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Se anula la sentencia que sobreseyó a quien habría retrasmitido sin autorización la programación de Telefé S.A. a través de páginas web.

Pasentenciartes: S. A. s/ recurso de casación

Tribunal: Cámara Federal de Casación Penal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 9-mar-2016

Cita: MJ-JU-M-97648-AR | MJJ97648 | MJJ97648

Se anula la sentencia que sobreseyó a quien habría retrasmitido sin autorización la programación de Telefé S.A. a través de páginas web.

Sumario:

1.-En tanto se acreditó que desde las distintas páginas de internet que el encartado operaba, las que en su mayoría estaban registradas a su nombre, era desde donde se reproducían los contenidos de Telefé S.A. sin que se cuente con autorización para ello y habiéndose probado debidamente que la computadora secuestrada al encartado tenía una placa sintonizadora de televisión conectada a la misma, que contaba con conexión a internet, así como también el manejo de dichas páginas de internet, no existe impedimento alguno para que la conducta de aquél quede inmersa eventualmente en la figura prevista en el art. 72 inc. A de la Ley 11.723, por lo que corresponde anular la sentencia que dispuso su sobreseimiento.

2.-El pronunciamiento que dispuso el sobreseimiento de quien fuera imputado por presuntamente retrasmitir a través de páginas web de la programación de Telefé S.A., debe ser anulada, pues no se verifica en autos la certeza negativa que requiere la conclusión anticipada del proceso y resulta prematura, en tanto la resolución liberatoria se adoptó sin haber agotado la investigación (del voto de la Dra. Catucci)

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los nueve días del mes de marzo de dos mil dieciséis, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Eduardo R. Riggi, Liliana E. Catucci y Mariano H. Borinsky, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por el Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° CCC 391/2011/1/1/CFC1 caratulada «S., A. s/recurso de casación». El querellante José María Figuerero se encuentra patrocinado por el doctor José M. FiguereroGregorini; el Ministerio Público Fiscal, es representado por el Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé; mientras que por la defensa de A. S. interviene la Defensora Oficial doctora Laura Beatriz Pollastri. Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctor Mariano Hernán Borinsky y doctora Liliana Elena Catucci. VISTOS Y CONSIDERANDO: El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

PRIMERO: 1. Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto por la querella -v. fs. 477/493 vta.- contra la resolución de fecha 10 de julio de 2014 dictada por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad -v. fs. 471/472- que resolvió confirmar el sobreseimiento de A. V. S. (art. 336 inc. 2° del C.P.P.N.) (v. fs. 451/455 vta.)

2. El Tribunal de mérito rechazó el remedio impetrado -v. fs. 495 y vta.-, extremo que motivó la presentación directa obrante a fs. 24/43 vta. del presente legajo, la que fue concedida por esta Sala a fs. 64. El recurso de casación fue mantenido en esta instancia a fs. 74.

