Procede la indemnización por daño moral a causa de la muerte de un paciente por incumplimiento del deber de seguridad.


PartesPasillos clinica:
B. R. c/ INSSJP y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 16-feb-2016

Cita: MJ-JU-M-97227-AR | MJJ97227 | MJJ97227

Obra social debe indemnizar el daño moral a causa del fallecimiento de un afiliado en un nosocomio que incumplió con el deber de seguridad, no obstante no haber existido mala praxis del médico de guardia interviniente.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que rechazó la demanda por mala praxis incoada y la revocó haciendo lugar a la misma condenando a la obra social a abonar el monto indemnizatorio en concepto de daño moral, con más los intereses al actor.

2.-La conducta del médico de guardia no entronca con la cura o el debido cuidado del enfermo, sino con la existencia de una chance de éste, de poder ser atendido o derivado, con miras al tratamiento adecuado o a la cura más aconsejable, que posibilite su restablecimiento y no constando que el facultativo hubiera atendido al esposo de la actora todos los días en que estuvo internado hasta su deceso, mal puede imputársele exclusivamente al médico de guardia haber incurrido en mala praxis médica, debiendo rechazarse el agravio de la actora.

3.-En materia de servicios médicos la obligación de seguridad por parte del Instituto es incuestionable, de modo que junto con la obligación principal que se tiene de brindar al paciente la asistencia y los tratamientos necesarios e idóneos para cada caso, se tiene otra obligación, consistente en velar para que el cumplimiento de la primera no sea causa generadora de otros daños en el paciente.

4.-La obra social demandada es responsable por el deceso del afiliado de conformidad a lo establecido en los arts. 1109 y 1113 y concordantes del CCiv. de Vélez Sarsfield, y del CCivCom., atento lo prescripto en sus arts. 1724 , 1725 y 1753 y concordantes puesto que la demandada no refuta debidamente respecto del porqué no se concretó la derivación del paciente a la Unidad de Cuidados Intensivos (UTI).

5.-A las consecuencias o efectos de la relación o situación jurídica existente que se hubiesen consumado corresponderá que sean resueltos por los derogados CCiv. porque estaban gobernados por éstos, y los que no se hubiesen consumado, es decir, los que permanezcan latentes o en curso de cumplimiento, por el nuevo CCivCom, los que deberán ser apreciados en el caso concreto, desde que se encuentra en plena vigencia el CCivCom., establecido por Ley 26.994 promulgada según Dec. 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial de la Nación n° 32.985 del 08/10/2014.

Fallo:

Rosario, 16 de febrero de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala «B», el expediente n° FRO 93007444/2011 caratulado «B., R. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) y otros s/ Daños y perjuicios» (del Juzgado Federal N° 1 de Rosario).

Vienen los autos a estudio a raíz de los recursos de apelación interpuesto por la actora (fs. 407) y por los codemandados Emilio Alfredo Tasada y Adriana Mabel Covacevich (fs. 403 y 404, respectivamente) contra la sentencia n° 62/11, por la que se resolvió rechazar la excepción de prescripción interpuesta por los codemandados Covacevich y Tasada, con costas; y rechazar la demanda de indemnización deducida por R. B., distribuyendo las costas por su orden (fs. 384/391 vta.).

Habiéndose concedido en modo libre los recursos de apelación interpuestos, se elevaron los autos a la Alzada (fs. 414), que por sorteo informático quedaron radicados en esta Sala «B».

Expresó los agravios la actora (fs. 422/425 vta.) y corrido el respectivo traslado fue contestado por la codemandada PAMI (fs. 435 y vta.).

Por su parte los codemandados apelantes expresaron agravios en forma conjunta (fs. 438/441 vta.), siendo contestado el traslado por la actora (fs. 444/447).

Se ordenó el pase de los autos al Acuerdo, quedando en condiciones de ser resueltos (fs. 474).

El Dr.Bello dijo:

1°) Se agravia la actora que no se haya tomado en cuenta entre los elementos de convicción aportados al proceso, la prueba principal, base de la demanda, que es la pericial realizada por los mismos médicos que efectuaron la segunda autopsia del hijo de la actora Sandro Pascual Catalano, ordenada por la Corte Suprema en el expediente penal y que se ofreciera como documental y que se encuentra glosada a fojas 57 de estos autos, emitida por el Instituto Médico Legal de Rosario.

