Derecho del consumidor y salud.

HistoriaClinicaAutor: Casares, Mónica

Fecha: 18-abr-2016

Cita: MJ-DOC-9842-AR | MJD9842

Sumario:

I. Introducción. II. El consumidor. III. La ley de defensa del consumidor. IV. El Código Civil y Comercial de la Nación. V. La Ley de Derechos del Paciente y su modificatoria. Leyes 26.529 y 26.742. VI. El Programa Médico Obligatorio. VII. La Ley de Medicina Prepaga. Ley 26682. VIII. Ley de Protección de Datos. Ley 25.326. IX. Conclusión.
Doctrina:

Por Mónica Casares (*)

«Prometo solemnemente consagrar mi vida al servicio de la humanidad…». – Juramento Hipocrático. Declaración de Ginebra

«La humanidad también necesita soñadores, para quienes el desarrollo de una tarea sea tan cautivante que les resulte imposible dedicar su atención a su propio beneficio».- Marie Curie

I. INTRODUCCIÓN

El derecho a la salud o «de la salud» -como algunos enfatizan- se ha convertido en una de las preocupaciones de los juristas de los siglos XX y XXI. La inclusión de este derecho humano en la Constitución Nacional Argentina (CN), reformada en 1994, lo ha puesto en el pináculo de las evaluaciones y análisis del legislador (art. 42 ).

Pero es necesario ahondar en toda la legislación protectoria del consumidor de salud, el llamado «adherente a los servicios de salud», en definitiva, «el paciente».

Tanto es así que, al analizar este derecho, se requiere explorar distintas normas que forman un plexo protectorio, y que, con buen tino, se fueron elaborando sobre la base de la necesidad de la sociedad, lo que fue objeto de algunas peticiones judiciales, cuyos fallos causaron precedentes de importancia y, posteriormente, dieron su impronta a la nueva legislación.

El consumidor, en materia de salud, comprende a toda la población. Y este consumo a medida que pasa el tiempo presenta nuevos intereses, basados en novedades tecnológicas o científicas que necesitan ser cubiertas. Por ello, el Estado implementa mecanismos protectorios a través un plexo normativo complejo con un variado número de disposiciones legales.

Así es que -paradójicamente- ambos derechos se encuentran protegidos en el mismo art. 42 de nuestra Carta Magna, protección que parece reforzada a continuación en el art.43 al otorgar la vía de la acción de amparo, que tantas soluciones aportó en materia de salud.

Todos somos consumidores de salud, y la legislación y la jurisprudencia se han encargado de satisfacer al particular en esta necesidad.

También debemos analizar el recientemente vigente Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom), la Ley de Derechos del Paciente , y su modificatoria , la Ley de Medicina Prepaga , y otras que forman un entramado que facilita y concluye esta protección.

II. EL CONSUMIDOR

La medicina del siglo pasado (s. XX) ha cambiado sustancialmente. De un paternalismo que indicaba la preeminencia del galeno en su relación con el paciente, donde aquel encauzaba la práctica concreta y decidía el tratamiento médico; hasta el presente, en que el paciente participa, consiente y además acuerda junto con su médico la opción de servicios de salud que tomará.

La aparición de un protagonismo del paciente implica un avance muy grande al aceptar su participación activa en la decisión final, luego de obtener una explicación adecuada y de una evaluación, incluso consensuada con su entorno familiar.

Marie Theres Fögen, recordando a Platón, nos dice que «los médicos libres, que solo atienden a las personas libres, comenzaban por instruir a sus pacientes en el conocimiento de su enfermedad y los convencían de que aceptasen medicamentos sanadores. Este método doble basado en la convicción y en la prescripción poseería ventajas indiscutibles…» (1).

Vidal y Benito explica claramente que «un paciente que se siente escuchado, respetado y menos sometido a la autoridad médica, es probable que mejore incluso en su forma de alimentarse» (2),

Y también definiendo a la relación médico-paciente, la misma autora expresa lo siguiente: «… dicha relación puede definirse básicamente como un encuentro entre dos personas con necesidades complementarias:una está disminuida por una situación de enfermedad y la otra posee los recursos que atenuarán o harán desaparecer esa carencia o disminución» (3).

