escolar al cual concurre.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los seis días del mes de Abril del año dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo los señores miembros de la Sala «B», de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Doctores, Roberto Julio Naciff, Hugo Carlos Echegaray y Raúl Alberto Fourcade, procedieron a resolver en definitiva estos autos N° FMZ 14876/2015/CA1, caratulados: «A. M. L. pOR SU HIJA MENOR c/ OSDE s/ LEY DE MEDICINA PREPAGA», venidos del Juzgado Federal N° 2 de Mendoza, a esta sala «B», en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 253/257 y vta., contra la resolución de fs. 238/247 y vta. , por la que se resuelve: » 1°) RECHAZAR la acción de amparo interpuesta por MD LID AHt en nombre y representación de su hija menor J. G. A., contra OSDE. 2°) IMPONER LAS COSTAS a la actora vencida (arts. 70 y ccs. del C.P.C.C.N. – Ant. 68-). 3°) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes de la siguiente manera: Por la demandada : Dres. Osvaldo Daniel Tello, Romina Arienti, y Laura Marta Chaki, en el doble carácter y en conjunto, la suma de $6000. (arts. 6, 7, 10, 37, 39, ss. y ccs. de la Ley 21.839, mod. por Ley 24.432.). Por la actora : Dres Jorge Juan Caloiro y Marcos Gonzalez Landa, por su actuación como patrocinantes en conjunto, la suma de $3.500. 4°) Notifíquese la presente resolución al Ministerio de Menores. (art. 59 C.C). COPIESE Y NOTIFIQUESE.»

-El Tribunal se planteó la siguiente cuestión a resolver:

-Debe confirmarse la sentencia apelada?

De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y arts. 4° y 15° del Reglamento de esta Cámara, previa y oportunamente se procedió a establecer por sorteo el siguiente orden de estudio y votación, doctores: Hugo Carlos Echegaray, Raúl Alberto Fourcade y Roberto Julio Naciff.

– Sobre la única cuestión propuesta, el Sr. Juez de Cámara. Dr. Hugo Carlos Echegaray.dijo:

I. Las presentes actuaciones se originan con la acción de amparo interpuesta por A.M.L en representación de su hija menor,

J. G. A., contra OSDE, a fin de que la empresa de medicina prepaga suministre a esta última la cobertura total de las prestaciones de educación en el Colegio San Jorge, delegación Chacras de Coria, Luján, Mendoza.

La menor es beneficiaria del Sistema de Prestaciones Básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, por presentar síndrome de Down, conforme al certificado de discapacidad que se acompaña.

En resumen, y sobre la base de constancias médicas adjuntadas, particularmente del certificado suscripto por la Licenciada en Psicopedagogía, A. del Rosario Gómez, se argumenta que un cambio de colegio no resultaría prudente, en atención a que la menor se encuentra integrada al grupo de sus pares y al personal de la institución, ubicándose asimismo en todos los espacios edilicios del establecimiento educacional. Ello, no obstante los costos y dificultades que esto pueda traer aparejado a la familia.

Se adjunta asimismo, el certificado rubricado por la médica pediatra, Dra. Amal Silvina Hassan, por medio del cual solicita que la escolarización de la menor continúe en el colegio privado «San Jorge», al cual asiste desde sala de 2 años.

Funda su derecho en lo dispuesto por los arts. 1 de la Ley 22.431 y 2 de la Ley 24.091, Resolución N° 428/99 -que aprueba el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad-, art 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y jurisprudencia que cita.

A su turno, el representante de la demandada alega que la vía procesal intentada resulta improcedente; no obstante lo cual contesta, en subsidio, y solicita el rechazo de la acción, por los fundamentos que expone y que se tienen por reproducidos en honor a la brevedad.

A fojas 238/247 y vta.la magistrada resuelve rechazar la acción de amparo interpuesta en el entendimiento que en el caso no ha existido ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el obrar de OSDE, conforme a lo establecido por el art. 1 de la Ley de Amparo y el art. 43 de la Constitución Nacional.

Oportunamente, el representante de la parte actora deduce recurso de apelación (fojas 253/257 y vta.).-

En su escrito, previo efectuar una síntesis de los antecedentes de la causa, cuestiona la decisión adoptada en el convencimiento de que la negativa de OSDE a brindar la cobertura de la cuota en el establecimiento privado «San Jorge», en el cual J. G. A. cursa sus estudios, constituye un conducta manifiestamente ilegal y arbitraria.