Asimismo se agravia de que se funde el rechazo de la demanda en el hecho de no haberse practicado por un experto la pericial médica ofrecida como prueba.

Señala que si hubiese ponderado además de la pericial de fecha 18 de abril de 2006, glosada a fs. 56, la ampliación de la Junta Médica Forense que se encuentra agregada en la foja siguiente, se hubiese tenido por acreditado acabadamente la mala praxis y contestados los puntos periciales.

Se agravia de lo expresado en el decisorio respecto que se entiende que «.es improcedente responsabilizar por mala praxis debiendo haberse acreditado ello por medio de prueba idónea, la pericial médica y no dejar tal circunstancia al terreno de las conjeturas. » Destaca que el informe realizado por los tres médicos forenses, que fuera descripta precedentemente, resulta ser un medio de prueba lo suficientemente idóneo y no deja lugar a conjeturas para acreditar la mala praxis médica.

Por otra parte se agravia de que la sentencia disponga que al no estar demostrada la culpa médica, el Instituto demandado no deba responder por los supuestos daños derivados de la conducta del profesional médico dependiente del mismo, pues -sostiene- se encuentra acreditado que los profesionales demandados, dependientes del PAMI, no cumplieron con el deber de cuidado y que ello ocasionó el fallecimiento de su hijo.

Respecto a la prueba que consta en la causa, se agravia que esta haya sido ponderada de manera arbitraria.Al respecto, realiza un desarrollo de toda la prueba producida y concluye que surge de esta la culpa médica de todos los médicos intervinientes en la atención de Catalano y la causalidad adecuada que tuvo dicha culpa médica con el fallecimiento de su hijo.

Por último se agravia en cuanto se rechaza la demanda de indemnización de daños y perjuicios interpuesta contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y/o la Dra. Adriana Covacevich, solicitando la revocación del fallo de primera instancia, con imposición de costas a la contraria.

2°) Por su parte los codemandados, Emilio Alfredo Tasada y Adriana Mabel Covacevich, se agravian de que el decisorio no hizo lugar a la excepción de prescripción oportunamente interpuesta, cargándolos con las costas de dicho pronunciamiento.

Señala que la presente acción se inició ya transcurridos dos años del fallecimiento de Catalano, por lo que la acción contra los profesionales médicos ya se encontraba irremediablemente prescripta, no existiendo acto interruptivo alguno.

Afirma que si bien existen criterios encontrados, la declaratoria de pobreza no resulta idónea para interrumpir el plazo de la prescripción, postura avalada por la Corte Suprema de Justicia in re «Artefactos a gas c/ Gas del Estado», despejando de este modo todo tipo de duda al respecto.

Se agravia, asimismo, que la sentencia en cuanto impone las costas a su parte.

Considera que el sentido de que la declaratoria de pobreza interrumpe la prescripción no es más que una interpretación jurisprudencial, existiendo criterios como el citado de la Corte Suprema que avalan su postura; por lo cual en caso de persistir con el criterio de que no ha existido prescripción de la acción peticiona que las costas de la incidencia se distribuyan por su orden.

Por último, se agravia de la disposición de las costas del juicio por su orden, apartándose el decisorio del principio general del art.68 del C.Pr.Civ.C.N., ya que el mérito que encontró el juez a quo fue expresar que «. la actora pudo razonablemente creerse con derecho a demandar.» circunstancia que consideran arbitraria y carente de sustento, tanto fáctico como jurídico.

3°) En primer lugar debemos señalar que la expresión de agravios acompañada por el Dr. Gustavo Montemartini, abogado patrocinante

de la codemandada Adriana Mabel Covacevich, carece de la firma de esta, por lo que se intimó a que la patrocinada comparezca a ratificar lo actuado (fs. 442).

Ante dicha intimación comparece el abogado patrocinante y denuncia el fallecimiento de la codemandada precedentemente mencionada, por lo que se cita a los herederos a estar a derecho (fs. 455).

En fecha 12/12/12 comparece el Dr. Montemartini, acreditando mediante poder especial para pleitos, ser apoderado de Guillermo Schoo Lastra y hace saber que este sería el único heredero universal, solicitando un plazo prudencial a los efectos de acompañar copia de la declaratoria de herederos (fs. 470).