SEGUNDO: 1. En su presentación, la querella refiere que el sobreseimiento dictado por el a quo en relación a A. S. resulta arbitrario.En ese sentido, indica que «.los fallos que nos preceden nunca han logrado aprehender adecuadamente las reales características del hecho denunciado.» A tal fin, explica que «Es cierto que existe una manera rudimentaria de ver televisión en un ordenador, cual es la incorporación al equipo de una ‘placa de televisión’ (elemento técnico de tipo físico, que se adosa a la mother de la PC para poder recibir señal de cable o TV abierta (mediante la conexión correspondiente), y visualizar televisión en el mismo monitor del aparato. Si además se cuenta con otros elementos físicos (hardware) ello podría servir para retransmitir esa señal a otras personas, mediante la conexión a un sitio web).» Continúa diciendo que «S. contaba con estos elementos, pero según las declaraciones reseñadas en el fallo, no tenían la capacidad técnica suficiente para la retransmisión en gran escala.» Sin embargo, expresa que «no es esa conducta la que denunciamos. En efecto, lo que explicamos es que el imputado S., utilizando hipervínculos (links) correspondientes a otros sitios que emitían ilegalmente la señal de Telefé, los incorporó a los sitios web que -nadie lo discute en la causa-él administraba, dando por resultado final que sus páginas en tiempo real y sin necesidad de añadidos (plug-in, etc.) emitían en forma ilícita la señal de propiedad de nuestra mandante.» El recurrente explica que «.nada tenía que ver aquí el hecho de que el equipo tuviera placa transmisora o no la tuviera, o la potencia de ciertos componentes, etc. La creación aquí es sobre todo virtual, el elemento queda ‘armado’ en la red, y no se necesita siquiera ser propietario de un equipo para administrarlo.Perfectamente los autores podrían concurrir a un locutorio de tanto en tanto, y mantenerlo perfectamente operativo y con capacidad limitada para ser utilizado por usuarios de todo el planeta.» Luego argumenta que «las declaraciones de los testigos justamente apuntan a investigar un supuesto fáctico ajeno a los hechos de la causa, una hipótesis técnica -la de la placa, los archivos en el disco, etc.- que no es la denunciada como usada por los autores, y por lo tanto como no podía ser de otro modo, las conclusiones a que se arribó son completamente equivocadas, porque se refieren a una realidad completamente distinta.» En consecuencia, entiende el impugnante que «.el fallo se aparta injustificadamente de los hechos de la causa y de la plataforma fáctica denunciada, llegando a conclusiones apodícticas que no se basan en lo efectivamente sucedido, recurriendo a conjeturas que no tienen apoyo en la realidad.» Además, también cuestiona que «.se omite la realización de prueba imprescindible, cual es un peritaje especializado que explique adecuadamente al Tribunal cómo funciona el emprendimiento montado por el imputado, conocimiento cabal que resulta imprescindible para poder efectuar un juzgamiento correcto de los sucesos denunciados.» Por lo cual, propugnan la arbitrariedad de la resolución dictada por la Cámara a quo. Formula reserva del caso federal. 2. Habiéndose superado la etapa procesal prevista en el artículo 468 del ritual -conf. constancia actuarial de fs. 88-, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