Y en cuanto a este camino hacia la autonomía del paciente, que se basa en su información, es imposible olvidar sucesos médicos en que la investigación era privilegiada, frente al individuo, quedando este en un plano pasivo sin consentir ni asentir la manipulación en su cuerpo.

No solo los horrores de la guerra -experimentos en seres humanos-, sino casos posteriores de experimentación, tales como «Willowbrook» (4) y «Tuskegee» (5), muy posteriores al Código de Núremberg, los que desencadenaron disposiciones internacionales, cuya impronta forma parte de lo cotidiano.

Los adelantos médicos y científicos de los últimos años son notorios. Por ejemplo, a principios del siglo XX, no existía la penicilina y gracias al descubrimiento del científico Alexander Fleming, en 1928, se llegan a conocer sus propiedades, o los rayos X, que sensibilizaron los métodos diagnósticos, con los descubrimientos que hicieron posibles Marie y Pierre Curie, a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX.

También podemos nombrar avances concretos en materia de asepsia, los resguardos que el médico debe tener, las nuevas tecnologías médicas, las drogas de reciente aparición, los procedimientos novedosos y la creación y participación de los comités de ética.

Al observar los avances científicos y tecnológicos realizados en el siglo XX y XXI, veremos que el hombre viajó a la Luna, vemos televisión y consumimos internet a diario, entre otras cosas. Lo cotidiano pasa a ser muy distinto en escasos períodos de tiempo, y este es el gran desafío en materia de protección del consumidor de salud.

A su vez, el servicio de salud puede brindarse a través de varios mecanismos, públicos y privados. La medicina pública prestada por el Estado a través de hospitales y centros de atención, o el PAMI para aquellas personas que adquieren sus beneficios como clase laboral pasiva.Las obras sociales constituyen otro grupo -mayoritario-, donde con los aportes de trabajadores y empleadores, se prestan servicios de salud al grupo activo de la población asalariada. Y también el sector privado, distinguiendo dos grandes sectores, como empresas de medicina prepaga y seguros de salud, o en la atención prestada por el profesional médico particular e individual. Sin olvidar que muchas empresas de medicina prepaga han comenzado a prestar servicios a obras sociales porque estas tienen organizado el servicio propio de la prestación, y las obras sociales la población cautiva. Cada uno de ellos con ventajas y desventajas enunciadas por la mayoría de la doctrina, pero por cierto, desde el punto de vista de los complejos problemas que el servicio de salud presenta, y sin distinción de prestadores, las vicisitudes son las mismas, pues las necesidades en materia de salud son iguales.

Esta preocupación del Estado ya aparece en distintas normas previas a la Ley de Defensa del Consumidor.

Así, en la década de los años 1990 se pone en vigencia el Programa Médico Obligatario (PMO), Leyes 24.455 y 24.754 , como una protección mínima de servicios de salud cuyo beneficiario es el consumidor de servicios de salud. La Superintendencia de Salud se refiere a él como «canasta básica de prestaciones de servicios de salud».

Y ¿quién es el consumidor en materia de salud? Es el individuo que consume servicios de salud. Todos los humanos somos consumidores de servicios de salud.Vítolo dice que «el derecho del consumidor no es más que un conjunto de principios y normas jurídicas -de derecho público y privado- que tienen por objeto proteger al consumidor en relaciones de consumo y que atraviesan transversalmente todas las ramas del derecho imponiendo su impronta en cada una de ellas en aquellos casos en los cuales se presenten aspectos vinculados con relaciones de consumo» (6).

Y además, en el caso salud, no estamos ante cualquier derecho, sino el que muy especialmente nos afecta en nuestros sentimientos más íntimos y es causa de inseguridades propias y del grupo familiar o conviviente.

Como bien dice Lovece: «La representación de un padecimiento físico como conceptualización subjetiva de la noción de enfermedad genera una sensación de inseguridad en el ser humano que lo conduce a la búsqueda de alternativas de “protección y seguridad sanitaria”, orientándose en función de su capacidad económica hasta los efectores públicos y privados existentes en el mercado de la salud» (7).

El hecho de que el servicio sea prestado en forma privada o pública, además de apreciaciones de sus ventajas y diferencias, no cambia el hecho de que las conductas del paciente y grupo familiar sean similares frente a los profesionales de salud y la administración de estos servicios.