En virtud de lo mencionado se intimó al presentante a que acredite el vínculo denunciado en fecha 26/12/12, lo que fue notificado en el domicilio constituido por el apoderado en fecha 16/02/13, circunstancia que no consta fuera cumplimentada.

Por lo expuesto se debe concluir que el escrito de expresión de agravios obrante a fs. 438/441 vta., que carece de la firma de la parte, es un acto jurídico inexistente y en consecuencia se debe declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por Adriana Mabel Covacevich, conforme lo normado por el art.266 del C.Pr.Civ.C.N.

Sin perjuicio de ello, vale aclarar que, ya que ambos codemandados apelantes expresaron agravios en forma conjunta, que el escrito mencionado mantiene sus efectos respecto de Emilio Alfredo Tasada.

4°) Corresponde tratar inicialmente el agravio referido a la excepción de prescripción oportunamente interpuesta y que fuera rechazada en la sentencia en crisis.

La cuestión a dilucidar gira en torno a resolver si el beneficio de litigar sin gastos interpuesto por la actora en fecha 05/12/2006 interrumpió o no el plazo de prescripción que se encontraba corriendo.

Se debe analizar lo dispuesto por el artículo 3986 del Código Civil (antes de la reforma de la ley 26.994), que se encontraba vigente al momento del dictado de la sentencia en crisis, el cual disponía: «La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor.».

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia ha interpretado en un sentido amplio el término demanda utilizado en el artículo mencionado, no limitándolo al meramente procesal, sosteniendo que la interposición del beneficio de litigar sin gastos interrumpe la prescripción, ya que es indudable la intención del acreedor de mantener vivo el derecho.

En este sentido ha dicho la doctrina «.la expresión demanda a que alude el art. 3986 del Cód. Civil no tiene el sentido con que se emplea el vocablo en el derecho procesal, sino que comprende todas aquellas peticiones judiciales que implican mantener vivo el derecho, revelando que no se lo ha abandonado. . En consecuencia, con acierto la doctrina y la jurisprudencia han estimado que a los efectos de la aplicación del art. 3986 constituyen demandas los siguientes actos procesales: . f) Tramitación del beneficio de pobreza.» (Alberto Spota – Leiva Fernández actualizador, «Prescripción y Caducidad, Instituciones de Derecho Civil», 2° edición Actualizada y Ampliada, Tomo I, págs. 413 y 419, Edit. La Ley, Bs. As., 2009).

Asimismo es importante destacar que el nuevo Código Civil y Comercial recepta la tesis amplia precedentemente descripta, ya que en su art.2546 al regular la interrupción de la prescripción por petición judicial ya no hace mención a la palabra demanda sino que dispone: «El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición judicial del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo.».

Corresponde, en virtud de todo lo expuesto, rechazar el presente agravio y confirmar la sentencia respecto de este punto.

5°) Ingresaremos al estudio del agravio de la actora concerniente al rechazo de la demanda de daños y perjuicios deducida.

En el decisorio se basa el rechazo de la acción principalmente en el hecho de que la actora no practicó la pericial médica ofrecida como prueba, y que ella es fundamental en un caso como el debatido en esta causa.

Por su parte la actora en su escrito de expresión de agravios manifiesta que los puntos periciales de relevancia, ofrecidos en la demanda, se encuentran contestados por el informe realizado por la Junta Médica del Instituto Médico Legal de Rosario y su ampliación, que obran ofrecidos como prueba y agregados al expediente.

Como primer punto a resaltar, se advierte del exa men de la causa, que la actora no instó la producción de la pericial médica que fue ofrecida al momento de interponer la demanda, y que hubiese sido de vital importancia para dilucidar la producción de la mala praxis médica.

En este sentido, es importante destacar que fue la propia apoderada de la parte actora quien solicitó la clausura del período de prueba (fs.355 vta.), por lo que desistió de manera implícita de la producción de estas pruebas.

Empero, a partir de lo sostenido en la expresión de agravios, subsidiariamente, habremos de meritar el valor probatorio de la documentación que se encuentra agregada en la presente causa, principalmente los informes realizados por el Instituto Médico Legal de Rosario.

