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Por no cumplir con los requisitos de presentación, se rechaza el pedido de interconsulta en el exterior solicitado por el amparista.


PartesFirmando documento:
G. P. H. y o. c/ Osde Binario s/ enfermedades poco frecuentes

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 25-feb-2016

Cita: MJ-JU-M-97229-AR | MJJ97229 | MJJ97229

No obstante ser una de las prestaciones del plan de salud contratado, se rechaza el pedido de interconsulta en el exterior a amparista que no cumplió en tiempo y forma con los requisitos exigidos contractualmente.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada, rechazando el pedido de interconsulta en un centro internacional para obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, en tanto el actor no presentó la documentación requerida en tiempo y forma -pues el pedido data de una fecha posterior a la solicitud del paciente- y no es dable tener por cierto que el proceder de los médicos que atendieron a la paciente en la Argentina fuera errado por el simple hecho de no haber prescripto el medicamento que los galenos extranjeros si consideraron necesario, pues no se tiene certeza de que sea el medicamento correcto y mucho menos de sus resultados.

2.-No se ha de hacer lugar a la medida planteada pues, en consideración al trámite impuesto a las presentes actuaciones -consentido por ambas partes-, la acción de amparo sólo es admisible cuando la conducta que se impugna es manifiestamente arbitraria o ilegal (art. 1 de la ley citada y 321 del CPCCN), lo cual en el caso no sucede; máxime siendo que en la disposición reglamentaria se condiciona la cobertura de la segunda opinión a una petición del médico tratante, que no fue realizada.

3.-Atento el grave problema de salud padecido por la amparada, cuya entidad no se encuentra en discusión, lo cual explica y justifica el proceder de quien accionó, debiera proceder el reclamo por costas, disponiendo la distribución en el orden causado (del Voto del Dr. Fernando Lorenzo Barbará)

Fallo:

Rosario, 25 de febrero de 2016.

Visto en Acuerdo de la Sala «A» el expediente N° FRO 378/2015 caratulado «G., P. H. Y OTRO c/ OSDE BINARIO s/ ENFERMEDADES POCO FRECUENTES (EPF)», (originario del Juzgado Federal N° 1 de San Nicolás), del que resulta, El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1. – Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fojas 189/197vta. por la actora contra la Resolución de fecha 25 de junio de 2015, que rechazó la acción de amparo interpuesta contra la OSDE Binario, con costas (fojas 176/188vta.).

Concedido el recurso a fojas 198 y contestados los agravios a fs. 199/201vta., fueron elevados los autos a fojas 207, disponiéndose la intervención de la Sala «A» y ordenándose el pase al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio (fs. 209).

2. – Expresa el recurrente que la sentencia es incongruente porque por un lado sostiene que «. surge la obligación de cumplir con el servicio ofrecido al afiliado.» pero más adelante -luego de una arbitraria apreciación de la prueba y una interpretación anómala de sus constancias- concluye que «. no encuentro que la demandada hubiera incumplido con su obligación contractual que se originaba a través de la publicidad emitida».

Respecto a la arbitraria apreciación de la prueba se agravia de que el a quo haya considerado como desvirtuados los dichos vertidos en la acción de amparo respecto a la derivación a un centro especializado de los Estados Unidos -aconsejada por los Dres. Ayerza y Sardi- en las respectivas contestaciones de los oficios por parte de médicos que fueran remitidos por el juzgado, destacando que lo hicieron en un contexto de presiones e intereses que confundieron la realidad de los hechos. Además, dice, no se tuvo en cuenta una prueba esencial, el testimonio del médico de cabecera Dr. Alberto Foresi, quién oportunamente efectuó la derivación de la paciente, como tampoco el dictamen incorporado en el proceso de la Dra.Aimee Crago, especialista del Memorial Sloan Kettering Cancer Center de Nueva York.

Con carácter subsidiario solicita que se revoque la sentencia y se ordene pagar a la demandada la suma de U$S4.000.- que ofreció en la audiencia de conciliación y que las costas se distribuyan en ambas instancias en el orden causado. Hace reserva del caso constitucional.

Y CONSIDERANDO:

1. – Considero que conviene dejar señalado desde ya que contra el primer punto de la resolutiva del fallo venido en revisión no expresó agravio alguno la actora, única apelante, de tal suerte entonces que esta Sala no habrá de conocer de él, por cuanto ha llegado firme y consentido a esta instancia.

2. – En cuanto a la impugnación del segundo apartado de la resolutiva del pronunciamiento comenzaré por destacar que luego de haberme impuesto del fallo, de los agravios expresados contra él y del respectivo responde, tanto como de la totalidad de las constancias de la causa y normativa aplicable, no encuentro en los esforzados y loables argumentos de la recurrente entidad suficiente como para conmover las solventes y fundadas razones dadas por el a quo que -en lo sustancial- comparto y por ello hago mías.

De todos modos no puedo avanzar más A en el análisis debido sin revelar mi asombro, ya insinuado en ocasión de revisar pronunciamientos dictados en procesos con similar objeto al del presente, ante la carencia de una pericia médica, cuando el debate de autos ha concernido y concierne a una cuestión de salud que hubiera demandado una opinión técnica imparcial para evitar que en esta jurisdicción deba resolverse a tientas un entuerto de la relevancia del presente.

3. – Contra lo afirmado por la impugnante no encuentro que la valoración de la prueba que efectuara el Dr.Martínez haya sido arbitraria ni ingenua, apreciación esta última sostenida por la representación de la apelante en base a meras conjeturas y suposiciones que no cuentan con respaldo alguno en autos.

Tampoco cabe aceptar que el proceder de los médicos que atendieran a la paciente en nuestro país fuera errado por el solo hecho de que una especialista extranjera le prescribió un medicamento que aquéllos no, porque no sabemos si de haber tratado a la paciente cuando lo hicieron los Dres. Ayerza y Sardi no hubiera aconsejado lo mismo que ellos, ni tenemos la seguridad de que el medicamento de marras sea el correcto y mucho menos de sus resultados.

Algo similar ocurre con la afirmación de la parte según la cual en nuestro país no habría solución para la patología de su representada, porque de la prueba colectada en autos pareciera surgir lo contrario. Así puede verse en la respuesta dada por distintas instituciones ante el requerimiento del tribunal (fojas 12, 155, 159 y 161).

4. – Ahora bien. Cuanto acabo de referenciar en nada obsta a la admisión de los agravios subsidiarios sostenidos por la impugnante a fojas 196. Esto por cuanto interpreto que el ofrecimiento de U$S4.000.- efectuado por la apelada en la audiencia con finalidad conciliatoria (fojas 48/49) constituyó una suerte de allanamiento que precisó lo que antes (fojas 38/39) afirmara haber ofrecido extrajudicialmente. A ello cabría agregarle la cobertura bajo la modalidad de reintegro de lo que abone la paciente por atención en el exterior, hasta los valores fijados en su plan para la respectiva cobertura, según ofrecimiento plasmado a fojas 38vta. in fine de autos.

4.1.- También con relación a las costas considero que los agravios de la única recurrente deberían resultar acogidos, tanto más si la solución que propongo llegara a hacer mayoría, dado que entonces la demanda resultaría parcialmente acogida, mas a todo evento postularé la distribución de aquéllas en el orden causado, aun para el caso de confirmación de la sentencia.Esto por cuanto entiendo que el grave problema de salud padecido por la amparada, cuya entidad no se encuentra en discusión, explica y justifica su proceder, de tal suerte que no debería cargar con las costas del proceso ni siquiera en el caso de resultar perdidosa (segundo párrafo del artículo 68 del CPCCN).

Es mi voto.

