Aplicación de multa a la empresa de medicina prepaga por no autorizar la realización de la operación quirúrgica solicitada por la afiliada y reconocida por el Programa Médico Obligatorio.

Cirugia medicosPartes: Consolidar Salud S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: III

Fecha: 3-sep-2015

Cita: MJ-JU-M-95805-AR | MJJ95805 | MJJ95805

Aplicación de multa a la empresa de medicina prepaga por no autorizar la realización de la operación quirúrgica solicitada por la afiliada y reconocida por el Programa Médico Obligatorio.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la aplicación de la multa impuesta a la empresa de medicina prepaga por parte de la administración, pues surge probado que la accionada no cumplió con las condiciones del contrato, por cuanto no autorizó la realización de la operación quirúrgica solicitada por la afiliada y reconocida por el Programa Médico Obligatorio.

2.-Para que el administrado pueda ejercer su derecho de defensa en forma adecuada, es necesario que la Administración explicite cuáles han sido las pautas que, en el caso concreto, determinaron la aplicación de la multa y su graduación, lo que no es sino una aplicación particular del requisito de motivación que deben cumplir todos los actos administrativos y que, en el ámbito local, se encuentra previsto expresamente en el art. 7 , inciso e, de la ley de procedimientos administrativos.

3.-Si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de formas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, el tres de septiembre de 2015, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, para entender en el recurso judicial directo interpuesto por la parte actora en los autos “Consolidar Salud SA c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, Exp. 3466/0, establecieron la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la disposición apelada? A la cuestión planteada Gabriela Seijas dijo: I. De las constancias de autos surge que el 3 de marzo de 2008 Miriam Desimone y Adan Antonio Fraunhoffer presentaron una denuncia contra Consolidar Salud SA ante la Dirección General Defensa y Protección al Consumidor (v. fs. 9/12). El 4 de octubre de 2011 Consolidar Salud SA fue notificada de la disposición DI-2011-3337-DGDyPC (del 12/09/2011, fs. 114/114 vta.) por la que se le impuso una multa de veinte mil pesos ($20 000), por infracción al artículo 19 de la ley 24240. Dicha disposición fue impugnada mediante recurso judicial directo. En síntesis, Gabriela María Palladino, apoderada de Consolidar Salud SA, planteó que la denunciante debió atenderse con los profesionales de la cartilla de acuerdo a los términos del contrato de medicina prepaga. Cuestionó además el monto de la multa por considerarlo excesivo (v. fs. 117/121 vta.). Luego de que el GCBA contestara el debido traslado y Juan Octavio Gauna dictaminara, pasaron los autos al acuerdo. II. El artículo 50 de la ley 24240 vigente al momento de la presunta infracción preveía que las acciones y sanciones emergentes de la ley prescribirían en el término de tres (3) años. Es oportuno destacar que el artículo citado le asignaba (al igual que lo hace el texto actual, modificado por la ley 26361) efecto interruptivo a la comisión de nuevas infracciones y al inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.Asimismo, a partir de lo resuelto en la causa Grenillón (Fallos, 186:289), la Corte Suprema ha sostenido que la prescripción en materia penal es de orden público, se produce de pleno derecho y debe ser declarada de oficio en cualquier instancia del juicio y por cualquier tribunal (Fallos, 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029; 311:2205; 312:1351; 313:1224; 323:1785, entre otros). Al respecto, el instituto de la prescripción frente al poder punitivo estatal se diferencia claramente de la prescripción liberatoria del Derecho Civil, en tanto este es el medio para liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo y tiene por finalidad dar seguridad y fijeza a los derechos. Partiendo de una visión civilista de la prescripción se impone a las personas investigadas la exigencia de instar la actividad investigadora sobre sí mismos, haciéndolos cargar con las consecuencias de la demora de las autoridades administrativas en resolver. Por ello, las normas que regulan lo relativo a la prescripción en materia de sanciones administrativas deben integrarse con los principios y fundamentos que gobiernan el instituto en el derecho penal. Ello así, además, dado que el instituto de la prescripción es el instrumento jurídico adecuado para consagrar efectivamente la garantía al plazo razonable en los sumarios administrativos, destacado por la Corte en el caso “Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA” del 26 de junio de 2012 (Fallos, 335:1126) y “Bonder Aaron” del 19 de noviembre de 2013. El Alto Tribunal ha señalado que los principios y reglas del derecho penal resultan aplicables en el ámbito de las sanciones administrativas (doctrina de Fallos, 290:202, 303:1548, 312:447, 327:2258, 329:3666, entre otros) siempre que la solución no esté prevista en el ordenamiento jurídico específico (doctrina de Fallos, 274:425, 296:531, 323:1620, 325:1702), y en tanto aquellos principios y reglas resulten compatibles con el régimen jurídico estructurado por las normas especiales (doctrina de Fallos, 317:1541, entre otros). Concretamente, en materia de prescripción de la acción sancionatoria, ha entendido el Tribunal que cuando el criterio que se debe observar no resulta de la letra y del espíritu del ordenamiento jurídico que le es propio, corresponde la aplicación de las normas generales del Código Penal (doctrina de Fallos, 274:425, 295:869, 296:531, 323:1620, 335:1089). Por otro lado, la aplicación tardía de la sanción no solamente no logra reafirmar la vigencia de las normas sino que, además, pone de manifiesto la ineficacia de los entes estatales. En consecuencia, si el legislador estableció en tres años el plazo máximo de los procedimientos en esta materia, habiendo transcurrido entre el inicio de las actuaciones y la notificación de la resolución atacada un lapso mayor, la acción punitiva estatal ya no puede ser ejercida dado el cumplimiento del plazo que la ley establece como límite al ius puniendi.

III. Si bien las Salas I y II de la Cámara han sostenido que la interrupción del plazo de prescripción dispuesta por la apertura del sumario se mantiene durante todo su trámite, con fundamento en el artículo 22, inciso e, parágrafo 9 in fine, de la LPACBA, disiento con la posición de mis estimados colegas (v.Sala I, “Angiocchi María Cecilia c/ GCBA s/ otras demandas contra la Autoridad Administrativa”, EXP 30249/0, el 13/06/11, y “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, RDC 3314/0, el 03/08/12; y Sala II, “ACE SERVICIOS SA c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, RDC 3278/0, el 09/08/12). Cabe recordar que los términos de la prescripción pueden sufrir una prolongación en el tiempo por circunstancias que producen su suspensión o que los interrumpen. El efecto de la primera, es decir de la suspensión, es el de dilatar o postergar la iniciación del término hasta que desaparezca el obstáculo legal, o bien, el de detener su curso cuando ya empezó a correr. El término de la suspensión es indeterminado de antemano, pues depende de la duración de la causa que la produce. La interrupción, en cambio, influye en los términos de la prescripción, borrando y cancelando el tiempo transcurrido y fijando un nuevo punto de partida para su cómputo. La ley 24240 no contempla que las actuaciones sumariales posean efectos suspensivos. Así las cosas, darle ese alcance en base a una interpretación integrativa conduce a un resultado directamente absurdo, con alcances derogatorios del instituto. Por lo tanto, la postura de mis colegas conduce a desnaturalizar la armonía que presenta el instituto de la prescripción, privándolo de contenido y efecto en el marco legal y constitucional en el que está llamado a operar, excediendo el límite interpretativo posible. Ello por cuanto la norma aplicable no contempla otros actos con carácter interruptivo ni tampoco acuerda efecto suspensivo a las actuaciones. En esos términos entiendo que no resulta posible aplicar otro régimen por vía analógica en sentido perjudicial para el sancionado (v.CNACAF Sala II, “Pesquera Leal c/ Estado Nacional”, del 13/03/08, Abeledo Perrot 1/70045990-I). Al concebirse la institución de la prescripción como una garantía del particular en el procedimiento sancionador, y habida cuenta de su fundamento, no encuentro sustento jurídico a la interpretación mencionada. Por el contrario, considero que torna ilusoria la garantía, dado que frente al inicio de un procedimiento administrativo la prescripción nunca operaría. Por las razones expuestas entiendo que corresponde declarar de oficio la prescripción de las facultades sancionatorias de la dirección, y por lo tanto revocar la disposición impugnada, con costas en el orden causado en atención a las particularidades del caso (cf. art. 62, 2º párr., CCAyT).

A la cuestión planteada, el doctor Esteban Centanaro dijo: I. Adhiero al relato de los hechos efectuado por la Dra. Seijas, no así a la solución propiciada en su voto. II. Como previo a entrar en el análisis de aquello que fuera materia de recurso, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean “conducentes” para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 del CCAyT y doctrina de Fallos: 272: 225; 274: 486; 276: 132 y 287: 230, entre otros). III. La recurrente cuestiona la sanción impuesta por la Administración alegando que no existió un incumplimiento de las condiciones contratadas en tanto la afiliada debió atenderse con los profesionales de la cartilla de acuerdo con lo convenido contractualmente. A fin de dar adecuada respuesta al agravio en estudio, estimo pertinente relevar algunas actuaciones efectuadas en sede administrativa. La Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor imputó a Consolidar Salud la presunta infracción al art.19 de la ley 24.240 atento a que “…no se habría autorizado la práctica quirúrgica denominada Mastoplastía que debía efectuársele a la denunciada, obligándola, así, a realizársela por su cuenta y costo. No obstante ello, la propia resolución 201/02, en su ítem 60105, incluye dicha práctica quirúrgica dentro del PMO” [cfr. fs. 35]. Sustanciado el trámite administrativo, resolvió sancionar a la empresa en tanto “…de las constancias aportadas por la propia sumariada surge que la misma no autorizó la mastoplastía sin[o] la mastectomía subradical con conservación del pectoral mayor y vac. Axilar (fs. 51), en concordancia con lo denunciado por la denunciante para justificar su necesidad de contratar de urgencia un cirujano plástico para realizar la cirugía de reconstrucción mamaria (…) El programa Médico Obligatorio es una norma de orden público, y como tal necesariamente integra todos los contratos de medicina prepaga. Asimismo, la prestación reclamada por la consumidora, es una de las prestaciones previstas por dicha norma…”. Así l as cosas, lo que la Administración le enrostra a la empresa de medicina prepaga es no haber cumplido con las condiciones del contrato por cuanto no autorizó la realización de la mastoplastía solicitada por la afiliada y reconocida por el PMO. De tal modo, la defensa de la recurrente en relación a la utilización de un médico ajeno a la cartilla médica no refuta la conducta reprochada. Es decir la discusión se centró en la obligación contractual que pesaba sobre la denunciada de prestar conformidad a la práctica quirúrgica requerida por la afiliada. En este sentido vale subrayar la inconsistencia que presenta la conducta asumida por la sumariada durante la tramitación de la autorización para la práctica quirúrgica.Repárese que durante la gestión efectuada por la Defensoría del Pueblo previo a la realización de la operación, la apoderada de la firma denunciada expresó que la cirugía de mastoplastía iba a ser debidamente autorizada, excluyéndose la provisión del expansor y la prótesis mamaria [v. fs. 52/53]. Empero posteriormente autorizó una práctica diversa a la requerida por la afiliada [cfr. fs. 17], importando ello una modificación en la modalidad de prestación del servicio contratado en clara violación al art. 19 de la ley 24.240. Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde rechazar el agravio planteado y, en consecuencia, confirmar la sanción impuesta por la autoridad administrativa. IV. Sentado lo expuesto, concierne tratar el agravio esgrimido vinculado a la existencia de vicios en la motivación que presentaría la disposición en crisis. En este sentido, la empresa manifestó que “.en la disposición recurrida la autoridad de aplicación se limitó a efectuar una mera enumeración en abstracto de los rubros que supuestamente fueron evaluados para determinar el monto de la multa, lo que quivale a no haber fundado adecuadamente tal aspecto de la decisión” (v. fs. 135). Ante todo, considero pertinente señalar que la ley 24.240 establece en forma precisa cuáles son las pautas que debe tener en cuenta la Administración para graduar las sanciones por infracciones a la mencionada norma.En efecto, el artículo 49 de la ley de Defensa del Consumidor establece que “(e)n la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”. Adicionalmente, debe tenerse presente que estos criterios han sido expresamente receptados en el ámbito local por el artículo 16 de la ley 757. Ahora bien, cuando la Administración impone una sanción por infracción a la ley de Defensa del Consumidor, debe aplicar las pautas enunciadas por el artículo 49 de dicha norma en un caso concreto, considerando las circunstancias fácticas de dicho caso (Sala 1, con voto de la mayoría in re “Banco Caja de Ahorro S.A. el GCBA si otras causas con tramite directo ante la Cámara de Apelaciones”, RDC 911/0, del 18/03/05). En este contexto, para que el administrado pueda ejercer su derecho de defensa en forma adecuada, es necesario que la Administración explicite cuáles han sido las pautas que, en el caso concreto, determinaron la aplicación de la multa y su graduación. Esto no es sino una aplicación particular del requisito de motivación que deben cumplir todos los actos administrativos y que, en el ámbito local, se encuentra previsto expresamente en el artículo 7°, inciso e, de la ley de procedimientos administrativos.La motivación resulta relevante también en la etapa de revisión judicial del acto administrativo, ya que “para poder apreciar y valorar si se han vulnerado los límites de razonabilidad, desviación de poder y buena fe, debe exigirse el cumplimiento del requisito de la motivación del acto administrativo, ya que sin ello resultaría de cumplimiento imposible el control Judicial que para efectivizarse requiere una manifestación de voluntad administrativa cierta y expresa, toda vez que lo intangible resulta de insusceptible revisión” (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1, 16/04/1998 – “Marenco, Guillermo J. c. Estado Nacional”, lA 2001-IV-síntesis, Lexis Nexis On Line N°l/51632). En este contexto, cabe aclarar que “la motivación del acto administrativo puede estar contenida en éste o en los dictámenes e informes a los que se remite y que, por ende, lo integran (esta Sala, 13-3-86, “Del Río”; 22-5-86, “Galizia”; 19-5-87, “Sobrecasas”), pues basta una relación sucinta de las circunstancias que determinaron su dictado, siempre que sea ilustrativa. A su vez, cuando la norma legal aplicable es suficientemente comprensiva, su sola cita puede bastar como motivación si alcanza para apreciar con razonable suficiencia los motivos del acto (Fallos: 308:2614; esta Sala, 25-8-87, “Biondi”; MarienhojJ, “Tratado de D. Adm.”, T JI, p. 33011). En resumen: no debe confundirse la brevedad de un acto administrativo, ni el grado de acierto técnico alcanzado en su redacción, con la insuficiencia de motivación, cuando se remite a piezas precedentes donde se invocan normas que le sirven de causa (esta Sala, 23-5.;.89, “Essex”; 25-5-87, “Biondi”; 5-4-88, “Guarrochena”)” (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, 15/12/94 – “Distribuidora de Gas del Sur S.A. c.Ente Nacional Regulador del Gas si Resolución Enargas 16/94 “, Lexis Nexis Gn Line N° 8/5811). Más aún, algunos tribunales han admitido incluso que “cuando una norma legal aplicable es suficientemente comprensiva su mera referencia puede surtir efectos de motivación, resultando así que la simple cita de la disposición legal valdría como tal” (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, 04/11/97 – “Crespo de Basanta, Delia 1. c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”, JA 2001- IV-síntesis, Lexis Nexis On Line N°l/51625). Sin embargo, no pueden establecerse reglas que resulten a priori aplicables a todas las situaciones sino que, en cada caso puntual, el órgano jurisdiccional debe analizar si el acto sometido