Los informes efectuados por la Junta Médica Forense del Instituto Médico Legal de Rosario, elevados al Juzgado Correccional de la 8° Nominación de Rosario, en la causa «Raig, Matías s/ Homicidio culposo», exponen -en lo pertinente- que: «.de vuestra solicitud sobre «si la atención recibida en los distintos nosocomios fue acorde a la lex artis» . esta Junta Médica Forense concluye que: 1- Acorde a los hallazgos de autopsia y estudios anatomopatológicos efectuados, al Sr. Catalano Sandro Pascual, padeció una «Extensa neumonía aguda bilateral»; afección no reflejada en la radiografía de fecha 17 de diciembre de 2004. 2- Este proceso patológico, ante la presunción clínica no comprobada radiológicamente, fue medicado en forma preventiva con antibioticoterapia. 3- No consta en autos que se le efectuaran exámenes clínicos complementarios que orientaran hacia la neumopatía bilateral, tales como radiología periódica u oximetría. .» (fs. 56 y vta.).

Y además: «.A) No consta en autos que se le efectuaran radiografías torácicas de control para evaluar la neumonía que se sospechó clínicamente, que fue medicada como tal, y que se corroboró en autopsia. Este estudio radiológico, si bien reconoce numeR.s variantes individuales, debió realizarse aproximadamente cada 24 hs., para el caso que nos ocupa. B) Tampoco consta en autos que se le efectuaran estudios bioquímicos de control, tales como gases en sangre entre otros. La periodicidad de estos dosajes son análogos a las expresados en el ítem A.C) Se presupone que un adecuado control del estado del paciente, en el marco de lo expresado en los ítems A y B, y/o su eventual derivación a la Unidad de Cuidados Intensivos en tiempo y forma, podría haber derivado en una mejor chance de sobrevida. .» (fs. 58).

Estos informen tiene plena eficacia probatoria en este reclamo por daños y perjuicios pues las actuaciones llevadas a cabo en la causa penal tramitadas en el Juzgado Correccional reviste calidad de instrumento público, de manera que es prueba suficiente lo dictaminado por la Junta Médica Forense del Instituto Médico Legal de Rosario, requeridos por la autoridad judicial competente en ejercicio de su función jurisdiccional.

La doctrina ha señalado que «.Cuando la causa penal fue ofrecida como prueba, su valor probatorio resulta indiscutible, con mayor razón si no existen en el ámbito civil otras constancias que desvirtúen la plena fe que a la misma corresponde otorgarle como a las diligencias sumariales cumplidas o pasadas en presencia de los funcionarios públicos intervinientes (arts. 979 inc. 2° y 933 del Código Civil). . La jurisprudencia de la Corte Federal, seguida por los tribunales capitalinos, se pronuncia por la postura que confiere valor probatorio pleno a la causa penal si la demandada ha tenido oportunidad -que no ha aprovechado- de producir prueba en contrario. .» (Claudio Kiper, «Proceso de Daños», T. I, La Ley, 2010, Bs. As., pág. 615).

Despejado lo precedente, se habrán de analizar dichos informes médicos legales conjuntamente con las constancias de autos a fin de determinar si se configuró un supuesto de mala praxis médica ejercida sobre quien en vida fuere Sandro Pascual Catalano, y la responsabilidad que les cabría a los demandados, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) y la Dra.Adriana Covacevich, tal como señala la actora en sus agravios.

6°) Cabe referirnos en forma preliminar al tratamiento de la cuestión de fondo, que se encuentra en plena vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, establecido por Ley 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial de la Nación n° 32.985 del 08/10/2014; con la modificación introducida por la Ley 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 7 del CCyC «Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.» La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci sostuvo que «El Código Civil y Comercial no debe aplicarse a todos los juicios en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente -primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias- hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa; y ahora sí, como novedad, si se trata de una norma más favorable para el consumidor.» («Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015», publicado en La Ley 02/06/2015, 1; La Ley 2015-C, 951; cita online:AR/D0C/1801/2015).

Así, a las consecuencias o efectos de la relación o situación jurídica existente que se hubiesen consumado corresponderá que sean resueltos por los derogados Código Civil porque estaban gobernados por éstos, y los que no se hubiesen consumado, es decir, los que permanezcan latentes o en curso de cumplimiento, por el nuevo Código Civil y Comercial, los que deberán ser apreciados en el caso concreto.

En los supuestos de daños y perjuicios lo determinante será la fecha del hecho, porque es lo que fija la clase de la responsabilidad y su extensión. En los casos de hechos instantáneos (accidente de tránsito, robo), es decir, que duran sólo un momento, su consecuencia no puede caer más que bajo el amparo de la ley vigente al momento en que ellos ocurren, por lo tanto si es anterior al 1° de agosto de 2015 se regirá por el Código de Vélez y si es posterior por el nuevo Código Civil (Kemelmajer de Carlucci, Aída, «Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1° de agosto de 2015», L.L. del 2/6/2015; citado por Carolina Dell’Orefice y Hernán V. Prat, Título «La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio», Revista Código Civil y Comercial, año 1, número 1, julio 2015, pág.27).

7°) Continuando con el examen de los agravios, habremos de realizar una cronología de los acontecimientos previos a la muerte de Sandro Pascual Catalano, de 33 años de edad, afiliado de PAMI, número 13515439820616.

El 13 de diciembre de 2004 a las 22,46 horas fue internado de urgencia en el Hospital de Emergencia Clemente Álvarez, con diagnóstico de traumatismo de cráneo encefálico con pérdida de conocimiento, por un accidente de tránsito en la vía pública, ingresando en Sala general, en donde se le realizó una tomografía de cráneo y radiografías de cráneo columna, pelvis, rodilla y tórax, donde consta buena entrada bilateral de aire.

Posteriormente, el 14 de diciembre de 2004, fue derivado a las instalaciones del PAMI I, donde fue asistido en la guardia médica a cargo de la Dra. Adriana Covacevich, siendo derivado la Clínica Sur a las 23 horas, permaneciendo allí internado hasta el 16 de diciembre de 2004.

En dicha fecha -se presupone a las 20 horas- fue derivado nuevamente al PAMI I, donde ingresa con diagnóstico de neuropatía e insuficiencia respiratoria.

El 17 de diciembre de 2014 se evalúan las radiografías indicadas y no constatándose la neumopatía, fue medicado con antibióticos y sedantes.

El 18 de diciembre de 2004, padece un bronco espasmo, aproximadamente a las 03,30 horas y fue medicado con antibióticos, sedantes y morfina y siendo las 10,30 horas y ante la gravedad de la insuficiencia respiratoria se solicitó el traslado a la Unidad de Cuidados Intensivos, lo que fue denegado por considerar que la insuficiencia respiratoria era de origen farmacológico, con indicación de la disminución de la dosis de los sedantes.Que ese mismo día a las 17,30 horas fue reevaluado por psiquiatría, disminuyéndose las dosis de medicación de sedantes.

El 19 de diciembre de 2004, a las 18,30 horas, Psiquiatría solicita la derivación de Catalano al establecimiento especializado, volviéndose a medicar con sedantes y con oxígeno, continuando el paciente deprimido, sedado con depresión, pero no consta se haga medicación.

Que siendo las 6,10 horas del 20 de diciembre de 2004, entra en insuficiencia y paro cardíaco, produciéndose su fallecimiento, el que se documenta con electrocardiograma.

8°) En el marco de lo acontecido, habré de referirme a la relación médico-paciente.

Sabido es que el médico -aunque no haya convenido personalmente la atención con el paciente, pero si le corresponde hacerlo por estar bajo las órdenes del Instituto asistencial donde se desempeña y el paciente se halla afiliado-, en el ejercicio de su profesión, como regla general, no podría exigírsele una obligación de resultado, es decir que el enfermo recupere la salud o evite el deceso, pero sí cabe exigírsele una obligación de medios, es decir, queda obligado a poner toda la diligencia, pericia y cuidados en el tratamiento de la patología del enfermo. Así lo imponen su condición de pro fesional del arte de curar y las normas que se ocupan de ese quehacer y el incumplimiento por el profesional con daño para el paciente, desencadenaría su responsabilidad.

Es decir que, «.en la denominada acción de medios se promete un cierto resultado, que no es la curación del paciente, o resultado final o mediato, sino la atención dirigida a ese objetivo, o sea un resultado más próximo o inmediato.» (Mosset Iturraspe, Jorge, «Responsabilidad civil del médico», edit. Astrea, 1979, p.136).

