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Ante el delicado estado de salud, prima el derecho a elegir el lugar para tratarse por sobre lo alegado por la obra social

CirugiaPartes: R. A. c/ PAMI y otro s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 29-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-92041-AR | MJJ92041 | MJJ92041

Cuando el derecho a la salud está en juego, el paciente tiene derecho a elegir la institución donde va a someterse a una intervención quirúrgica, más aun si la indica su médico tratante.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo incoada por el actor, y por lo tanto condenar al PAMI a hacerse cargo de la cobertura total de la cirugía de reconstrucción de miembro (cadera izquierda) con utilización de injertos óseos de banco y cambio protésico solicitada por la actora, pues cuando está en juego la calidad de vida y la salud de una persona, que ya sido operada en anteriores oportunidades de su cadera, que padece serias y graves deficiencias en su estado de salud desde hace muchos años, que -con toda razonabilidad- la han llevado a buscar una opción superadora de las dolencias padecidas y las mejores opciones de especialistas en la materia, no hay justificación suficiente para dilaciones, salvo que se acreditare científica o técnicamente su inconveniencia, lo que no consta documentadamente haya acontecido en el caso.

2.-El meollo de la cuestión reside en dilucidar si asiste derecho al afiliado de la demandada a elegir al facultativo que lo atenderá así como a seleccionar el centro asistencial donde será intervenido quirúrgicamente, o si por el contrario, la obligación legal de la obra social de brindar prestaciones médicas a sus afiliados no se extiende a tal extremo, satisfaciéndose con el otorgamiento de la cobertura requerida a través del prestador que al efecto contrate.

3.-Ni la ley ni su reglamentación establecen algún requisito especial en la libre elección por parte del paciente que será objeto de un trasplante del instituto en el que será intervenido, razón por la cual su voluntad debe ser respetada sin necesidad de analizar si las instituciones médicas que integran la cartera de prestadores de la demandada resultan idóneas o no para llevar adelante la práctica indicada , ella es la decisión que mejor se compadece con la tutela del derecho a la salud de la actora, reconocida constitucionalmente con fundamento en el art. 14 bis CN. y actualmente en virtud del art. 75 inciso 22, con la incorporación de los tratados internacionales, el derecho a la

4.-El sistema de Obras Sociales, como parte de la Seguridad Social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales (conf. art. 14 bis CN.; art. 2 Ley 23.661).

Fallo:

Rosario, 29 de diciembre de 2014.

Visto, en Acuerdo de la Sala «B», el expediente n° 1198-2014 caratulado «R., A. c/ Obra Social de Jubilados y Pensionados (PAMI) y ot. s/ Amparo Ley 16.986», (del Juzgado Federal n° 2 de la ciudad de Santa Fe), de los que resulta que:

Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (fs. 191/194), contra la sentencia n° 717/14, mediante la cual se hizo lugar a la acción de amparo y se ordenó a la demandada que efectúe las gestiones administrativas necesarias para que A. R. pueda realizarse, con carácter de urgente y únicamente con la demora que los procedimientos, estudios y necesidades prequirúrgicos requieran para este tipo de casos, la intervención quirúrgica indicada en el Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires por parte del equipo del Dr. Francisco Piccaluga, Jefe de Cirugía de Cadera, Ortopedia y Traumatología de dicho nosocomio, todo ello de acuerdo con las prescripciones de la Ley 24.193 y su reglamentación, con costas a la accionada (fs. 179/182 y vta.).

Concedido el recurso de apelación (fs. 195), y contestados los agravios por la contraria (fs. 196/200 y vta.), se elevaron los autos a la Alzada e ingresados por sorteo informático en esta Sala «B», quedaron en condiciones de ser resueltos (fs. 205).

El Dr. Bello dijo:

1°) La demandada se agravia en cuanto se ordenó una prestación bajo los términos del art.16 inciso g) del Decreto 512/95 por considerar ese fundamento arbitrario y equivocado, toda vez que al elaborarse ese decreto reglamentario se determinó específicamente el derecho a la libre elección para aquellos que necesiten trasplantarse y es aquí donde los argumentos se confunden en razón de que la prestación objeto de este amparo, no es un trasplante, sino un posible injerto de hueso, a determinar su necesidad en oportunidad de efectuarse la cirugía, como así también el material a utilizar (sintético – propio y/o cadavérico).

Expresa que para el supuesto de que el injerto sea necesario y que el material elegido sea el cadavérico, existe una marcada diferencia: 1) un injerto se provee por Bancos de Huesos y por un costo dinerario; en cambio un trasplante debe cumplir ciertos requisitos, como es la inscripción previa en el INCUCAI marcando especificaciones precisas del órgano que se requiere, para luego pasar por un período de espera, hasta la coincidencia de la donación gratuita de aquellos que voluntariamente eligen hacerlo, tomándose en cuenta el grado de riesgo de vida al determinar la prelación; y 2) en un injerto puede usarse hueso sano del mismo paciente (autoinjerto) o hueso donado y congelado (aloinjerto) y hasta en algunos casos, sustituto de hueso artificial (sintético).

Se queja en cuanto se decidió que la amparista tenía derecho a la libre elección de lo solicitado, bajo los fundamentos de considerar la prestación objeto de este amparo un trasplante; y así este error llevó a condenar a su mandante obligándolo a apartarse del sistema preestablecido, y a brindar una prestación nunca negada, y cubierta a través de otro efector, que la actora no desacreditó.

Manifiesta que no está comprometido el riesgo de vida, sólo el fundamento de tres operaciones anteriores. No se consideró lo ofrecido por su mandante, ni se intentó desacreditarlo para habilitar el amparo.Así -dice- se habilitó un amparo sin que los fundamentos lleguen a justificar la verosimilitud del derecho invocado, toda vez que su mandante no dejó desprotegida a la actora al ofrecerle lo que poseía; no existiendo riesgo de vida, en razón de que se trata de una cirugía programada, nunca negada.

Aclara que los afiliados al adherirse eligen entre los prestadores inscriptos quienes lo atenderá, en este caso el Sanatorio Esperanza es quién la amparista había designado, y este como responsable de la prestación aquí objetada, derivó al CEMIC ante la mayor complejidad. La actora en forma particular realizó una consulta con el Hospital Italiano de Buenos Aires, y luego pretendió que su prestador direccione la derivación en este sentido, sin demostrar la incapacidad prestacional del prestador brindado, es decir que claramente se apartó del sistema pre-establecido por la Obra Social y aceptado por ella al afiliarse.

Se agravia en cuanto se ordenó a su mandante la supuesta elección de la accionante. Destaca que el Instituto actuó de acuerdo a lo que la ley de obras sociales establece, brindándole la atención necesaria para el tipo de patología que presenta, sin dejarla desamparada, ante la posible cirugía de revisión de cadera con injerto de hueso, lo cierto es que con este actuar la actora pretende apartarse del sistema pre-establecido por su mandante, no sólo porque se desacreditó fehacientemente el Centro ofrecido, sino porque pretendió direccionar una autorización bajo su criterio y no bajo un criterio científico.Cita doctrina y jurisprudencia que avala su postura.

Por último se queja de la imposición de costas a su parte, considerando que la acción debe ser rechazada.

2°) La actora al contestar los agravios, manifiesta que la práctica médica solicitada es un trasplante o injerto o inserto óseo y que son utilizados por la ley 24.193, cuando en su título habla de «trasplantes y material anatómico humano».

Destaca que requiere un trasplante de hueso cadavérico, conforme historia clínica y prescripción médica; que el CINEOT- Hospital Italiano ha sido reconocido por el CUCAI como Centro de Trasplantes Osteoarticulares y como Banco de Hueso; que la práctica médica solicitada es sin duda alcanzada por las prescripciones de la ley 24.193 y decreto reglamentario, toda vez que tanto la actora como la accionada, reconocen que se necesita de una operación quirúrgica de revisión de cadera, que ha solicitado cobertura para ello y que el Pami la ha autorizado pero a través de un prestador distinto que el equipo médico elegido por la actora.

Aclara que el equipo del Dr.Francisco Piccaluga del Hospital Italiano de Buenos Aires no son prestadores del PAMI, pero si la institución capitada Sanatorio Esperanza S.A., por lo que se puede advertir claramente sostiene- que cuida más las arcas del Sanatorio Esperanza que a su propia afiliada.

Que actualmente el riesgo radica en perder la capacidad de caminar, pero sin embargo la demandada se agravia porque no existe a su modo de ver, riesgo en la salud; que no se entiende que no se acepte la aplicación de la norma citada, toda vez que un hueso, un tejido, células, son materiales anatómicos humanos, por lo cual carece de sentido seguir discutiendo lo indiscutible; que se torna indudable que la información aportada por la amparista es clara con respecto a la práctica por ella solicitada, la cual no resulta caprichosa y mucho menos irrazonable, sino que ha sido el resultado de una elección fundada luego de so pesar las diferentes alternativas que tuvo que barajar para llegar a una elección que le resultara más satisfactoria conforme sus necesidades de salud.

3°) A. Ivone R., de 52 años de edad (fs. 31), afiliada al PAMI (fs. 30), en trámite con su certificado de discapacidad de fecha 18 de febrero de 2014 ante la Subsecretaría de Inclusión para Personas con Discapacidad (fs. 9), inició acción de amparo contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales y el Estado Nacional -Ministerio de Salud- a los fines de que se le brinde la «cobertura total de cirugía de reconstrucción de miembro (cadera izquierda) con utilización de injertos óseos de banco y cambio protésico. Se indica revisión en uno o dos tiempos de acuerdo a congelación histológica intraoperatoria de acuerdo a plan de cirugía en el Hospital Italiano de Buenos Aires, intervención a cargo del Jefe de Cirugía Cadera, Ortopedia y Traumatología Dr. Francisco Piccaluga.» (fs.32/50 y vta.).

Mediante resolución n° 149/14, se denegó la medida cautelar consistente en la cobertura total de la nueva intervención quirúrgica de cadera izquierda a realizarse en el Hospital Italiano de Buenos Aires (fs. 57/58 y vta.).

4°) En el caso en estudio y conforme se relatara en la sentencia impugnada se advierte que «.el meollo de la cuestión reside en dilucidar si asiste derecho al afiliado del Instituto a elegir al facultativo que lo atenderá así como a seleccionar el centro asistencial donde será intervenido quirúrgicamente, o si por el contrario, la obligación legal de la obra social de brindar prestaciones médicas a sus afiliados no se extiende a tal extremo, satisfaciéndose con el otorgamiento de la cobertura requerida a través del prestador que al efecto contrate.».

Analizando las constancias de la causa, se desprende que la actora, en fecha 02/02/2010 consultó con el Dr. Francisco Piccaluga, Jefe de Cirugía Cadera, Ortopedia y Traumatología, en el Hospital Italiano -Sociedad Italiana de Beneficiencia en Buenos Aires- atento presentar dolor y claudicación a la marcha, indicándose revisión con uso de injertos óseos a la brevedad por riesgo de fractura y/o migración intrapélvica (fs. 9 y vta.).

El 29/03/2010, el Dr. Gerardo Agüero, del Centro de Especialidades Médicas de Esperanza, Santa Fe, informó que «.presenta dolor, claudicación de la marcha y acortamiento 2 cm. La rx revela aflojamiento protésico con grave osteolisis por lo que se indica derivación para ser asistida en Hospital Italiano Bs. As. pues esta institución tiene banco de hueso. La cirugía debe efectuarse cuanto antes por riesgo de fractura que presenta la pérdida ósea.» (fs. 10).

El 03/05/2010, el Dr. Guillermo Morales del Instituto Rizzoli de Santa Fe, informó que la paciente presenta «. severa perdida de stock óseo por lo que se sugiere derivación centro especialidades de cirugía de cadera para su estudio y tratamiento dada la edad y la complejidad del caso.» (fs.11 y vta.).

El 09/05/2013, el Dr. Piccaluga, informó que: «. consulta por dolor en impotencia funcional de cadera izquie rda. Como antecedente presenta cirugía a los 23 años de edad, 15 años más tarde conversión a prótesis total de cadera y luego dos revisiones en el 2005 y 2011 realizadas en otro servicio. Actualmente presenta signos de aflojamiento por lo que se indica cirugía de reconstrucción de miembro con utilización de injertos óseos de banco y cambio protésico. Se indica revisión en uno o dos tiempos de acuerdo a congelación histológica intraoperatoria. El paciente presenta importante pérdida de capital óseo femoral y acetabular, por lo cual debe ser intervenido quirúrgicamente utilizando injertos óseos compactados para reconstruir el capital óseo y fijar el implante. Debido al déficit acetabular se solicita anillo de reconstrucción de

Bursch – Schnieder (se adjunta pedido con prótesis cementada) para contener los aloinjertos. El hueso que se utilizará para realizar trasplante fue obtenido mediante la ablación de un donante. El CINEOT – HOSPITAL ITALIANO ha sido reconocido por el CUCAI como Centro de Trasplantes Osteoarticulares y como Banco de Huesos, lo mismo que el equipo médico que realizará el trasplante.» (fs.16/17).

El 27/8/13, el Dr. Ignacio Restaldi, del Sanatorio de Santa Fe, indicó una revisación urgente en el Hospital Italiano con el Dr. Piccaluga (fs. 11); y el 09/10/13, el Dr. Piccaluga informó que «.fue intervenida en varias oportunidades de su cadera izquierda. Actualmente presenta episodios de luxación permanente que impide la marcha. Fue intervenida por última vez Oct/2011. Se indica cirugía de revisión para tratamiento de inestabilidad. Pérdida ósea acetabular. Requiere injertos.» (fs.12/13 y vta.).

5°) De la carta documento fechada el 28/11/13, remitida por el PAMI a la actora, se desprende que: «.A fin de dar respuesta a vuestra nota de 19/11/13, por la cual se solicita la cobertura a favor de la afiliada A.R., de cirugía para reemplazo de revisión con vástago e injerto óseo en el Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires; y en tal sentido se informa que se ha requerido la intervención al prestador convenido, el Sanatorio Esperanza S.A.; el cual remite nota de 26/11/2013, la que dice en su parte pertinente: «Dado que la paciente, solicito a nuestra institución una nueva consulta con otro profesional jerarquizado, debido a la ausencia de confianza por ella manifestada con el equipo que la operó previamente, el Sanatorio Esperanza S.A. la deriva para interconsulta al instituto CEMIC de Buenos Aires. La paciente es evaluada por el equipo de cadera del Dr. Roberto VALENTINI, quien determina que se debe realizar una nueva revisión de cadera (se adjunta informe). La prestación puede ser brindada por este equipo profesional en nuestra institución». En razón de ello, se le ofrece la inter-consulta propuesta por el prestador ante el CEMIC de Buenos Aires.» (fs. 18 vta.).

De la carta documento del 12/12/2013 surge que el Pami le informa a la amparista que: «A fin de dar respuesta a vuestra nota de 09/12/2013,por la cual se rechaza la propuesta realizada por nuestro efector convenido, el Sanatorio Esperanza S.A. de derivarla al Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas (CEMIC) de la ciudad de Buenos Aires; e insiste con solicitud de cobertura a través del Hospital Italiano de Buenos Aires, se le comunica la nota del departamento de Prestaciones Médicas de la UGL XV que dice: «Por medio de la presente se informa que el Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas (CEMIC) tiene la capacidad suficiente para la atención de patologías traumatológicas que presenta la afiliada.No adjunta documentación que avale su pedido y a la vez que desacredite a la institución propuesta por el Sanatorio Esperanza (CEMIC)». En razón de ello, deberá acreditar lo indicado por el Departamento de Prestaciones Médicas; pues, de lo contrario, se considerará un apartamiento del sistema de esta obra social.» (fs. 21).

Analizadas las pruebas obrantes en la causa, y visto el agravio vertido por la demandada, en cuanto a que lo solicitado por la amparista no es trasplante, sino un posible injerto, se destaca del nutrido y extenso informe médico del especialista Dr. Francisco Piccaluga, que: «.El hueso que se utilizará para realizar el trasplante fue obtenido mediante la ablación de un donante. El CINEOT-HOSPITAL ITALIANO ha sido reconocido por el CUCAI como Centro de Trasplantes Osteoarticulares y como Banco de Huesos, lo mismo que el equipo médico que realizará el trasplante.» (fs. 17), motivo por el cual, carece de sustento lo vertido por el PAMI en este punto.

6°) Corresponde entonces analizar la normativa que regula el tema en cuestión.