TERCERO: A fin de brindar debida respuesta al planteo del recurrente, resulta oportuno detallar brevemente el objeto procesal de estas actuaciones. De esta manera, surge de la declaración indagatoria de A. V.S., que al mismo se le imputó «.el haber utilizado, sin autorización de su titular, la marca ‘TELEFE’, mediante sitios web denominados ‘todoscontelefe.com.ar’, ‘telefeinternet.com.ar’, telefeinternet.com.ar», ‘telefetvenvivo.com.ar’, ‘tvenvivogratis.com.ar’ y ‘www.telefe.orgfree.com’, en los cuales reproducía por internet, sin autorización de su titular, la programación en vivo correspondiente a la emisora LS 82 TV canal 11, propiedad exclusiva de su licenciatario ‘Telefé S.A.’. El responsable de los primeros cinco sitios web aludidos es A. S., siendo la entidad registrante Nora Luque. La maniobra descripta fue advertida por la firma ‘Televisión Federal S.A.’ los primeros días del mes de agosto de 2009.» (v. fs. 403/404) Aquí, corresponde aclarar que S. recién fue llamado a prestar declaración indagatoria luego de que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad revocara el sobreseimiento dictado por el juzgado instructor (v. fs. 332/334 -sobreseimiento-, y 353/354 -resolución de la Sala VII de la Cámara a quo que revocó aquel auto desincriminatorio-). Continuando con el curso del expediente, luego de recibir la declaración indagatoria al imputado, el juzgado instructor dictó la falta de mérito a su respecto (v. fs. 425/427) porque aún no se encontraban despejados los interrogantes planteados por la Sala VII del tribunal mencionado. Una vez que dichas medidas fueron practicadas -las cuales consistieron en tareas de inteligencia en domicilios informados por la División Apoyo Tecnológico de la P.F.A. y en recibirle declaración testimonial al gerente de la firma Elserver S.R.L. donde S. tenía registrado el sitio «telefetvenvivo.com.ar-«, el juez de instrucción dictó el sobreseimiento de S., al entender que el hecho denunciado no se cometió (art. 336 inc. 2° del C.P.P.N.) -v. fs. 451/455 vta.- Este pronunciamiento fue apelado por la querella -v. fs. 458/464-; lo que motivó el dictado de la resolución que en esta oportunidad se examina.Como ya dijéramos, el día 10 de julio de 2014 la Sala VII de la Cámara a quo confirmó el sobreseimiento de S. -v. fs. 471/472-, al ponderar, entre otras cosas, que «.la experticia documentada a fs. 299/307, mediante la cual se determinó que en la computadora que fuera secuestrada en el domicilio del imputado ‘no fue detectado un programa profesional para generar todo un sistema de presentación, selección de opciones y que permita ver una señal de TV determinada por el usuario externo vía Internet’; y si bien se agregó que ‘el equipo posee un sintonizador de TV, posee programas que permiten la captura de video entrante en esa placa, posee algunos archivos de videos almacenados’, la conclusión fue que ‘el ordenador no es apto para emprender una actividad (comercial o no) a gran escala en el ofrecimiento de visualización de señales de TV por internet’.» También se basó en la declaración del perito Aquino, quien habría dicho que «no me parece posible que se haya efectuado algún tipo de emprendimiento comercial de manera seria.» (v. fs. 331). Por otro lado, el tribunal a quo valoró la explicación dada por el gerente de la firma «El Server S.R.L.» (Empresa donde S. tenía registrado a su nombre el dominio de una de las páginas de internet denunciadas por la querella cómo desde la cual se reproducían los contenidos de Telefé S.A.), en el sentido de que «.desde hacía cuatro meses aproximadamente la cuenta operada por A. S. se encontraba suspendida por falta de pago [agregando, además que] (.) la empresa que representa no cuenta con la tecnología necesaria para efectuar transmisiones en vivo de audio y video (fs. 431/432)». En ese mismo sentido, los magistrados tuvieron en cuenta el resultado de la tarea de inteligencia -fs. 442/446- que determinó que en el domicilio de la calle Gutemberg 3880 PB «2 bis» de esta ciudad funciona un consultorio odontológico donde atiende el padre de Nora Luque.Resta aclarar que dicha medida tuvo su fundamento en base a las probanzas recolectadas en autos, de las cuales surge que Nora Luque es la registrante de al menos cinco de los sitios de internet por los que S. fue legitimado pasivamente en autos. Por ello, es que el a quo entendió, de igual modo que el juez instructor, que «.no se ha podido acreditar que S. hubiera concretado una maniobra defraudatoria mediante el ofrecimiento de la visualización en vivo de la programación de ‘Telefé S.A.’.»; agregando, además, que tal como dijo el gerente de «El Server S.R.L.», Joel Alan Chornik, «.el equipo que poseía el imputado no era apto para generar una actividad comercial como la que se le atribuyó y ‘El Server S.R.L’ tampoco cuenta con la tecnología necesaria , a lo que se agrega que la página de internet que, según la parte querellante, podría ser el link por el cual se lograba la transmisión, se encuentra radicada en los Estados Unidos de Norteamérica, no desprendiéndose vinculación alguna con S. (fs. 429/430).»

CUARTO: Sentado ello, conviene recordar que la doctrina fijada por este Tribunal en relación a los artículos 123 y 404 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación, reconoce la necesidad de motivar los pronunciamientos judiciales, y la exigencia que el juzgador consigne las razones que determinan la resolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él para arribar a la conclusión. (ver doctrina jurisprudencial de esta Sala en la causa N° 18 «Vitale, Rubén D. s/rec.de casación» Reg. N° 41 del 18/10/93; causa N° 25 «Zelikson, Silvia E. s/rec.de casación» Reg. N° 67 del 15/12/93; causa N° 65 «Tellos, Eduardo s/rec.de casación» Reg. N° 99 del 24/3/94; causa N° 80 «Paulillo, Carlos Dante s/recurso de casación» Reg.N° 111 del 12/4/94; causa N° 135 «Risso de Osnajansky, Nelly s/rec.de casación» Reg. N° 142/94 del 18/10/94; causa N° 190 «RuisanchezLaures, Angel s/rec.de casación» Reg. N° 152/94 del 21/10/94; causa N° 181 «SassoonAttie, Raúl Nissim s/recurso de casación» Reg. N° 177/94 del 17/11/94; causa N° 502 «Arrúa, Froilán s/ rec.de casación» Reg. N° 185/95 del 18/9/95; y causa N° 1802 «Grano, Marcelo s/ rec.de casación», Reg. N° 186/2002 del 22/4/2002; causa N° 1357 «Canda, Alejandro s/rec.de casación», Reg. N° 70/98 del 10/3/98; causa N° 2124 «Anzo, Rubén Florencio s/rec.de casación», Reg. N° 632/99 del 22/11/99; causa N° 2134 «Emi Odeon S.A.I.C. s/recurso de casación», Reg. N° 712/99; causa N° 4303 «Díaz, Héctor s/rec.de casación», Reg. N° 153/03 del 1/4/2003; causa N° 4295 «Marina, Sandra y otros s/rec.de casación», Reg. N° 442/03 del 7/8/03, entre muchas otras). Debe tenerse presente que, para cumplir con este deber de fundamentación, corresponde realizar un análisis crítico, razonado y circunstanciado de las constancias del proceso, en forma global, sin omitir la evaluación de toda aquella prueba que sea conducente o decisiva para el desenlace de la cuestión.

Y esto último es, precisamente, lo que no ha ocurrido en el caso bajo examen, pues el sobreseimiento de A. V. S., dispuesto por el señor juez de Instrucción, así como también la resolución de la Sala VII de la Cámara de Apelaciones que lo confirmó, se dispusieron desatendiendo las incuestionables probanzas obrantes en el expediente al haberlas soslayado, cuándo las mismas corroborarían los extremos de la imputación, desde el momento en que no se encuentra controvertido que S.tenía una computadora con un dispositivo para sintonizar la señal de televisión de la querellante (Telefé S.A.) como así también que desde distintos sitios web, -algunos de los cuales hasta se encontraban registrados a su nombre- se reproducía el contenido de la señal Telefé, sin que aquel contara con el debido permiso para hacerlo. Es más, a raíz de una manifestación concreta de la querella durante el transcurso de la pesquisa -v. fs. 356/357 vta.-, se llegó al extremo de acreditar que desde dos de las páginas de internet sometidas a investigación (www.telefetvenvivo.com.ar y tvenvivogratis.com.ar), efectivamente se transmitía la programación oficial de Telefé -v. fs. 368-. De modo que, ante este concreto cuadro de situación, y al menos con las pruebas ya existentes, entendemos que no existe ningún obstáculo probatorio que impida avanzar con la investigación en el sentido denunciado por el acusador particular. En otras palabras, en el caso sometido a inspección de esta Sala, no se encuentra controvertido que desde las distintas páginas de internet que S. operaba -siendo que la mayoría de ellas estaban registradas a su nombre- era desde donde se reproducían los contenidos de Telefé S.A., sin que se cuente con autorización para llevar adelante tal propósito. Por lo demás, se probó debidamente que la computadora secuestrada al imputado tenía una placa sintonizadora de televisión conectada a la misma; que se contaba también con una conexión a internet; así como también que el manejo de dichas páginas de internet -desde las cuales concretaba la mentada reproducción- eran operadas por S. Hasta aquí, no advertimos impedimento alguno para que la conducta del nombrado eventualmente pueda quedar inmersa en la figura prevista en el inc. a) del artículo 72 -en función del artículo 71- de la ley 11.723, la cual prescribe que «art. 71:Será reprimido con la pena establecida por el artículo 172 del Código Penal [1 mes a seis años de prisión] el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley. Art. 72: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que establece, además del secuestro de la edición ilícita: a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes. (.)» (el subrayado es nuestro). Requerir entonces (como lo hicieron el juez de instrucción y los magistrados de la Cámara de Apelaciones a quo) la constatación de una maniobra con fines comerciales a gran escala, y hacer hincapié en la «magnitud» de las reproducciones llevadas a cabo por S., -requisitos éstos no contemplados en el tipo penal en cuestión-, demuestra el error en el que incurrieron los magistrados al resolver como lo hicieron. En consecuencia, conceptuamos que tanto la resolución de la Cámara a quo como la del señor juez de instrucción, resultan arbitrarias en atención a que evaluaron elementos probatorios referidos, en mayor medida, a la culpabilidad de S. -análisis propio del debate oral- por sobre otros, los cuales -como se vio- ya habían sido constatados a lo largo de la pesquisa. Por todo ello, nos encontramos impedidos de justificar y respaldar los pronunciamientos recurridos, ya que se ha adoptado un temperamento definitivo conclusivo del proceso, desconsiderando la principal hipótesis de investigación, y desoyendo el material probatorio glosado al expediente que acreditaría prima facie la actividad prohibida llevada a cabo por S. En tales condiciones, proponemos al acuerdo, hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la querella, sin costas, y en consecuencia, anular la resolución de fs. 471/472 de los autos principales y su antecedente necesario (arts.456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 532 del C.P.P.N.), reenviando las actuaciones para que se prosiga con la sustanciación del proceso. Tal es nuestro voto.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo: Que adhiero a las bien fundadas consideraciones del voto de mi distinguido colega, doctor Eduardo Rafael Riggi, por coincidir sustancialmente con lo allí expuesto.