El Dr. Carlos F. Carrillo dijo:

1. – Expresaron los amparistas que la señora Miriam Ramona Achával padece de una enfermedad rara, no clásica ni difundida: fibromatosis agresiva, localizada a través de un tumor desmoide en la cara posterior de la rodilla derecha. Señalaron que fue intervenida dos veces, que se le extirpó el tumor, pero que vuelve a reaparecer con persistencia.- Indicaron que los profesionales que la atendieron le informaron que por lo raro de la enfermedad son muy pocos los casos que se atendieron en nuestro país. Que en Estados Unidos los especialistas cuentan con la experiencia necesaria para lograr un resultado eficaz contra la enfermedad, debido a la gran cantidad de casos que tratan.- Afirmaron que en fecha 17.12.2014 reclamaron ante OSDE la cobertura de los gastos de consulta, diagnóstico y tratamiento en Estados Unidos, lo que fue rechazado.- Mediante sentencia del 25 de junio de 2015 (fs. 176) se rechazó la acción de amparo. El a quo lo fundamentó en que no hubo incumplimiento por parte de la demandada en virtud de que los médicos tratantes no avalaron la petición de la actora y que además no se acompañó un presupuesto, como establece el plan al que adhirieron los afiliados.- 2. – Antes que nada corresponde señalar que la actora dedujo como agravio subsidiario que se condene a la demandada al pago de la suma de U$S4.000.-, por un ofrecimiento realizado a fs. 48.- Los actores interpusieron acción de amparo contra OSDE BINARIO con objeto de que se la condene «a proveer los recursos económicos que se generen por la derivación, atención y tratamiento médico de Miriam Ramona Achaval de G.en un centro médico de Estados Unidos, incluido dentro de las prestaciones de servicios en el exterior que otorga dicha empresa a sus asociados» (fs. 24).- La demandada al contestar el informe circunstanciado rechazó las pretensiones del actor.- La sentencia de recurso rechazó la acción de amparo. Así entonces, los agravios de la actora en -lo-tocante-a-esa-cuestión-no-rebaten, ni mucho menos desvirtúan, las razones del a quo, sino que introducen una situación no comprendida en la litis -un ofrecimiento realizado en la audiencia del art. 36 inc. 4 del CPCCN y no aceptado por la amparista- y por lo tanto inaceptable en esta instancia como agravio a la sentencia (arts. 267 y 273 «in fine» del código de rito).- 3. – Se impone señalar que el Plan Integral que contrataron los actores -que se tiene a la vista- establece que para acceder a una interconsulta en un centro internacional con el fin de obtener una segunda opinión sobre un diagnóstico, el trámite se inicia con un pedido del médico tratante.- Sobre este punto se advierte que al presentar la nota del 17.12.2014 por la que solicitaba esa prestación, el actor omitió acompañar ese recaudo (fs. 9).- En esa línea de pensamiento debe indicarse que en el escrito de demanda se señaló como médicos tratantes a los Dres. Miguel Ayerza y Mabel Sardi (fs. 25). Requeridos dichos profesionales para que informen las razones por las que se justificaría la atención de la Sra. Achával en el Instituto Memorial Sloan Kattering Center de Nueva York (fs. 52), el Dr. Ayerza declaró que «Es en ese momento en que el marido me interroga si podía hacer una consulta en otro centro. Como médico no puedo negarme y me preguntó si conocía algún Hospital en el exterior. Por mi actividad conozco varios centros referentes en distintos países por lo tanto le di la información requerida.Si bien el tratamiento instaurado y ofrecido en nuestra Institución se encuentra dentro de los estándares de cuidados y protocolos de los conocimientos actuales, el paciente me manifestó que haría una consulta en otra Institución en el exterior» (fs. 120). A su turno, la Dra. Sardi manifestó que «Tanto la paciente como su esposo tuvo la oportunidad de preguntar acerca de sus dudas, eventuales técnicas de radioterapia y tiempos de tratamiento. Sobre el final de la consulta hablaron de su intención de consultar en algún centro de USA e invocaron algunos hospitales de ese país. Ante la pregunta expresé que los protocolos actuales de tratamiento y estándares de cuidados que se le pueden realizar se encuentran a disposición en esta Institución» (fs. 128).