La doctrina ha sostenido que en los casos de mala praxis médica la carga probatoria incumbe al actor y son aplicables las normas de la culpa subjetiva, al tratarse, por lo general, de situaciones extremas de muy difícil comprobación para el damnificado, adquiriendo relevancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida, la que hace recaer el deber de probar en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva – en el caso, los médicos o la entidad hospitalaria-, por tener un conocimiento técnico y haber intervenido en forma directa en el hecho dañoso. Así, en ciertos supuestos extremos, el profesional demandado tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o de que la causa del daño no se asienta en su actuación, o que no existe relación de causalidad adecuada entre hecho u omisión calificados de culposos y el perjuicio. (Claudio Kiper, «Proceso de Daños», T. I, La Ley, 2010, Bs. As., págs. 571/572).

9°) Conforme a lo dispuesto en los artículos 377 (carga de la prueba), 386 (apreciación de la prueba) y 477 (eficacia probatoria del dictamen

pericial) del C.Pr.Civ.C.N., el juez formará su convicción respecto de la prueba producida según las reglas de la «sana crítica».

De acuerdo con la prueba rendida en autos, se habrá de analizar el accionar de la médica Dra. Covacevich y del Instituto demandado.

Conforme surge de las constancias de autos, y así fue reconocido por la co-demandada, la Dra. Adriana Covacevich asistió al paciente al recibirlo cuando arribó desde el Hospital de Emergencias «Clemente Álvarez» (HECA) a la guardia del Pami, el 13/12/2004 y ordenó practicar tomografía de cráneo y radiografías de columna, pelvis, rodilla y tórax, sin particularidades (fs. 106 vta., 107 vta. y 56) y la derivación a la Clínica del Sur (fs.313), por el cuadro de excitación y agresividad incontrolable que presentaba el mismo.

Asimismo, reconoce la médica que cuando vuelve a ingresar por la probable neumopatia, se le efectuó RX de tórax, no constatándose neumopatia alguna y análisis de laboratorio sin particularidades (fs. 108). Expresa que atendió a Catalano el 14/12/2004 y el 17/12/2004 que eran los días en que ella se encontraba de guardia.

Ahora bien, la Junta Médica Forense en su informe concluye que: «. se presupone que un adecuado control del estado de paciente (expresando debió efectuado radiografías torácicas de control cada 24 horas y estudios bioquímicos de control) y/o su eventual derivación a la Unidad de cuidados intensivos en tiempo y forma, podría haber derivado en una mejor chance de sobrevida.» (fs. 58; lo remarcado en negrita es nuestro).

Este informe nos lleva a enfocar el caso en estudio en la «frustración» de la chance de sobrevida o mejor vida.

Sabido es que, en primer lugar, por una cuestión científica, ningún profesional médico puede «asegurar» que, aún, aplicándose el tratamiento correcto ante una enfermedad grave, vaya a restablecer la salud del paciente. Si puede hablarse de «porcentajes» de éxito, «estadísticas» de «probabilidades» de curación, pero nunca asegurarse el resultado; por tales motivos, en el arte de curar, que no es una ciencia exacta, no puede sostenerse «fundadamente» que aún en el caso de aplicarse el tratamiento indicado, el paciente indefectiblemente restablecerá su salud.

Ahora, cuando hablamos de «frustración de una chance de curación», debemos tener presente que serán los dictámenes periciales -los que no fueron producidos en autos, excepto el de la Junta Medica- los que informen cuáles eran esas posibilidades o porcentajes de sanación, esas chances, y la situación final (muerte) no podría serle imputada al médico con «certeza», porque ante un deceso hay dos posibilidades:una natural, que aun aplicándose el tratamiento correcto, el paciente no pudo recuperar su salud; o culposa, por negligencia, impericia o imprudencia.

En el caso en estudio, estaríamos ante la presencia de un médico de guardia, el que se define como aquel profesional que cumple tareas de atención de emergencias médicas durante un horario estipulado en un establecimiento asistencial público, privado o mixto.

El médico de guardia, en tanto asume una obligación genérica de control y permanencia del servicio, en tanto la dotación en los servicios se ve constreñida por el necesario descanso, asume una posición de garante respecto de los casos que se puedan llegar a presentar durante su servicio; sobre todo en caso de urgencia, en que deberá brindar al enfermo los primeros cuidados que prudentemente puedan prestarse o que razonablemente se requieran.