La señora juez doctora Liliana Elena Catucci dijo:

Toda vez que la clausura anticipada del proceso no ha despejado las dudas inherentes al caso, el pronunciamiento dictado sobre ese cuadro incierto, no se adecua a la naturaleza ni a la certeza negativa que exige un sobreseimiento como el que se recurre. En tal sentido, es ilustrativo recordar lo dicho in re: «Grimaldi, Héctor Fabián y otros s/recurso de casación» (causa nº 8802, reg. nº 12287, rta. el 14/07/08), en cuanto a que «la conclusión anticipada de la investigación a tenor de las hipótesis establecidas en el art. 336 del Código Procesal Penal debe basarse en prueba inequívoca que despeje toda posibilidad de duda, en cuanto ese supuesto es incompatible con dicha medida». En casos análogos se ha sostenido que «.el sobreseimiento definitivo exige un estado de certeza sobre la existencia de la causal en que se fundamente. Procede cuando al Tribunal no le queda duda acerca de la extinción de la pretensión penal, de la falta de responsabilidad del imputado o de que debe ser exento de pena» (Conf. opinión de Clariá Olmedo, «Derecho Procesal Penal», Lerner Editora, Cdba. 1985, III, pag.30, citado in re «Gargiulo, María Inés s/recurso de casación», Sala I, causa n°1156, reg. N° 1638 del 30 de junio de 1997)». Asimismo, en los autos «Almeyra, María del Rosario s/recurso de queja» (Sala I, causa nº 49, reg. nº 98, rta. el 10 de diciembre de 1993), se afirmó que esa incompatibilidad con la duda es tanto más así cuando ella proviene de una incompleta investigación.Precedente en el cual se dijo que «el sobreseimiento definitivo exige un estado de certeza sobre la existencia de la causal en que se fundamenta». Este criterio fue mantenido de manera inalterable en posteriores pronunciamientos en los cuales, cuando el fallo encubre una situación de incertidumbre y no da razón bastante al agotamiento de la encuesta, exhibe una fundamentación sólo aparente y por ende arbitraria, que equivale a la falta de motivación que, como causal de nulidad de los autos y sentencias, prevé el ordenamiento procesal penal en sus artículos 123 y 404, inc. 2° (conf. citas indicadas en el último precedente). En definitiva, no se verifica en autos la certeza negativa que requiere la conclusión anticipada del proceso y resulta prematura pues, la resolución liberatoria se adoptó sin haber agotado la investigación, al menos, en los términos solicitados por la querella. En esos términos adhiero a la solución propuesta por la colega que inicia el Acuerdo.

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito al Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querella, sin costas, y en consecuencia, ANULAR la resolución de fs. 471/472 de los autos principales y su antecedente necesario (artículos 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 532 del C.P.P.N.), reenviando las actuaciones para que se prosiga con la sustanciación del proceso. Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas de la C.S.J.N. nros. 15/13 y 42/15) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

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