a su revisión se encuentra debidamente motivado. Para ello, considero que resulta insoslayable la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual “si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de formas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (conf. Fallos 314:625)” (CSJN, por remisión al dictamen del Procurador General, in re “Lema, Gustavo Atilio el Estado Nacional -Ministerio de Justicia de la Nación- si juicios de conocimiento en general”, 14/06/01, expte L.26.XXXIV). En el caso de autos, corresponde poner de relieve que el acto recurrido dispuso, a los efectos de graduar la multa, que se tuvo en cuenta el carácter de reincidente que revestía la denunciada; que la conducta de la sumariada fue potencialmente riesgosa para la salud y la vida de la denunciante (conf. fs.114 vta.). En tal sentido, considero que la disposición DI-2011-3337-DGDYPC se encuentra debidamente motivada, ello en tanto la Administración entendió que, toda vez que se acompañaron constancias por las que se logró acreditar que la empresa denunciada había incumplido con los términos y condiciones conforme el servicio fue ofrecido y convenido, correspondía sancionarla por incumplimiento del artículo 19 de la ley 24.240. Asimismo, expresó claramente cuáles fueron las pautas tenidas en cuenta para graduar -en el caso concreto- la sanción impuesta a la recurrente. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el planteo efectuado a este respecto. V. En siguiente orden la recurrente postula que la multa aplicada resulta excesiva. En relación con los parámetros que se encuentran en la ley de Defensa del Consumidor relativos a la graduación de las sanciones, cabe recordar que el artículo 47 establece, en cuanto aquí interesa, que “(v)erificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de la siguientes sanciones: (.) b) multa de pesos cien ($100) a pesos cinco millones ($5.000.000)”. Pues bien, sentado lo expuesto, debo señalar que el monto de la multa impugnada ($ 20.000) se encuentra mucho más próximo al mínimo previsto en la ley ($100), que al máximo ($5.000.000) y, por tanto, no resulta irrazonable ni desproporcionado. Por último, corresponde indicar que la recurrente tampoco ha demostrado en estas actuaciones que la multa fuese confiscatoria. En efecto, nuestro Máximo Tribunal tiene dicho que para declarar que un determinado acto resulta confiscatorio es necesario que quien lo alega produzca una prueba concluyente al respecto (CSJN, in re “Gómez, Alzaga, Martín Bosco c. Provincia de Buenos Aires y otro si inconstitucionalidad”, fallo del 21/12/1999, expediente G 348 XXIII, con cita de Fallos 220:1082,1300; 239:157; y 314:1293). Por todo lo expuesto, estimo que el agravio de la actora respecto a esta cuestión debe ser rechazado. VI.Vale aclarar que las modificaciones introducidas por la norma 26.994 en la Ley de Defensa del Consumidor y la entrada en vigor del Código Civil y Comercial no inciden en la solución del presente caso. VII. Por las razones expuestas, si mi voto es compartido, propongo al acuerdo que se rechace el recurso de apelación interpuesto por Consolidar Salud S.A. y, en consecuencia, se confirme la disposición DI-2011-3337-DGDYPC. Las costas se imponen a la actora al no encontrar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota [art. 62 del CPCAyT]. Así dejo expresado mi voto. A la cu estión planteada, el doctor Hugo R. Zuleta dijo: Por los argumentos expuestos, adhiero al voto del Dr. Esteban Centanaro. De acuerdo al resultado de la votación que antecede, por mayoría SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Consolidar Salud S.A. y, en consecuencia, confirmar la disposición DI-2011-3337-DGDYPC; 2) Imponer las costas a la actora vencida (cf. art. 62 CCAyT). Regístrese. Notifíquese, al señor Fiscal de Cámara en su despacho. Oportunamente devuélvase.

Magistrados:

Dra. Gabriela Seijas;

Dr. Esteban Centanaro;

Dr. Hugo R. Zuleta.