La conducta del médico de guardia no entronca con la cura o el debido cuidado del enfermo, sino con la existencia de una chance de éste, de poder ser atendido o derivado, con miras al tratamiento adecuado o a la cura más aconsejable, que posibilite su restablecimiento. (Ghersi – Weingarten, «Reparación Integral de Daños», T I, Nova Tesis, edit. Jurídica, Bs. As., 2014, págs. 399, 401 y 402).

Según lo invocado por la demandada, el paciente Catalano estuvo inicialmente internado en el Hospital de Emergencias «Dr. Clemente

Álvarez» (HECA) con motivo de haber sufrido un accidente de tránsito el día 1312-2004, con traumatismo de cráneo. Luego fue derivado al PAMI I, y atento al «cuadro de excitación y agresividad incontrolable que presentaba el paciente» fue derivado a la «Clínica Sur», para ser tratado de su patología (adicción a sustancias psicotóxicas, etilista y psicótica). El día 16-12-2004 fue derivado nuevamente a la guardia del PAMI I por problema neumopatía y la Dra. Covacevich controló a Catalano el día 17, por estar de guardia, sosteniendo que nunca más vio al paciente. Que los días 18 y 19 fue controlado por el Dr.Ronaldo Wegorz.

Por tanto, no constando que la Dra. Covacevich hubiera atendido a Catalano todos los días en que estuvo internado en el PAMI I hasta su deceso el 20 de diciembre de 2004, mal puede imputársele exclusivamente a ella haber incurrido en mala praxis médica, circunstancia que me lleva a rechazar el agravio de la actora y confirmar la sentencia en el punto.

10°) Corresponde analizar la responsabilidad del Instituto demandado, quedando en claro que el desenlace fatal no podría considerarse producto del yerro o conducta omisiva de la médica tratante Dra. Covacevich, pero si interpreto que podrían haberse adoptado otros procedimientos o cuidados alternativos, según la fundada opinión de la Junta Médica del Instituto Médico Forense de la Justicia Provincial que nos coloca en presencia de una «frustración de chance de curación» o «de sobrevida».

En materia de servicios médicos la obligación de seguridad por parte del Instituto es incuestionable, de modo que junto con la obligación principal que se tiene de brindar al paciente la asistencia y los tratamientos necesarios e idóneos para cada caso, se tiene otra obligación, consistente en velar para que el cumplimiento de la primera no sea causa generadora de otros daños en el paciente.

Ahora bien, la circunstancia de haber descartado la figura de la mala praxis en la conducta de la Dra. Covacevich, no trae aparejado la actitud pasiva tomada por el Pami, quien debió -a mi juicio- demostrar que obró, como institución, diligentemente.

Así, el Pami, ante el informe del Instituto Médico Legal, no logró refutar debidamente respecto del porqué no se concretó la derivación del paciente a la Unidad de Cuidados Intensivos (UTI), ni explicó por qué no se efectuaron radiografías torácicas para evaluar neumonía, ni los exámenes bioquímicos de control cada 24 horas.Se trataba de una «obligación de medios», no «de resultado».

En suma, al no haberle prestado cuidados extremos tal como hubiera sido necesario, se incurrió en una falla en el funcionamiento del servicio y, en definitiva, en un incumplimiento del deber de seguridad que pesaba sobre el nosocomio.

En consecuencia, el Instituto es responsable de conformidad a lo establecido en los Artículos 1109 y 1113 y concordantes del Código Civil de Vélez Sarsfield, y si se aplicara al caso el nuevo Código Civil y Comercial, se contemplaría lo prescripto en sus Artículos 1724, 1725 y 1753 y concordantes.

11°) Rubros reclamados.

Pretende la actora una indemnización por el daño físico sufrido por quien fuera en vida su hijo Sandro Pascual Catalano, de 33 años de edad, y destaca que dicho desenlace (trato discriminatorio, pérdida de chance y muerte), le produjo un daño patrimonial, debido a la pérdida de ingresos económicos que su hijo generaba.