Se desprende del art. 2°) inciso 7 del Decreto Reglamentario n° 512/95 de la Ley 24.193 «Trasplantes de Órganos y Material Anatómico Humano» que: «Serán consideradas como de técnica corriente las siguientes prácticas médico-quirúrgicas: Ablación e implantación de elementos del sistema osteoarticular»; art. 3°) inciso 5: «.Los profesionales que realicen los actos médicos referidos a trasplantes contemplados en la Ley 24.193, en forma individual o como Jefes de un equipo médico, deberán poseer la especialización que en cada caso se indica a continuación: Para la ablación e implante de elementos del sistema osteoarticular: Médicos cirujanos especialistas en ortopedia y traumatología»; del art. 14°) inciso c: «Los órganos y/o materiales anatómicos que podrán ablacionarse de personas vivas serán los siguientes: Elementos del sistema osteoarticular»; y por último el art. 16°) inciso g, segundo párrafo:»La ADMINISTRACIÓN NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD o el Organismo que la reemplace deberá reconocer automáticamente el valor arancelario de la procuración de órganos y tejidos a los fines que las respectivas Obras Sociales de los receptores hagan efectivo el mismo. En todos los casos, la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD y los Organismos similares, deberán asegurar la libre elección del paciente respecto del centro de Trasplante habilitado en el que se asistirá.»

7°) Así, por todos los informes médicos y normativas expuestas precedentemente, lo vertido por el sentenciante en cuanto a que: «.ni la ley ni su reglamentación establecen algún requisito especial en esa «libre elección» por parte del paciente que será objeto de un trasplante, razón por la cual su voluntad debe ser respetada sin necesidad de analizar si las instituciones médicas que integran la «cartera de prestadores» de la demandada resultan idóneas o no para llevar adelante la práctica indicada», es la decisión que mejor se compadece con la tutela del derecho a la salud de la actora, reconocida constitucionalmente con fundamento en el art. 14 bis C.N. y actualmente en virtud del art. 75, inciso 22, con la incorporación de los tratados internacionales, el derecho a la salud posee expresamente jerarquía constitucional (v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incisos a), b), c) y d) Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1 y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI) (v. «Constitución de la Nación Argentina», comentada por el constitucionalista Néstor Sagüés, págs. 139, 149 y 133).

El sistema de Obras Sociales, como parte de la Seguridad Social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales (conf. art. 14 bis C.N.; art. 2 ley 23.661) (v.Acuerdos de esta Sala «B» n° 242/00, 1592/02 y 56/06, entre otros).

Teniéndose presente que cuando está en juego la calidad de vida y la salud de una persona, que ya sido operada en anteriores oportunidades de su cadera, que padece serias y graves deficiencias en su estado de salud desde hace muchos años, que -con toda razonabilidad- la han llevado a buscar una opción superadora de las dolencias padecidas y las mejores opciones de especialistas en la materia, no hay justificación suficiente para dilaciones, salvo que se acreditare científica o técnicamente su inconveniencia, lo que no consta documentadamente haya acontecido en el caso en estudio, motivo por el cual, y conforme a los precedentes de esta Sala «B» en Acuerdos n° 105/12 («Gimenez, Verónica c/ Mutual del Personal del Centro Industrial Acindar s/ Amparo», expte. n° 7623); n° 193/12 («Benetti, Fernando c/ Swiss Medical s/ Amparo», n° 7807) y Acuerdo de fecha 23 de mayo de 2014 («Godoy, Miguel Angel c/ Osde s/ Prestaciones Médicas- Amparo», n° FRO 63000243/2012/CA1), entre otros, propicio se confirme la sentencia de primera instancia, en lo que ha sido materia de recurso.

8°) En relación a las costas, propicio se impongan a la demandada vencida (principio general del Art. 68 C.Pr.Civ.C.N.); y se regulen los honorarios de los profesionales actuantes en la Alzada, en el 25% de lo que se les regule en primera instancia. Asi voto.

La Dra. Vidal y el Dr. Toledo adhirieron a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia recurrida n° 717/14, en cuanto ha sido materia de apelación, con las costas de esta instancia a la apelante vencida (art. 68 del C.Pr.Civ.C.N.). II) Regular los honorarios de los profesionales actuantes ante la alzada en el 25% de lo que respectivamente se le fije en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada n° 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (expte. n° FRO 1198/2014).- Fdo: Edgardo Bello – Elida Vidal – José Toledo (Jueces de Cámara)

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