Vítolo señala lo siguiente: «La empresa de salud realiza, como cualquier otra, una actividad económico comercial tendiente fundamentalmente a la obtención de beneficios y por tanto esa actividad es netamente especulativa. Su organización de recursos tiene como finalidad producir y operar en la circulación de bienes y servicios, siendo por esta razón un proveedor, en los términos del art. 2 de la Ley 24.240 siendo el paciente un consumidor» (8).

Lovece, considerando que el contrato de salud dista mucho de ser el contrato paritario señalado en el Código de Vélez Sarsfield (y eso por varios motivos:incertidumbre del paciente, desigualdad entre las partes, diferencias económico culturales entre ellas), diferencia entre el experto y el profano, y concluye afirmando que «todas estas características distintivas del contrato profesional nos llevan a sostener que la relación médico-paciente se encuadra como regla general en la estructura contractual de adhesión, y más precisamente en la de adhesión científica individual» (9).

No obstante ello, pensamos que en oportunidades el paciente elige un médico para realizar consultas de cualquier tipo, y luego realiza interconsultas, a fin de evaluar la situación. Si bien el temperamento común no es este, cuando dispone de suficiente dinero, puede acceder a la evaluación hecha por distintos profesionales médicos; eligiendo por confianza, prestigio, o el motivo que le parezca aceptable una opción de salud. Es decir que no cabe duda de que la desigualdad negocial existe entre el profesional y el profano, pero admite algunas correcciones, por lo que es prudente analizar caso por caso.

En los hechos, salvo consultas especiales o interconsultas necesarias, los mecanismos de salud se encauzan -en su mayoría- a las obras sociales, sistemas médicos privados, hospitales y sistemas públicos. Esto refleja una realidad económica que, desde hace años, se viene desarrollando.

III. LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Allí por el año 1993, tímidamente se esbozaba el primer sistema protectorio, que diera lugar a la Ley 24240.

El individuo común conoce que existe una protección al consumidor, desde el momento en que surge este principio genérico de carácter tuitivo.

Al volver entonces en el tiempo, es importante reconocer la influencia de la legislación y experiencia brasileñas, que llevaron a nuestros legisladores a tomarlas como modelo al instrumentar una ley de defensa del consumidor.

Al mismo tiempo, el vecino país introdujo en algunos Estados la creación de los tribunales de menor cuantía que tenían una participación activa en materia de consumidor.Ellos resolvían rápidamente cuestiones de consumo de poca monta, optimizando insumos en materia de justicia y con grandes beneficios para los particulares. Se resolvían cuestiones de derechos del consumidor en el mismo espacio de otros tribunales, que funcionaban en otros horarios, materializando la protección y mejorando la situación de los vecinos que podían hacer reclamos basados en situaciones cotidianas, y de escaso monto.

Ambas reformas a la Ley 24.240, generadas a través de la Ley 24.999 y 26.361 progresan en los mecanismos y reformulan la situación del consumidor y del usuario, y lo más parecido a estos tribunales es en la provincia de Buenos Aires, el procedimiento dispuesto mediante la Ley 13.133 que -en sus arts. 5 y 6 – protege al individuo de riesgos en su salud, y también en la información, publicidad de fármacos, tabaco o alcohol. Prevé un mecanismo de denuncias ante la autoridad de aplicación en el art. 45 y ss. (10).

Cabe recordar entonces que, en cuanto a salud se trata, adquieren relevancia las disposiciones referentes a la información, su completividad y claridad (art. 4 ), publicidad (art. 8) y su carácter vinculante, trato digno (art. 8 bis ) y cláusulas abusivas, (arts. 37 y ss).

IV. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Es imprescindible bucear en las aguas del Código Civil y Comercial, vigente recientemente. El Código, que no reforma ni deroga la Ley de Defensa del Consumidor, plantea algunas normas en cuanto a los contratos de consumo. En materia de contratos, se pronuncia por incluir una parte general (Título II) que hace a la teoría general del contrato, aunando nociones para contratos civiles y comerciales, tal como fue solicitado por su antecedente legal, el proyecto de unificación de obligaciones civiles y comerciales de 1998.Y a continuación, se pronuncia en el Título III por los contratos de consumo, y a título siguiente los contratos en particular. Esta expresión deja sentada la posibilidad de observar al mismo contrato, que presente un vínculo de carácter paritario, y en otro como un vínculo de consumo.

