Responsabilidad del dueño del tractor que atropelló y dió muerte a la hija de tres años de los actores. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Parr4d042782_8Rtractor_762x458tes: C. G. J. y otros c/ F. J. M. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 25-feb-2016

Cita: MJ-JU-M-97026-AR | MJJ97026 | MJJ97026

Responsabilidad del dueño del tractor que atropelló y dio muerte a la hija de tres años de los actores. Cuadro de rubros indemnizatorios.
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Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de daños y perjuicios incoada por los padres de una menor fallecida al haber sido atropellada por un tractor que circulaba en un callejón interno de una finca, pues tratándose da un daño causado por una cosa riesgosa y siguiendo la norma del art. 1113 del CCiv. vigente a la época del hecho, lo obrado por la niña de tan corta edad deviene en un acontecimiento neutro a los fines de establecer una causalidad distinta u opuesta a la que se examinó en la sentencia para establecer la responsabilidad del demandado apelante.

2.-El tractorista que tenía a su cargo una cosa cuyo desplazamiento podía lesionar con tal intensidad a otras personas vio o al menos debió ver la presencia de la niña que estaba a escasa distancia y, en ese escenario vital que se desplegaba ante él, prever que podía comenzar su deambulación sin el cuidado que ante una cosa que genera peligro suelen poner las personas de mayor edad y más dilatadas experiencias.

3.-El hecho de que el tractor circulara despacio por el callejón, además de no eximir al accionado en el ámbito de la responsabilidad objetiva, no parece ser una medida suficiente y adecuada para evitar eficazmente un desenlace como el acontecido, teniendo en cuenta fundamentalmente las dimensiones del rodado conducido, el ancho del callejón por el que circulaba y las personas que allí se encontraban.

4.-Fuera de la demostración del hecho de la presencia de la niña en las inmediaciones del callejón, ninguna actividad probatoria ha desplegado el propietario del tractor para demostrar la omisión de cuidados por parte de los padres y, en todo caso, de qué modo esa supuesta omisión ha originado un vínculo causal que concluye con el fatídico resultado.

5.-Aun ejerciendo vigilancia sobre la niña, pudieron los padres actores arribar a la conclusión de que su ubicación en los lindes del callejón no importaba peligro, por lo que no se vislumbra una actuación omisiva de su parte que pueda excluir la responsabilidad asignable en el caso concreto al propietario del tractor que vehiculizó y provocó el daño.

Fallo:

En Mendoza, a veinticinco días del mes de febrero del año dos mil dieciséis, reunida la Saa Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-00666591-2/1 (010305-51507), caratulada: «F. J. M. EN J° 117.186/ 51.507 C. G., J. Y OTS. C/ F., J. M. S/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO) P/ RECURSO EXT. DE INCONSTITUCIONALIDAD»-

De conformidad con lo decretado a fojas 44 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. JORGE H. NANCLARES.

ANTECEDENTES:

A fs. 9/19 vta. se presenta el Sr. J. M. F., por intermedio de apoderado, y deduce recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra la resolución dictada por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 462/468 de los autos N° 51.507, caratulados: «»C. G., J. y ot. C/ F., J. M. P/D. y P. (Accidente de tránsito)».

A fs. 28 se admite formalmente el recurso de inconstitucionalidad, ordenándose correr traslado a la contraria, contestando seguidamente la parte recurrida a fs. 28/32.

A fs. 36/37 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar el recurso formalmente admitido.

A fs. 43 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 44 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Las actuaciones procesales relevantes para la resolución de este recurso son las siguientes:

1. Los Sres. J.C. G. y B. S. M. iniciaron acción por daños y perjuicios en contra del Sr. J. M. F. a raíz del evento dañoso del cual resultó la muerte de su hija menor M. A., reclamando la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) en concepto de pérdida de chance y una suma igual, en conjunto, en concepto de daño moral, es decir, pesos cien mil ($ 100.000) para cada uno de los actores.

2. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando al accionado a abonar la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) sólo en concepto de daño moral, rechazando el rubro pérdida de chance. Para así decidir, y en lo que aquí interesa, razonó del siguiente modo:

o En los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 del C.C.), el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar la existencia de una causa ajena y la apreciación de la prueba sobre la misma debe ser severa.

o La accionada ha invocado como fundamento de su defensa la culpa de la propia víctima y de sus padres por no haber realizado la custodia y vigilancia debida.Sin embargo, no se coincide con su postura ya que la niña se encontraba jugando en un lugar sin peligro alguno, al aire libre y sin obstáculos de ninguna naturaleza, lo que es inocuo y no requiere la presencia y cuidado permanente de sus progenitores.

o A ello cabe agregar el contexto socio económico y cultural en que los hechos se produjeron, en los que la proletarialización de la familia ha obligado a ésta a salir a trabajar, arrastrando a todo el grupo familiar, por lo que debe adecuarse la dosis de responsabilidad parental al hecho que se trata de una familia asalariada, que se encontraba trabajando en una zona rural, donde están realizando una actividad agrícola en un descampado sin ningún peligro y por necesidad.

o Los montos, de por sí significativos para indemnizar la pérdida de un hijo, han de ser modulados, calibrados en poco más o en menos, en atención a las particularidades de cada caso, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 90 inc. 7 del CPC se entiende justo y prudente fijar por daño moral la suma de $ 400.000 al momento de la sentencia.

o La indemnización por pérdida de chance no es procedente porque a la temprana edad de tres años no es posible determinar la proyección y calidad de ayuda que tendrán los padres de la víctima en el futuro.

3. La resolución es apelada por el accionado.La Cámara rechaza el recurso interpuesto, con los siguientes fundamentos:

– De la prueba aportada surge que al borde del callejón donde se produjo el hecho no existe ninguna obstrucción a la visibilidad de quien transite por allí. También que el vehículo productor del daño podía ocupar la mitad del carril de circulación y no necesariamente hacerlo sobre el borde de los dos paños destinados a cultivo, de acuerdo a las dimensiones máximas que el mismo poseía.

o La hora del accidente (9:30/10 hs.) no es controvertida y todos los testimonios confirman que la niña se encontraba a un costado del callejón. Ello se corrobora con el informe de Policía Científica cuando expresa como «área geográfica de colisión la margen Norte del Callejón».

o Se concluye que, aún cuando la niña se hubiera movido dentro del callejón, y así lo indican las huellas de zapatillas a que hace mención el informe policial, el impacto se produjo cuando ésta estaba sobre el costado Norte.

o El callejón, si bien puede ser transitado por autos, camiones y camionetas, no adquiere las características de una vía pública, por lo que la presencia de cosechadores y otros trabajadores en el lugar no podría haber sido un factor imprevisto para quien conduce un vehículo y por tanto, tampoco habría sido inevitable la colisión, de forma tal que la conducta del tercero (víctima o padres) adquiera las cualidades del caso fortuito.

o No se ha probado que la niña apareciera de manera imprevista frente al tractor, tampoco existen elementos que permitan pensar que su presencia no pudo ser advertida con anterioridad por el conductor, quien era empleado del demandado y conocedor del lugar.Tampoco existen elementos que permitan deducir que los padres no ejercían el debido control de su hija, puesto que se encontraban a 30 metros del lugar, en un sitio libre de peligros.

o En cuanto al monto reconocido por daño moral, la sentencia impugnada no viola el principio de congruencia por haber concedido un monto mayor al originariamente peticionado, puesto que la muerte de un hijo representa el mayor dolor del espíritu que puede experimentar una persona y sin perjuicio de que ello surja in re ipsa, lo cierto es que la pericial psicológica revela que ambos actores han sufrido un impacto psicológico que lleva al experto a aconsejar un tratamiento de un año. Ello conduce a reconocer un daño psicológico asociado al daño moral que debe incorporarse al resarcimiento en tanto altera la integralidad del sujeto.

o Debe ponderarse también que los actores sugirieron al momento de alegar que se los reparara con el valor aproximado de una casa confortable, digna y modesta, sin lujos ($ 450.000), no pudiendo el juzgador detenerse ante una cifra histórica reclamada por la actora en la demanda, máxime en las circunstancias económicas y financieras por las que atraviesa el país a las cuales no puede resultar ajeno el poder jurisdiccional.