- Los informes brindados por los médicos tratantes dan cuenta que ninguno de ellos requirió o consideró necesaria una segunda opinión médica en una institución extranjera, requisito contractualmente necesario para iniciar el trámite ante la prepaga. Ese acto expreso, fundado, por el que se debía razonada y científicamente peticionar una segunda opinión médica en el extranjero no puede ser suplido -como alega la actora- por una gestión para que los reciba un médico en la ciudad de Nueva York (fs. 23).- La amparista pretendió desacreditar el informe del Dr. Ayerza invocando que fue realizado «en un contexto de presiones e intereses que desvirtuaron la realidad de los hechos» (fs. 192, segundo párrafo). En ese sentido, ningún elemento se ha incorporado para tener por configurado semejante supuesto.- Por último cabe considerar la «Historia Clínica» confeccionada por el Dr. Federico Foresi, Especialista en Clínica Médica (fs.7). En ella se sugiere «procurar que la atención médica se lleve a cabo en uno de los centros internacionales que mayor experiencia acumula en la patología tratada, que puede ser el Memorial Sloan kattering Center de Nueva York.». A este respecto debe indicarse que esa historia clínica fue realizada el 13.1.2015, es decir con posterioridad a la presentación del pedido formulado por la actora ante OSDE de fs-9 (17.12.2014) y no consta que aquélla se haya puesto en conocimiento de la demandada.- En consecuencia, coincido con el colega que me precedió en la votación respecto de que la valoración de la prueba realizada por el a quo no fue arbitraria ni ingenua, como acusa la recurrente.- Por lo expuesto y en consideración al trámite impuesto a las presentes actuaciones a fs. 49 (ley Nro. 16.986), consentido por ambas partes a pesar de que la acción se dirige contra un particular, la acción de amparo sólo es admisible cuando la conducta que se impugna es manifiestamente arbitraria o ilegal (art. 1 de la ley citada y 321 del CPCCN) y que, según lo ha destacado la CSJN, en nada ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, cuyo primer párrafo reitera la exigencia legal mencionada (Fallos 319:2955). En base a lo expresado la demanda promovida es inadmisible, por cuanto el proceder de la demandada, al rechazar la prestación en los términos peticionados por la actora, no aparece teñida de ilegalidad ni arbitrariedad manifiesta.- En efecto, la disposición reglamentaria condiciona la cobertura de una segunda opinión médica en un centro internacional a una petición del médico tratante, que no fue realizada. Esa disposición no resulta arbitraria ni irrazonable.- De todos modos, consta que el Dr. Foresi no era quien trataba a la paciente por el tumor en su rodilla. Lo hacían los Dres.Ayerza y Sardi y por eso, la citada historia clínica no puede suplir la indicación de necesidad de segunda opinión.- Por lo demás, la atención en un centro internacional sin siquiera tener una indicación médica que así lo prescribiera o sugiriera, y cuando tampoco se cumplimentaron los requisitos exigidos por la cartilla (tiempo estimado de permanencia, complejidad de los procedimientos y presupuesto), sellan la suerte del amparo.- 4. – Respecto de las costas, en atención al resultado arribado, se han de imponer en ambas instancias a la actora vencida (art. 14 de la ley 16.986).- Es mi voto. – La Dra. Eleonora Pelozzi dijo:

Adhiero al voto del Dr. Carrillo por cuanto comparto sus fundamentos.

Por lo expuesto, SE RESUELVE:

1.- Confirmar la Resolución de fecha 25 de junio de 2015 obrante a fojas 176/188vta., con costas de ambas instancias a la actora vencida (segundo párrafo del artículo 68 del CPCCN). 2.- Regular los honorarios profesionales en el 25% de lo que se fije en primera instancia. 3.- Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por la Acordada n° 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Gl-pdc

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CAMARA

CARLOS FEDERICO CARRILLO

JUEZA DE CAMARA

ELEONORA PELOZZI

JUEZ DE CAMARA

(Subrogante)

Ante mi Raquel Bolzico

Secretaria de Cámara

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