Es importante ver que no se encuentra incluida en las disposiciones del Código Civil y Comercial la figura del expuesto, y sí en la Ley de Defensa de Derechos del Consumidor. De todos modos, parece de rápida solución el problema al agregar las disposiciones que se refieren a la prelación legal, establecida en el art. 7 del Código de referencia, por lo que sin duda el privilegio opera a favor del consumidor.

En igual sentido, Stiglitz manifiesta que «no se ha derogado la legislación especial preexistente, ello porque se ha tenido en consideración que la dinámica propia de las relaciones de consumo hace que sean muy cambiantes, lo que determina que sea conveniente contar con una ley que pueda ser fácilmente modificada, según se explicó en los fundamentos que acompañaron al proyecto» (11).

Las modificaciones más importantes se refieren a la persona al definir que el comienzo de su existencia se define con la concepción, según el art. 19 ; y que el concebido o implantado adquiere derechos si nace con vida, según el art. 22 .

En materia de capacidad, divide a esta en capacidad de ejercicio y de derecho, y lo novedoso en materia de salud son las decisiones concretas que toma en cuanto a menores de edad. Define al adolescente como el ‘individuo que ha cumplido 13 años’, sosteniendo la mayoría de edad al que ha cumplido 18 años.

A su vez, el art. 26 establece que teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez suficiente, el menor puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.Así es que los menores de 13 a 16 años pueden decidir por sí en cuanto a aquellos tratamientos de salud en los cuales no se encuentre en riesgo su integridad o su vida, ni comprometan su estado de salud o provoquen riesgo grave en su vida o integridad física.

Asimismo, respecto de aquellos adolescentes de entre 13 a 16 años, cuyos tratamientos comprometan o pongan en riesgo su integridad o vida, prestarán su consentimiento con la anuencia de sus progenitores. Existiendo conflicto entre ambos la decisión se tomará basándose en su interés superior y teniendo en cuenta la opinión médica. El menor desde los 16 años es considerado adulto para sus decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Con respecto a las limitaciones a la capacidad, solo son excepcionales y se dispone en algunos casos de representantes legales y, en otros, de apoyos. La intervención estatal en materia de capacidades requiere equipos interdisciplinarios, y existe claramente una prioridad de alternativas terapéuticas menos restrictivas.

El nuevo Código consagra en su articulado la protección a los derechos personalísimos (imagen, dignidad e inviolabilidad de la persona humana), según los arts. 51, 52, 53 . E introduce algunos aspectos que ya han sido tratados en la Ley de Derechos del Paciente, y su reforma, tales como el consentimiento informado, los requisitos correspondientes a investigaciones en seres humanos, directivas anticipadas, actos de disposición sobre el propio cuerpo y la prohibición de eutanasia (arts. 51 a 60 ).

V. LA LEY DE DERECHOS DEL PACIENTE Y SU MODIFICATORIA. LEYES 26.529 Y 26.742

Consagra derechos esenciales, tales como la asistencia al paciente sin discriminar y ponerlo en manos de otro profesional médico si deja de atenderlo, trato digno y respetuoso tanto para el paciente como para su grupo familiar, respeto a su intimidad y confidencialidad.

Párrafo aparte merece el tratamiento correspondiente a la autonomía de voluntad en materia de decisiones de salud.El avance en este sentido ha sido notorio, pues la reforma establece el derecho del paciente a aceptar o rechazar terapias, y como recurso novedoso y esencial para el tiempo en que vivimos, el art. 1 «in fine» establece lo siguiente: «En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estado terminal irreversible o incurable». Se trata de uno de los mayores adelantos en materia de autonomía, cuando ya se había expresado la Corte y otros tribunales en situaciones no contempladas expresamente por la ley, definiendo el valor de la autonomía de la voluntad claramente y pronunciándose a favor de esta. De tal entidad podemos recordar los casos «Bahamondez»(REF: ) y «A. N. J. W.» (donde se ha privilegiado el derecho a la autonomía a través de la objeción de conciencia de los pacientes Testigos de Jehová para ser trasfundidos (12)); y, a mayor abundamiento, fallos que hicieron historia en la materia, tales como el caso «D. M. A» , referido a un paciente con estado vegetativo de casi 20 años; la mal llamada «muerte digna» (13) y el novedoso trasplante cruzado que en la Clínica Favaloro se le realizó al conocido paciente Jorge Lanata y que salvó su vida.