4. Contra dicha sentencia el accionado articula recurso extraordinario de inconstitucionalidad.

II. LOS AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN:

Funda su embate en los incisos 3 y 4 del art.150 del CPC, solicitando se revoque la sentencia impugnada y se resuelva conforme a derecho, rechazando la demanda o reduciendo el monto de condena, ponderando a ese fin la culpa de la víctima o de sus padres.

Critica la sentencia por incurrir en arbitrariedad, fundamentación aparente, contradicciones y razonamientos ilógicos, apartándose de las pruebas rendidas y la verdad objetiva.

Disiente con la resolución en cuanto afirma que «no se ha probado que la menor se interpusiera de manera imprevista en la trayectoria del tractor», puesto que ello implica afirmar que el tractorista era un enajenado que embestía contra todo aquello que se encontraba a su paso.

Dice que las testimoniales y pericial rendidas dan cuenta que la niña se encontraba sobre la orilla del callejón momentos previos al accidente y que el tractor circulaba a velocidad lenta.

Reseña la prueba testimonial y pericial de ingeniero de lo cual concluye que la única forma de que contactaran el tractor y la víctima es que ésta última se introdujera en el callejón por el que circulaba el vehículo, pues otra interpretación no es posible.

Asevera que esos indicios concordantes y concluyentes dan cuenta de que la menor ingresó de manera súbita al callejón y dado la proximidad que ella tenía con el rodado, se impidió al conductor realizar alguna maniobra evasiva, encuadrando el caso en la última parte del art. 1113 del C.C.

Considera también arbitraria la afirmación de la Cámara en cuanto considera que no existe ningún elemento de prueba que permita pensar que los padres no ejercían el debido control de su hija, quien estaba sobre el costado del callejón, y que en el contexto de una finca, el lugar no presentaba peligros, de lo cual deriva la irreprochabilidad de la conducta de los progenitores. En este punto, el censurante advierte que los testimonios de los Sres.Tejerina Almazan y Corvalán revelan que el camino era una vía de circulación para diversas máquinas agrícolas, camionetas y camiones y que los padres se encontraban alejados a más de treinta metros del lugar, omitiendo además advertirle a la niña la situación de peligro inminente cuando el rodado se acercaba. Infiere de todo ello que existe un verdadero incumplimiento del deber de vigilancia en cabeza de los progenitores que exime de responsabilidad al accionado, o cuanto menos la atenúa. Refiere que el grado de participación causal de esta conducta omisiva no puede ser inferior al 50%.

En segundo lugar entiende que el fallo resuelve ultra petita y afecta al principio de congruencia y derecho de defensa en juicio al haber reconocido a los actores la suma de $ 400.000 por daño moral, cuando en realidad habían solicitado en la demanda la suma de $ 200.000, distribuidos en la suma de $ 100.000 para cada uno de los progenitores. Pide que en caso de condena se adecue el monto del resarcimiento al daño moral reclamado.

La parte recurrida contesta solicitando el rechazo de los agravios, por las razones a las cuales me remito en honor a la brevedad.

III. SOLUCIÓN AL CASO:

a. Algunas reglas que dominan el recurso de inconstitucionalidad en nuestra Provincia.

La doctrina de la arbitrariedad, como vicio propio del recurso de inconstitucionalidad, supone la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y constancias indubitadas de la causa o decisiva carencia de fundamentación (L.A. 101-447; 108-23). Se ha dicho que la tacha de arbitrariedad, en el orden local, reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios.Resulta improcedente, por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios, se encubre la pretensión de lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercera instancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (Art. 150 y nota, C.P.C.; L.A. 91-143; 94-343; 84- 257; 89- 357; L.S. 157-398; L.S. 223-176).

Ello así, en el caso concreto que debe resolverse, es preciso determinar si los agravios expuestos por la recurrente explicitan yerros de razonamiento que afectan la valoración de hechos conforme el principio procesal de la sana crítica o severos apartamientos del orden jurídico (normas, principios, valores) que encauzan el caso sometido a sentencia, que de advertirse, demostrarían la existencia de una situación de arbitrariedad normativa.

Ese examen, encomendado por el orden constitucional y su expresión normativa procesal a esta Corte, debe ponderar cuestiones jurídicas a la luz de la ley anterior (tales las que sostienen la relación de derecho vinculante de las partes que se consolida en el momento del hecho que la actora en su posición sostiene que constituye el «evento dañoso») como bajo el imperio del nuevo derecho que, profundamente enraizado en la relevante interpretación jurisprudencial anterior, ha sido modulado por el Código Civil y Comercial aprobado por Ley 26994.Creo relevante la anterior disquisición en lo que corresponde examinar en punto a la argüida «arbitrariedad» del pronunciamiento judicial sometido a recurso, especialmente en tanto el juez (cualquiera sea la instancia en que el proceso se halle) debe dictar sentencia en obediencia de los parámetros incluidos en el sistema constitucional que no ha variado, especialmente sujeto a los requisitos de razonamiento jurisdiccional que describe la nueva norma (especialmente capítulo 1 del Título Preliminar).

«Mayoritariamente se sostiene que las leyes procesales se aplican de forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores» (Kemelmajer de Carlucci, A., La aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, Rubinzal – Culzoni, 2015, parágrafo 52.1, pág. 110).

b. Derecho transitorio.

Dada la reciente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994), corresponde aclarar que -en tanto la responsabilidad del accionado en el evento dañoso es una cuestión vinculada a la constitución de la relación jurídica, puesto que debe analizarse la existencia de los presupuestos del deber de responder-, ha de estarse en este punto a las normas contenidas en la anterior legislación, por ser la vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (Kemelmajer de Carlucci, A., «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015, p. 100 y 158).

c.Cuestión a resolver.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia que, confirmando la de la instancia anterior, hizo lugar a la acción de daños y perjuicios incoada por los padres de una menor -fallecida al haber sido atropellada por un tractor que circulaba en un callejón interno de una finca-, desestimando para ello las eximentes de responsabilidad invocadas -hecho de la víctima e incumplimiento de los padres de su deber de vigilancia-, condenando además a abonar en concepto de daño moral una suma superior a la reclamada en la demanda.

De la lectura del memorial recursivo, que contiene una cuidadosa rememoración de precedentes jurisprudenciales que conceptualizan, delimitan y describen el susodicho defecto atribuido por la recurrente a la sentencia en recurso, puedo concluir que los agravios expuestos centran el cuestionamiento del pronunciamiento definitivo en dos temas: El primero de ellos cuestiona la valoración probatoria de la que el Tribunal concluye que «cabe cargar con la responsabilidad de los daños ocasionados al demandado en su calidad de titular registral del tractor, no encontrando ninguna conducta o hecho de tercero que mitigue en forma íntegra tal factor de atribución»; el segundo hace a la ruptura del principio de congruencia de que acusa a la sentencia en razón de haber conferido como indemnización del daño moral una suma mayor a la pretendida por la actora en su demanda.

1) Responsabilidad del accionado.

En lo relacionado al primero de los aspectos, el esfuerzo de demostración del vicio que alega el recurrente se sostiene en la falta de atención de pruebas (enfatiza la pericial y testimonial rendida) de la que se derivaría una consecuencia no asumida por el dictum cuestionado, tal que la colisión no habría sucedido sin que la niña se hubiera interpuesto en la trayectoria del tractor de manera súbita.

Ahora bien, tratándose da un daño causado por una cosa riesgosa y siguiendo la norma del art.1113 del Código Civil vigente a la época del hecho, debo concluir que lo obrado por la niña de tan corta edad (su posible irrupción en la trayectoria del tractor acerca de la que hipotetiza el recurso) deviene en un acontecimiento neutro a los fines de establecer una causalidad distinta u opuesta a la que se examinó en la sentencia para establecer la responsabilidad del demandado apelante.

El tractorista que tenía a su cargo una cosa cuyo desplazamiento podía lesionar con tal intensidad a otras personas, vio o al menos debió ver la presencia de la niña que estaba a escasa distancia y, en ese escenario vital que se desplegaba ante él, prever que podía comenzar su deambulación sin el cuidado que ante una cosa que genera peligro suelen poner las personas de mayor edad y más dilatadas experiencias.

Por lo demás, es sabido que «desgraciadamente, los niños son las víctimas más frecuentes de los accidentes de tránsito por el impulso propio de su inmadurez, la espontaneidad en sus actitudes, los juegos en la vía pública, etc.» (LS 307-204) por lo que el conductor, a sabiendas de que la niña se encontraba jugando en el lugar, debió extremar las medidas de seguridad, acordes con las circunstancias de tiempo, personas y lugar, para evitar que se produjera el daño. El hecho de que el tractor circulara despacio por el callejón -hecho sobre el cual coinciden las declaraciones-, además de no eximir al accionado en el ámbito de la responsabilidad objetiva- no parece ser una medida suficiente y adecuada para evitar eficazmente un desenlace como el acontecido, teniendo en cuenta fundamentalmente las dimensiones del rodado conducido, el ancho del callejón por el que circulaba y las personas que allí se encontraban.En punto a los hechos de los niños y su intervención en la causación de daños se ha dicho que «cuando la víctima del hecho dañoso es un menor inimputable (6 años de edad) que contribuyó con su accionar a la producción del evento (.) el análisis, en función del carácter resarcitorio de nuestro sistema de responsabilidad civil, debe centrarse en la relación de causalidad, razón por la que no corresponde analizar la existencia de culpabilidad o no de la víctima, sino su accionar en el resultado dañoso, por lo que procede la eximición total o parcial del demandado en la medida en que el menor haya sido la causa única o la concausa del daño (LS 300-222). Se ha sostenido además que desde la perspectiva de la víctima «la interpretación de las eximentes debe hacerse con un sentido finalista pero sin desentenderse de su verdadera naturaleza y alcances. En el supuesto del art. 1113 del C.C., tanto la culpa de la víctima como la de un tercero por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. Cuando ellas se configuran, resulta evidente que no se puede mantener la presunción de responsabilidad, por cuanto el daño no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la víctima, o por un tercer extraño, o por un caso fortuito. La falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad. Si este es el sentido de esas eximentes, parece innecesario destacar que el centro de la cuestión anida en la relación de causalidad.Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho culpable de la víctima como el no culpable deben asumir idénticas consecuencias.» (Pirzarro, Ramón, «Causalidad adecuada y factores extrañ os», en Derecho de Daños, Primera Parte, p. 263/265, citado en Autos N° 68.489, «Santillán», 08/11/2000, LS 298-142, Jurisp. De Mendoza, Vol. III, Julio 2002, p. 176).

En esta dirección, se ha resuelto que «No existe una circunstancia imprevisible e inevitable que logre fracturar totalmente el nexo causal, para el conductor que embistió a un niño en la vía pública al reiniciar la marcha de su vehículo que había detenido previamente, desde que el demandado era un repartidor de gaseosas que no podía desconocer que en el barrio en el cual sucedió el accidente los niños jugaban en la vereda, por lo cual debió extremar los cuidados a fin de evitar lesionar a alguno de los niños que jugaban en la zona (Expte.: 50097, SERRANO, GRACIELA Y OT. C/ CARRIZO, RUBEN P/ D. Y P., 18/11/2014, 1° CÁMARA EN LO CIVIL, LS 190-61).

Esta Sala, en caso que presenta analogías con el que debe resolverse ha sostenido: «Tratándose de una responsabilidad objetiva (art. 1113 Código Civil), lo que libera es la prueba de que hay un hecho ajeno que ha interrumpido el nexo causal. Es decir, que el hecho de la víctima, culpable o no, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada.Si no surge de la prueba rendida que la demandada desconociera que en la zona donde se produce el accidente -un playón de maniobras del ferrocarril- existía una vivienda de madera precaria habitada por una familia, cuyo patio trasero eran las mismas vías férreas, no existe conducta diligente del dueño o guardián de una cosa en extremo riesgosa como es un tren, si permite que personas, entre ellos niños, habiten y se desplacen entre vías férreas, en un playón de maniobras con total libertad, arriesgando sus vidas a todo momento. Un cerco adecuado o personal de vigilancia durante la realización de maniobras, hubiese resultado obstáculo suficiente a la curiosidad del menor y evitado la producción del lamentable suceso» (Expte. n° 92.786 – «BLANCO, FERNANDO DANIEL Y OT. EN J: 143.977 BLANCO, FERNANDO DANIEL Y OTS. C/ CHAVES, EDUARDO OLEGARIO Y OTS. P/ ORDINARIO S/ INC.», 10/03/2009, LS 398-114).