Así argumenta que el art. 2 de la Ley 24.901, dispone que las obras sociales tienen a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas que necesitan las personas con discapacidad, entre las cuales se encuentra la educación; y que del juego armónico de los derechos reconocidos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Constitución Nacional, surge que la persona con discapacidad es sujeto preferente de tutela.

Critica asimismo que el «a-quo» no haya analizado ciertas resoluciones del Ministerio de Salud de la Nación, tales como las individualizadas como N° 1104/2015 y 1126/2015 que actualizaron los valores del Sistema de Prestaciones Básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad y recala en que, para la escolaridad primaria -jornada simple- los valores son de $ 6.815,00 (seis mil ochocientos quince pesos) para la categoría A, $5.726,00 (cinco mil setecientos veintiséis pesos) para la categoría B y $ 4.363,00 (cuatro mil trescientos sesenta y tres pesos) para la categoría C.

En consecuencia, el apelante no se explica lógicamente como el Juez «a-quo» concluye en que OSDE no tiene la obligación legal de hacerse cargo de la cuota del colegio privado al que concurre J.atento a que la máxima autoridad administrativa de la Nación en materia de Salud determina valores para cubrir prestaciones dentro de las cuales se enumera «la escolaridad primaria».

Por otra parte, controvierte la falta de valoración de la prueba testimonial rendida en autos, en particular, el testimonio de la Sra. María Esther Renalias, en cuanto expresó que OSDE brinda cobertura a algunos afiliados con síndrome de Down, en escuelas privadas con las que tiene convenio.

Así, infiere que OSDE elige discrecionalmente qué, cuánto y a quiénes brinda tal cobertura, por lo que cataloga nuevamente su conducta como manifiestamente ilegal y arbitraria.

Por último, indica que la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala III, en autos «S.G.A. y otros c/ OSDE s/ Sumario», con fecha 17 de agosto de 2010, dictó sentencia ordenando la cobertura total de las prestaciones de educación en un instituto bilingüe privado y transporte especial de ida y vuelta desde su domicilio hasta el colegio, con arreglo a lo dispuesto por la ley 24.091, respecto de un menor con síndrome de Prunne Belly.

En definitiva, solicita se revoque la sentencia apelada y se condene a OSDE a suministrar a J. G. A., quién padece Sídrome de Down, la cobertura total de las prestaciones de educación en el colegio San Jorge de Chacras de Coria, con expresa imposición de costas.

II. Corrido el traslado de rigor, la parte demandada contesta agravios a fojas 261/265, donde insta el rechazo del recurso de apelación interpuesto, por los fundamentos que expone.

III.Previo a todo, corresponde efectuar una breve síntesis de los preceptos legales en juego, para luego determinar con que interpretación y alcance deben aplicarse al supuesto fáctico de autos.

Así, en primer término, cabe remarcar que, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378), por medio de los cuales se establece un régimen de protección especial para niños y discapacitados dada su sola condición, gozan de jerarquía constitucional, conforme a lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

A su vez, la Ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

En ese orden de ideas, el mismo texto legal, en su art. 22 incluye, dentro de los Servicios específicos respecto de los cuales debe brindarse cobertura integral, la «Educación general básica» entendida como el «.proceso educativo programado y sistematizado que se desarrolla entre los 6 y 14 años de edad aproximadamente, o hasta la finalización de un ciclo dentro de un servicio escolar o común».

En el mismo marco normativo, la resolución N° 428/1999 del Ministerio de Salud y Acción Social, que aprueba el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, dispone en la Normativa General, punto 6 que «Las prestaciones de carácter educativo contempladas en este Nomenclador serán provistas a aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a las características de su discapacidad, conforme a lo que determine su reglamentación.»

IV. Luego de examinar las constancias de la causa, a la luz de la finalidad tuitiva del derecho superior del niño con discapacidad consagrado en Pactos Internacionales y leyes nacionales dictadas en consecuencia, entiendo que corresponde revocar la sentencia de fojas 238/247 y vta.y, en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo incoada contra OSDE a fin de que otorgue la cobertura de la prestación de educación en el Colegio «San Jorge» a la menor afiliada, J. G. A.