La ley también indica que la información sanitaria debe ser clara, precisa y adecuada a la comprensión del paciente. Incluye también requisitos para el consentimiento informado e historia clínica, directivas anticipadas en materia de salud.

VI.EL PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO

Ya referido anteriormente, a lo que remitimos en honor a la brevedad y que constituye aquellas prestaciones médicas básicas en la materia (atenciones, medicamentos y dispositivos, etcétera).

VII. LA LEY DE MEDICINA PREPAGA. LEY 26.682

Esta legislación crea un Registro de prestadores, establece un contralor estatal, a través de la Superintendencia de Salud, prohíbe cualquier tipo de período de carencia para aquellas prestaciones que correspondan al PMO, establece que la edad del afiliado no es causa de rechazo de admisión, establece un mecanismo de rescisión contractual diferente para adherente y empresa médica, entre otros.

VIII. LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS. LEY 25.326

A través de esta ley, también llamada «de hábeas data», se crea un registro de bancos de datos; para el caso, son datos de instituciones que presten servicios de salud. Formula u na clasificación de datos personales, sensibles y ello tiene consecuencia en la información que se puede proporcionar. Priva la confidencialidad de datos, salvo casos excepcionales y esas disposiciones aparejan disociación de datos para el muestreo producido de investigación en seres humanos.

IX. CONCLUSIÓN

El marco del derecho del consumidor y de la salud está formado por una cantidad de leyes que establecen premisas imprescindibles para que la prestación se brinde en forma integral. Hemos referenciado algunas de ellas, que consideramos básicas, y no excluyentes de otras, tales como la Ley de Salud Mental , la de Discapacidad , la de Reproducción Artificialmente Asistida y otras, avanzando este plexo en la cotidianidad.

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(1) FÖGEN, Marie T.: La canción de la ley. Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 12.

(2) VIDAL Y BENITO, M. del Carmen: Acerca de la buena comunicación en medicina. Instituto Universitario CEMIC. Buenos Aires, 2002, p. 57.

(3) VIDAL Y BENITO, M. del Carmen: Acerca de la buena…, op. cit., p. 31.

(4) El caso «Willowbrook». En el estado de Nueva York, Staten Island, EE.UU., se realizó una investigación médica con niños con retraso mental. Muchos tenían hepatitis, y otros fueron inoculados, para luego conocer progresiones.

(5) El caso «Tuskegee». En el Estado de Alabama, EE. UU., sin consentimiento y sin haber sido informados debidamente, con el pretexto de dar tratamiento gratuito por virus de sífilis. Esta investigación biomédica tuvo consecuencia en el Informe Belmont y en la creación de organismos, como el Consejo Nacional de Investigaciones en seres humanos.

(6) VÍTOLO, Daniel R.: Defensa del Consumidor y del Usuario. Buenos Aires, Ad Hoc. 2015, p. 280.

(7) LOVECE, Graciela: «Las empresas médicas y los principios generales del consumo», Doctrina Microjuris, 16/5/2011, MJD5339 .

(8) VÍTOLO, Daniel R.: «Las empresas médicas y…», op. cit., p. 64.

(9) LOVECE, Graciela: Información y Publicidad del Servicio Médico. Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 164.

(10) Ley 13.133, arts. 5, 6 y 45 y ss.

(11) STIGLITZ, Rubén: en Código Civil y Comercial Comentado. Directores Dra. Marisa Herrera, Dr. Gustavo Caramelo y Dr. Sebastián Picasso. Infojus, p. 493 (comentarista de los arts. 1093 y ss).

(12) Caso «Lanata»; CSJN, 6/4/1993, «Bahamondez, Marcelo», MJJ6874 ; CSJN, 1/6/2012, «A. N. J. W.», MJJ72476 .

(13) CSJN, 7/7/15, «D. M. A. s/ autorización», MJJ93337 .

(*) Profesora adjunta regular de Contratos Civiles y Comerciales. Facultad de Derecho UBA. Abogada del Comité de Ética de la Sociedad Argentina de Investigación Clínica.

Voces: DEFENSA DEL CONSUMIDOR – DERECHO A LA SALUD – RELACIÓN MÉDICO PACIENTE – CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE – OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS – TRATAMIENTO MÉDICO – CONTRATOS – MENORES – PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO – PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES