El derecho a los cuidados paliativos. Comentario al fallo «D. L. J. D. R. c/ INSSJP s/ amparo».

1415823088_231800_1415823328_noticia_normalAutor: Magnante, Dinah 

Fecha: 21-mar-2016

Cita: MJ-DOC-7646-AR | MJD7646

Sumario:

I. Introducción. II. Antecedentes del caso. III. Resolución del caso.

Doctrina:

Por Dinah Magnante (*)

I. INTRODUCCIÓN

La Organización Mundial para la Salud y la Asociación Europea de Cuidados Paliativos así han definido a los cuidados paliativos: «Son prestaciones que mejoran la calidad de vida de pacientes y familiares que se enfrentan a los problemas asociados con enfermedades que amenazan la vida, a través de la prevención y el alivio del sufrimiento, por medio de la detección temprana, evaluación y “tratamiento del dolor y otros problemas físicos, psicológicos, sociales y espirituales”».

Dado que se orientan a brindar respuestas integrales a las personas afectadas por patologías crónicas, avanzadas o progresivas, como el cáncer u otras (patologías neurodegenerativas, insuficiencia renal, etc.), los cuidados paliativos requieren la conformación de equipos multidisciplinarios (integrados por médicos, enfermeros, psicólogos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales), cuya labor esté basada en la garantía de derechos humanos esenciales: el alivio del dolor y del sufrimiento y la dignidad de las personas.

Actualmente, en nuestro país, solo el 10% de la población accede a este servicio, según datos del Atlas de Cuidados Paliativos en Latinoamérica. Una de las razones es que, además de que los hospitales y las obras sociales no prestan ese servicio como deberían, las personas, al no saber que existe, no lo reclaman.

La normativa vigente en nuestro país consagra el principio de autonomía de la voluntad de las personas en cuanto a aceptar o rechazar tratamientos y, en caso de negativa, no implica la interrupción de medidas y acciones para el adecuado control y alivio al sufrimiento.

El derecho a recibir cuidados paliativos ha sido reconocido de forma expresa. Así, la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, en su art. 5, inc.h , establece «el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento». Este derecho ha sido receptado, a su vez, en el Código Civil y Comercial (CCivCom) en su art. 59, inc. h , que se expresa en los mismos términos que la ley mencionada.

Asimismo, la obligatoriedad de brindar estas prestaciones por parte de los Agentes del Seguro con un 100% de cobertura, ha sido establecida por la Res. 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación (con intervención al INSSJP), que aprobó el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (Anexo I, pto. 8, inc. 1). Esta normativa ha quedado obsoleta en el sentido de que restringe los cuidados paliativos a personas con un pronóstico de vida de seis meses, mientras que la Organización Mundial de la Salud sostiene que estos cuidados deben brindarse en cualquier estadio de una enfermedad potencialmente crónica o avanzada, y para ello, hay que centrarse en las necesidades y no en los pronósticos de los pacientes.

No obstante la normativa específica mencionada, el acceso a los cuidados paliativos integra el derecho a la salud, derecho humano reconocido por los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 , de la CN); entre ellos, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que estableció que, entre las medidas que los Estados parte deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, la lucha contra ellas (inc. c), y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (inc. d). El art. 5, inc.1 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- establece que «toda persona tiene derecho a que se le respete su integridad física, psíquica y moral».

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (CDESC) indicó específicamente que los Estados parte «tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, entre otras cosas, y abstenerse de negar o limitar el acceso igualitario de toda persona… a servicios de salud preventivos, curativos y paliativos» (1).

La atención paliativa constituye un nuevo paradigma en la atención a la salud, permitiendo una mejor calidad de vida y una mayor equidad en la distribución de los recursos en salud. En ese sentido, se ha señalado que «existen, además, experiencias internacionales y recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, que dan cuenta del aporte sustancial de un nuevo paradigma en la salud pública consistente en la Atención Paliativa, que amplía el tradicional abordaje de los Cuidados Paliativos, y que consiste en la mejora de la gestión sanitaria global, al permitir un uso racional y una distribución con mayor carga de equidad de los recursos disponibles. La nueva cultura paliativa, ya presente en nuestra legislación, presenta un modelo impregnado de equidad y que integra distintas acciones para la mejora de la calidad de vida desde una identificación oportuna de la necesidad del tratamiento paliativo, pasando por una evaluación multidimensional del proceso de enfermedad, anclado en el respeto por la autonomía de las personas y sustentado en un adecuado entrenamiento y gestión de la atención» (2).

II. ANTECEDENTES DEL CASO

En el caso «D. L. J. D. R. c/ INSSJP» , se trata de una persona de 71 años. Es un hombre que está afiliado al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -INSSJP-, con diagnóstico de cáncer de recto en 2014, quien recibió tratamiento con radioterapia y quimioterapia, y que luego descontinuó el tratamiento en septiembre de 2014.Desde el 12 de junio de 2015, se encontraba internado en el Hospital de Clínicas José de San Martín por incontinencia fecal y fecaluria; se le realizó tratamiento con antibióticos para resolver el cuadro infeccioso. Hasta el momento de iniciar los reclamos administrativos y judiciales, el paciente recibía seguimiento por el Servicio de Cuidados Paliativos y de Kinesiología. No obstante ello, en función de su diagnóstico de base y la evolución de su enfermedad, se solicitó que -por intermedio de su obra social- se lo derivara a otra institución especializada en medicina del dolor y cuidados paliativos (esto fue indicado por el médico tratante en el resumen del H. C.). Asimismo, se realizaron dos interconsultas a profesionales médicos ajenos a esa institución, quienes en sus informes, indicaron que el cuadro clínico se interpretaba como progresión de la enfermedad con mal pronóstico a corto plazo; en consecuencia, requería asistencia permanente; por lo cual, se aconsejó su internación en una institución especializada.

Se realizó el reclamo ante la delegación del INSSJP que correspondía al afiliado, con la presentación de los informes médicos, solicitando la inmediata derivación a la Casa de Cuidados Paliativos Paliar, atento a que, en la nómina de sus prestadores no figura ninguna institución especializada. El tratamiento de cuidados paliativos en una institución como la solicitada -es decir, un prestador que se dedica exclusivamente a esos tratamientos- garantiza que se brinde una prestación de calidad superior.

Los informes médicos presentados indicaban que la enfermedad de base del paciente había evolucionado de forma tal que ningún tratamiento terapéutico o quirúrgico convencional haría revertir su situación.Claramente, esos tratamientos resultarían fútiles; es decir, no ofrecerían beneficio alguno para el paciente, lo que pone de manifiesto que el paciente debía recibir de forma urgente los cuidados necesarios y adecuados a su situación, procurándosele así una mejor calidad de vida, evitando -a su vez- que se incurriera en lo que se ha llamado «encarnizamiento terapéutico», aunque el término más adecuado es «obstinación terapéutica».

Al no obtenerse respuesta al reclamo presentado, se intimó de forma fehaciente mediante una carta documento, y se inició el trámite administrativo ante la Superintendencia de Servicios de Salud. Atento el silencio guardado por la citada, se interpuso una acción de amparo con medida cautelar solicitando la inmediata derivación.

III. RESOLUCIÓN DEL CASO

El juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada obligando al INSSJP -PAMI- a que arbitrara los medios pertinentes para garantizar en el término de dos días al Sr. D. L. J. D. R., la cobertura total de internación en una institución especializada en medicina del dolor y cuidados paliativos, propia o contratada, con la cobertura del 100% a cargo de la demandada, debiendo informar en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de disponer que la internación fuera cumplida en el Instituto Paliar requerido en el escrito de inicio.

En sus fundamentos, el juez expresó que, del relato efectuado y de la documentación acompañada, surgía que «podría verse comprometido el derecho a la salud del Sr. D., que tiene raigambre constitucional, lo cual justifica la necesidad de una protección judicial rápida y eficaz y por cuya razón no corresponde exigir la acreditación sumaria de la verosimilitud del derecho invocado (conf. CNFed. Civ. y Com.Sala 2, causa N.° 15.717 del 23/5/95; Sala 3, causa N.° 26.653 del 26.6.95)».

Asimismo, sostuvo que «acorde a su estado de salud, se configura el peligro en la demora requerido a fines de sostener la viabilidad de la medida cautelar, máxime ponderando que la eventual falta de cobertura podría comprometer la salud, la integridad física y posibilidades de rehabilitación del accionante».

Esta resolución fue apelada por el INSSJP y el Juzgado de primera instancia concedió el recurso de apelación, en relación y al solo efecto devolutivo; es decir que la demandada debía realizar el traslado del paciente y, una vez que acreditara el cum plimiento de la medida cautelar, las actuaciones serían elevadas a la Cámara de Apelaciones. Así, la demandada informó que el traslado del paciente se realizaría a la institución solicitada en la demanda.

A su turno, la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada en los siguientes términos: «… nótese que la decisión apelada se basó -fundamentalmente- en la verosimilitud del derecho que emerge de las constancias del “sub examine” (certificados de fojas 7 y 17), así como en la premura de la provisión de los cuidados requeridos para tratar su patología (los cuales fueron solicitados con anterioridad al “sub examine” conforme se advierte a fojas 4, 5, 6 y 18). Estos extremos no son rebatidos ni controvertidos en forma seria por el apelante, quien solo invoca argumentos de carácter genérico».

Ante la queja de la apelante, referida a que no se inició el trámite administrativo correspondiente a fin de evaluar las necesidades prestacionales del paciente, los jueces expresaron que «importa una mera objeción formal que prescinde la protección de los derechos fundamentales en juego. Es que pretender cuestionar la vía intentada con fórmulas genéricas y subordinar la tutela de los derechos a un procedimiento previo es -en principio- inconciliable con la naturaleza del proceso cautelar.Asimismo, la idea de no poder prestar una cobertura por no estar en condiciones de evaluar las necesidades queda desbaratada con el ya mencionado reclamo extrajudicial».

Con estos fundamentos, se declaró desierto el recurso de apelación, y se confirmó así la resolución de primera instancia, lo que constituye un buen precedente en relación con la protección de los derechos de las personas a recibir tratamientos paliativos.

No obstante ello, estos cuidados deberían ser contemplados por las políticas públicas en salud con acciones concretas y efectivas, dirigidas a su implementación en los tres subsectores de salud de nuestro país, en relación con las necesidades y requerimientos de cada región.

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(1) Observación General 14. «El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental» (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), CDESC, 22.a sesión. Ginebra, del 25 de abril al 12 de mayo de 2000, parágrafo 34.

(2) MAGLIO, Ignacio, y WRIERZBA, Sandra M.: «El derecho en los finales de la vida. Muerte digna», en LL, año 79, N.º 167, t. 2015-E. 7 de septiembre de 2010).

(*) Abogada, UMSA. Magíster en Ética Biomédica, Instituto de Bioética, Facultad de Ciencias Médicas, UCA. Miembro del Comité de Bioética del Hospital J. A. Fernández. Miembro del Instituto de Derecho Sanitario del Colegio de Abogados de la Capital Federal. Exponente en congresos y jornadas. Autora de artículos sobre temas de su especialidad.