Es que, en efecto, no se encuentra discutido en autos que María Laura A. es la progenitora de la menor que representa, J. G. A. (ver certificado de nacimiento de fojas 3); que la niña es afiliada a la empresa de medicina prepaga OSDE (fojas 4); y que posee un certificado de discapacidad que acredita que se le ha diagnosticado Síndrome de Down (Ley 22.431).

La actora solicita la cobertura integral de la educac ión de su hija en el colegio «San Jorge», delegación Chacras de Coria, Luján de Cuyo, Mendoza, fundando su pretensión en que la niña concurre allí desde los 2 (dos) años de edad; encontrándose integrada tanto en lo social como en lo espacial, dado que no sólo se relaciona adecuadamente con sus pares y personal del colegio, sino que también se ubica correctamente en el edificio donde funciona el establecimiento educacional.

A fin de acreditar dicho extremo, adjunta específicamente un certificado suscripto por la Licenciada en Psicopedagogía, A. del Rosario Gómez, en el cual se afirma que un cambio de colegio no resultaría prudente, en atención a que la menor se encuentra integrada al grupo de sus pares y al personal de la institución, ubicándose asimismo en todos los espacios edilicios del establecimiento educativo. Asimismo, presenta un certificado rubricado por la médica pediatra, Dra.Amal Silvina Hassan, por medio del cual solicita que la escolarización de la menor continúe en el colegio privado «San Jorge», al cual asiste desde sala de 2 años.

Siendo ello así, atento a los agravios vertidos y no obstante el contenido de la Resolución N° 428/99 que aprueba las Prestaciones

Básicas para Personas con Discapacidad, entiendo que en el caso, cabe priorizar los vínculos afectivos existentes que en el transcurso de 5 años habría establecido la menor con sus pares y docentes; y la estabilidad emocional que dichos vínculos generan; todo lo cual conduce a aceptar el reclamo formulado por la actora; sin perjuicio de advertir la infundada elección de los padres consistente en hacer concurrir a la menor a uno de los colegios más costosos del ámbito educativo provincial, desde los 2 años de edad y luego de cinco años, intempestivamente solicitar el pago de la matrícula cuota a la empresa de medicina prepaga OSDE.

Es que, aun cuando los progenitores -en su oportunidad- decidieron libremente la concurrencia de J.a dicho establecimiento educativo, sin efectuar ningún trámite tendiente a determinar si OSDE cubriría o no la cuota de inscripción; en relación -además- a una escuela que no se caracteriza por tener una infraestructura diferenciada y adecuada a las necesidades que su discapacidad le impone; entiendo que en el caso debe hacerse prevalecer la contención socio-afectiva existente a fin de no desnaturalizar el régimen protectorio de las personas con discapacidad en una prestación tan esencial como es la «Educación General Básica».

No desconozco que los derechos de los ciudadanos no son absolutos sino relativos, es decir, que se gozan conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Sin embargo entiendo que, en el caso, desvirtuaría el principio del primordial interés del discapacitado (que la ley intenta proteger), la aplicación lisa y llana de la Resolución N° 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social, en cuanto establece que las prestaciones de carácter educativo serán brindadas a aquellos beneficiarios que no cuenten con una oferta educacional estatal que resulte adecuada a las características de su discapacidad.

La negativa a brindar la cobertura de educación en el contexto fáctico de autos no puede razonablemente fundarse en la falta de acreditación de una oferta educativa estatal adecuada a sus necesidades, dada la existencia de una contención afectiva previa o preexistente.

Si bien resulta virtualmente acreedor de dicha prestación de carácter educativo, el afiliado que no pueda satisfacer las necesidades especiales que su discapacidad le impone en un establecimiento público; entiendo que tal reglamentación debe ceder frente a la necesidad de resguardar la integridad psico-fisica de un niño discapacitado que se encuentra ya ambientado y afectivamente contenido en el establecimiento escolar al cual concurre..

En ese orden de ideas y a mayor abundamiento, valoro que mientras la parte actora ha demostrado que la oferta educativa existente en el colegio «San Jorge», Delegación Chacras de Coria, Luján de Cuyo, Mendoza, resulta adecuada a las necesidades vinculadas a la formación de Juana; la demandada OSDE no ha demostrado que exista un establecimiento educacional público, cercano al domicilio de la afiliada, con cupo y que cuente con equipos especializados inclusivos, al que puede asistir la menor.

Consecuentemente con lo expuesto, entiendo que la crítica formulada por el apelante es aceptable en el sentido de que la sentencia recurrida contiene una errónea aplicación de la Ley 24.091, al desatender la finalidad perseguida por la misma, consistente en la integración social de personas con discapacidad. Tal interpretación resulta aún más estricta al tratarse de la educación de una menor discapacitada, atento al mayor nivel de vulnerabilidad a la que se halla expuesta.

En el contexto legal examinado entiendo que corresponde aplicar las Resoluciones 1104/2015 y 1126/2015 en cuanto ordenan la actualización del valor de todos los aranceles vigentes del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención integral a favor de personas con discapacidad, contemplando entre otras prestaciones la «Escolaridad»; restringiendo la cobertura a brindar a los valores que correspondan según lo allí establecido.

En definitiva, estimo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido y, en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 238/247 con el alcance establecido en el párrafo precedente, es decir condenando a OSDE a cubrir la prestación educacional en el colegio «San Jorge» de Chacras de Coria, Luján, Mendoza, hasta el límite que corresponda según la actualización arancelaria.

Entiéndase lo anterior sólo respecto a la cuota escolar con independencia de las prestaciones necesarias y complementarias tales como la acompañante integradora, Fonoudióloga y todas las prestaciones que OSDE venía cubriendo, las cuales no se verán afectadas por lo aquí dicho.

En cuanto a las costas de ambas instancias, entiendo que las mismas deberánimponerse en el orden causado, atento a las especiales características de la cuestión debatida y, particularmente, a que la demandada pudo creerse con legítimo derecho a resistir la pretensión de la actora, tomando como base el contenido de la Resolución N° 428/1999 del Ministerio de Salud y Acción Social.

En punto a los honorarios de los profesionales intervinientes, estimo prudente fijarlos del siguiente modo, en consideración al mérito de la labor desarrollada y el resultado obtenido: Por la actora: Dres. Jorge Juan Caloiro y Marcos González Landa, por su actuación como patrocinantes en conjunto en la suma de $ 6000 (seis mil pesos). Por la demandada: Dres Osvaldo Daniel Tello, Romina Arienti y Laura Marta Chaki, en el doble carácter y en conjunto, en la suma de art. 279 del C.P.C.C.N.).

En cuanto a los honorarios de Segunda Instancia, se estima que corresponde fijarlos en el 35% de lo establecido precedentemente, es decir, en la suma de ($.) respecto de los abogados de la actora y respecto de la demandada.

Así, voto la cuestión planteada por la negativa y propongo hacer lugar a la acción de amparo invocada, con costas en el orden causado.

Sobre la única cuestión propuesta, los señores Jueces de Cámara. Dres. Raúl Alberto Fourcade y Roberto Julio Naciff. dijeron: Que adhieren al voto que antecede, por sus fundamentos.

En mérito del resultado que instruye el acuerdo precedente, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fojas 253/257 y vta. y, en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 238/247 y vta. 2) Ordenar a la parte demandada, OSDE, a brindar la cobertura correspondiente a la escolaridad de J. G. A., en el colegio «San Jorge» de Chacras de Coria, Luján, Mendoza; con las limitaciones arancelarias que reglamentariamente correspondan

3) Imponer las costas de ambas instancias por su orden.

4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en Primera Instancia de la siguiente manera: Por la actora: Dres.Jorge Juan Caloiro y Marcos González Landa, por su actuación como patrocinantes en conjunto en la suma de Por la demandada: Dres Osvaldo Daniel Tello, Romina Arienti y Laura Marta Chaki, en el doble carácter y en conjunto, en la suma de

5) Fijar los honorarios de Segunda Instancia, en el 35% de lo establecido precedentemente, es decir, en la suma de respecto de los abogados de la actora y $. respecto de la demandada.

CÓPIESE. NOTIFÍQUESE.

FIRMADO: Dres. Naciff – Echegaray – Fourcade.

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