Como consecuencia de lo expresado y siguiendo el examen causal conforme corresponde por aplicación de la regla del art. 1113 del Código Civil entonces en vigor, entiendo que la sentencia en recurso ha establecido la vinculación que concluyó en el deceso de la niña expuesta al riesgo de la cosa, orientada por los elementos probatorios rendidos, razonablemente valorados. Ello así, lo que expresa la fundamentación del recurso es su disconformidad con la solución que la sentencia recurrida adopta, mas no logra demostrar contradicciones o desvíos en el razonamiento judicial que impliquen el vicio de arbitrariedad.

Por otra parte y en punto a los posibles vínculos causales que pudo examinar la sentencia recurrida, en función de la posible mitigación del resarcimiento debido por la demandada, el recurso presenta la cuestión de la omisión de control de los padres actores.Como se ve, este cuestionamiento contenido en el recurso, se halla vinculado al derecho invocado por los actores en pos de la obtención del resarcimiento, en tanto su demanda ha sido deducida por indemnización del daño causado por la muerte de la pequeña hija.

Va de suyo que la reclamación se desenvuelve fuera de cualquier derecho obtenido por título hereditario, de donde la conducta desplegada por los accionantes debe ser valorada en los términos de la norma de aplicación, para establecer si el nexo causal que se inició en razón del funcionamiento y consecuente riesgo de la cosa, se vio interrumpido por una concatenación provocada por la víctima o por un tercero (en el caso los accionantes) por quien el dueño no debe responder, como modo de exención total o parcial de responsabilidad (art. 1113 C.C.).

La prueba rendida (declaraciones testimoniales de los señores Tejerina y actuación policial) permite una reconstrucción de los momentos previos al acontecimiento generador de la muerte de la pequeña hija de los accionantes.En esa reconstrucción aparece la dedicación de ambos progenitores a su tarea laboral mientras su hija ocupaba uno de los márgenes del callejón.

La recurrente, como se dijo, sostiene que la sentencia es arbitraria en cuanto no considera el descuido de los padres para atribuir a éstos responsabilidad en la causación de la muerte de la pequeña.

El pronunciamiento de primer grado explica y de alguna manera exime a los accionantes de ese deber incumplido mediante dos exámenes concurrentes, el primero respecto de los alcances del deber de vigilancia, que, conforme el razonamiento judicial no puede constituirse en una obsesiva y persistente atención sobre los niños y el segundo de corte sociológico, que pone el acento en la realidad de las familias desplazadas hacia los centros de trabajo por el fenómeno de proletarización.

La sentencia de Cámara descarta con menos explicaciones la cuestión de la omisión de cuidados paternales en razón de tratarse de un ámbito libre de peligros.

Ahora bien, conforme las pautas ya explicitadas que orientan la procedencia del recurso de inconstitucionalidad, me cabe interrogarme acerca de si existe un apartamiento normativo o un examen de hechos que desconoce pruebas esenciales, que permiten imputar arbitrariedad a la sentencia que, en modo alguno, puede calificarse de absurda. Ello, por cuanto la instancia de apelación puso fin a la etapa ordinaria del juicio no resultando ésta una tercera instancia.

Descarto que la sentencia se aparte de las normas substanciales que rigen el caso por cuanto contiene una cuidadosa determinación del contenido normativo del juicio.

Sí entiendo necesario profundizar en los aspectos causales del examen judicial para establecer si en el caso puede entenderse que existe un apartamiento de la sana crítica en la valoración de hechos que justifica la admisión del recurso con los alcances inicialmente referidos.

La ponderación de cuidados paternales no puede ser idéntica durante toda la etapa de crecimiento y maduración que supone la niñez y adolescencia.Lo que afirma el Juez de primera instancia (con cita jurisprudencial) respecto de la no exigibilidad de cuidados obsesivos, no tiene la misma intensidad de realización en conductas concretas, en todos los supuestos.

En el caso se trata de elucidar si hubo una omisión de vigilancia ante los peligros que rodeaban a una niña de entre tres y cuatro años (la hija de los accionantes nació en agosto de 2007 y su deceso se produjo en abril de 2011) para determinar si su estancia en un lugar la tornaba especialmente vulnerable, de tal modo que debía ser conducida a otro sitio. Como se ve, el problema no se debe examinar en el nivel de las autorizaciones paternas y maternas en que la cuestión de lo obsesivo y persistente del control puede contrariar valores tales como la educación, libertad, maduración psicofísica, etc., de los niños de más edad, caso de permitir o negar a un niño preadolescente que camine en una finca (esta última ha sido la situación de hecho tenida en consideración en el antecedente jurisprudencial que cita la sentencia que fuera apelada).

Esa progresividad, que hoy ha adquirido el carácter de norma codificada (art. 639 inciso b del C.C. y C.), siempre ha guiado la prudencia de los padres y demás cuidadores de niños, en el tránsito hacia la adultez.

Ante la imputación defensiva de la demandada recurrente, de haberse provocado la muerte de la niña por omisión de vigilancia de sus padres accionantes se presenta el problema de determinar por la consecuencia (muerte violenta de la pequeña) el nexo causal provocado por la probable omisión. Va de suyo que el deber de mantener vigilancia y cuidado sobre la pequeña constituía una exigencia legal en cabeza de sus progenitores por aplicación de las reglas de la patria potestad (actual responsabilidad parental) enunciadas por el art. 264 del anterior ordenamiento.Conceptualmente el instituto de que se trata, tanto bajo su antigua denominación como según la que recepta el nuevo ordenamiento, contiene en su definición el deber protectorio, que necesariamente exige de los padres una vigilancia sobre el niño proporcionada a su edad y desarrollo.

Ahora bien, la prueba de la omisión en que se pretende fundar un nexo causal diferente del que se despliega por acción de la cosa peligrosa (tractor) necesariamente corresponde a quien la alega, en el caso, al demandado (art. 1113 C. Civil derogado).

Pues bien, fuera de la demostración del hecho de la presencia de la niña en las inmediaciones del callejón, ninguna actividad probatoria ha desplegado el propietario del tractor para demostrar la omisión de cuidados por parte de los padres y, en todo caso, de qué modo esa supuesta omisión ha originado un vínculo causal que concluye con el fatídico resultado.

Esto es, dos demostraciones exigía al demandado el art. 1113 del anterior Código: que los padres omitían el cuidado de la pequeña y que esa omisión provocó o contribuyó con un nexo causal necesariamente concurrente a su deceso.

Si bien la recurrente arguye un incumplimiento de la regla protectoria a cargo de los padres, que necesariamente constituye un deber de atención y cuidado, no se demuestra mediante elementos probatorios inductivos de una conclusión fundada, que los padres no vigilaban a la niña conforme su circunstancia. Es más, en el caso concreto, todo hace suponer que confiaron en las seguridades que les otorgaba el lugar en que ella estaba sentada (fuera del sitio por el que circulaban los vehículos o, en otros términos, a la vera de éste).

En todo caso ejercitaban el cuidado con sus propios parámetros de prudencia y dentro de la pedagogía de su propia experiencia vital. Una persona en cuya historia personal existe referencia a accidentes provoc ados con máquinas agrícolas, puede considerar «situación de peligro», lo que para quien no posee esa referencia no entraña peligro alguno.El hecho del «acostumbramiento» propio de los ambientes laborales en que las mismas circunstancias se reiteran cotidianamente sin incidentes dañosos, lleva a los protagonistas de la tarea a «bajar la guardia». En todo caso esa falta de aptitud para prevenir el peligro no significa que no hayan vigilado y sólo demuestra parámetros de prevención propios que no pueden equipararse a los que otro padre y madre pueden asumir en casos diferentes.

Por ello, entiendo que aún ejerciendo vigilancia sobre la niña, pudieron los padres actores arribar a la conclusión de que su ubicación en los lindes del callejón no importaba peligro por lo que no vislumbro una actuación omisiva de su parte que pueda excluir la responsabilidad asignable en el caso concreto al propietario del tractor que vehiculizó y provocó el daño, muerte de la niña y que, por tanto, debe responder por sus consecuencias lesivas.

Conforme la conclusión a que arribo la sentencia impugnada no merece en este punto la tacha de arbitrariedad que le endilga la recurrente, aún cuando, como lo sostiene la doctrina aquilatada en torno del recurso, puede discreparse con sus fundamentos.

2) Incongruencia de la sentencia.

El segundo de los agravios tacha de incongruente, por resolver ultra petita, la sentencia que condenó al accionado a abonar la suma de $ 400.000 en concepto de daño moral, cuando el monto peticionado en la demanda era de $ 200.000, integrado por la suma de $ 100.000 para cada actor. Aclaro que no ha sido motivo de cuestionamiento la cuantía misma del rubro, sino tan sólo en cuanto difiere de la pretensión contenida en la demanda.

En relación al principio invocado como fundamento de la queja, es doctrina de este Tribunal que el vicio de incongruencia que abre la vía del recurso de Inconstitucionalidad es aquél que produce indefensión (L.S 187-172; 192-89; 201-289; 217-114).

«La congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación entre los dos grandes elementos definidores de todo proceso:la pretensión y la decisión. La necesidad de correspondencia entre ambos extremos funciona como condición del proceso verdadero. Hay incongruencia cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae (LS 254-187).

Teniendo en cuenta estos parámetros, y recordando que en materia resarcitoria la fijación del monto de la indemnización es una labor sujeta a la libre discrecionalidad del juzgador, la que -por supuesto- debe conformarse a las reglas de la sana crítica racional, considero que el recurrente no logra demostrar con sus agravios que la estimación del monto realizada por las instancias de grado resulte irrazonable o arbitraria, ni que la misma haya cercenado su derecho de defensa en juicio.

Ello así, valorando que los actores cuantificaron este concepto en su demanda en la suma de $ 200.000 «y/o la suma que Usía determine conforme a las circunstancias del caso» y que el aquí recurrente, al contestar la demanda, no sólo objetó su procedencia sustancial, sino también su cuantía (fs. 66 vta.), ejerciendo amplia y adecuadamente su derecho de defensa en este aspecto.

Ha de tenerse presente también que «las facultades discrecionales de fijación de los montos indemnizatorios, no se encuentran limitadas en la ley procesal sólo a la instancia originaria, pudiendo ser ejercidas en todas y cada una de ellas, en mérito del principio de plena jurisdicción»(Autos n° 94.231 – «D.G.E. DE LA PCIA. EN J 161.937/31.063, AGÜERO ABELARDO LUCIO Y OT. EN REPR. DE SU HIJO MENOR DIEGO ALEJANDRO C/ D.G.E. DE LA PCIA. P/ D. Y P. S/ INC. CAS.»; Fecha: 05/08/2009 – SENTENCIA; Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1; Magistrado/s: ROMANO-KEMELMAJER-PEREZ HUALDE; Ubicación:LS 403-077).

De acuerdo a este criterio, la convalidación en la Alzada del monto fijado por el a-quo a favor de los damnificados, reafirma la razonabilidad en la justipreciación del rubro, la que por otra parte -como he anticipado- no luce arbitraria teniendo en cuenta que la muerte de un hijo representa, a no dudarlo, el máximo dolor que puede experimentar una persona.

Por último, no puedo pasar por alto que el art. 1741 del C.C.y C. prescribe que el monto de la indemnización por las consecuencias no patrimoniales «debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas», por lo que el valor estimado a la fecha de la sentencia de primera instancia ($ 400.000 para ambos progenitores) para resarcir el dolor por la muerte de la pequeña niña no luce, desde ningún punto de vista, desproporcionado ni alejado de las directivas que expresamente prevé el nuevo ordenamiento.

En virtud de todo lo expuesto, considero que este agravio también debe ser rechazado.

3) Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad.

Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad impetrado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PÉREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JULIO RAMON GÓMEZ, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido propuesto para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PÉREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JULIO RAMON GÓMEZ, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36 y 148 CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.PÉREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 25 de febrero de 2.016.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar el recurso de inconstitucionalidad articulado a fs. 9/19 vta. de autos.

II.- Imponer las costas al recurrente vencido (arts. 36 y 148 CPC). III.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dr. Ulises D. MORALES, en la suma de ($.); Dra. Daniela B. MARGARIT, en la suma de ($.); Dr. Mauricio Osmar MATHON (h), en la suma de($.) y Dr. Daniel URRUTIA, en la suma de ($.) (arts. 2, 3, 15 y 31 Ley 3641).

IV.- Dar a la suma de pesos NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS ($ 942), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.

Regístrese. Notifíquese. Ofíciese.

DR. JORGE HORACIO NANCLARES

Ministro

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Ministro

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