Ahora bien, la actora respecto de esa situación sólo señala que recibe su pensión, y subsistía con changas que realizaba su hijo, quien colaboraba con los gastos del hogar (ver fs. 32 y vta. del expte. n° 85420/2006, caratulado «B., R. c/ I.N.S.S.J y P. (PAMI) y ot. s/ Beneficio de Litigar sin gastos» que se encuentra reservado en Secretaría).

En función de lo anterior, y sin desconocer que la pérdida de chance, es la frustración de la chance de recibir asistencia en el futuro, máxime considerando la avanzada edad de la actora, no encuentro acreditada la

existencia de prueba concluyente indicativa de que la víctima tuviera un trabajo con continuidad, estabilidad o ingreso fijo, a lo que cabe agregar que la parte actora no realizó ni mantuvo a lo largo del proceso, un reclamo preciso, concreto y razonado respecto de la invocada pérdida de chance, al punto que no estimó el valor de la alegada posible ayuda eco nómica que la víctima, en el futuro, le podría haber allegado.Por lo que este rubro, por lo incierto e indeterminado, no podrá ser receptado.

Por daño moral debe entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasiona perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se ha perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. En general toda clase de padecimiento no susceptibles de apreciación pecuniaria (Claudio Kiper, «Proceso de Daños», T. II, La Ley, 2010, Bs. As., págs. 7/8).

Lógicamente no puede ser exigible acreditar el dolor experimentado por una madre ante la muerte de su hijo, pues a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimada activa de la actora, operaría la prueba presuncional y se infiere de manera indiciaria la existencia del daño moral.

En función de ello y atento a la apreciación de las circunstancias del hecho lesivo y el examen precedente, corresponde indemnizar a la actora con la suma de $ 200.000. en concepto de daño moral (Artículo 1078 y concordantes del Código Civil de Vélez Sarsfield y Artículo 1741 y concordantes del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).

12°) En consecuencia, en atención a los agravios expuestos por la actora, propicio: (a) confirmar el punto 1) de la sentencia recurrida en cuanto rechazó la excepción de prescripción opuesta por los codemandados Adriana Mabel Covacevich y Emilio Alfredo Tazada; (b) confirmar parcialmente el punto 2) en cuanto rechazó la demanda contra la médica Dra. Covacevich, con costas a la actora vencida (Art. 68 del C.Pr.Civ.C.N.); (c) revocar el punto 2) de la misma, haciendo lugar parcialmente a la demanda incoada contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, y se ordene al pago de la suma de $ 200.000. en concepto de daño moral; con mas un interés según la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el B. C.R.A.desde la demanda hasta su efectivo pago, debiendo practicarse planilla al efecto (Art. 165 del C.Pr.).

Atento al resultado arribado, donde la demanda ha prosperado parcialmente, las costas de ambas instancias habrán de ser impuestas en el 80% al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y en el 20% a la actora (Art. 71 del C.Pr.); y se regulen los honorarios profesionales de los letrados actuantes ante la Alzada por la actora y demandada en el 30% y 25% de lo que respectivamente se les regule en primera instancia. Así voto.

El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I) Confirmar parcialmente la sentencia n° 62/11, obrante a fs. 384/391 vta., en el punto 1) y en el punto 2) en cuanto se rechazó la demanda contra la doctora Dra. Adriana Covacevich, en lo que ha sido materia de recurso, con costas a la actora vencida (Art. 68 del C.Pr.Civ.C.N.).

II) Revocar la sentencia en el punto 2) de la misma, haciendo lugar a la demanda contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y, en consecuencia, ordenar al pago de la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) en concepto de daño moral, con más los intereses fijados en el Considerando 12°).

III) Distribuir las costas de ambas instancias en el 80% al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y en el 20% a la actora (Art. 71 del C.Pr.Civ.C.N.).

IV) Regular los honorarios profesionales de los letrados actuantes ante la Alzada por la actora y la demandada en el 30% y 25% de lo que respectivamente se les regule en primera instancia. Insértese,

hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada n° 15/13 de la C. S.J.N. y oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse fuera de la Jurisdicción cumpliendo funciones inherentes a su cargo de Presidenta de esta Cámara Federal. (expte. n° FRO 93007444/2011).-

Fdo.: José G. Toledo- Edgardo Bello- (Jueces de Cámara) Nora Montesinos (Secretaria de Cámara).-

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