Responsabilidad de una agencia oficial de venta de celulares y del vendedor del establecimiento por los daños sufridos por un presunto comprador víctima de una requisa policial.

Partes: M. H. R. y otro c/ AMX Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 31-ago-2015

Cita: MJ-JU-M-95440-AR | MJJ95440 | MJJ95440

Responsabilidad de una agencia oficial de venta de celulares y del vendedor del establecimiento por los daños sufridos por un presunto comprador víctima de una requisa policial que fue acusado del hurto de un equipo, por no prodigar un trato digno al consumidor y por aplicación del art. 43 del CCiv. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la acción de daños intentada por quien fue individualizado de manera presuntiva como autor del hurto de un celular en un comercio y posteriormente sujeto a una requisa policial y condenar al vendedor, autor del hecho dañoso, por adoptar una decisión de características culposas exponiendo al cliente a una situación injusta e incómoda y no prodigar un trato digno en los términos del art. 8 bis de la Ley 24.240 y a su empleador, ya que, más allá de la regularidad de la relación laboral, responde por el accionar culposo de su dependiente de acuerdo al art. 43 del CCiv.

2.-Cabe rechazar la acción de daños intentada contra una empresa de telefonía celular por los perjuicios sufridos por un presunto comprador que fue acusado de hurtar un aparato por un vendedor de una agencia oficial, en tanto aquella no responde por el obrar culposo de quien no era dependiente suyo ni tampoco el hecho tuvo lugar por una deficiente prestación del servicio de telefonía, con lo cual no resulta aplicable el art. 40 de la Ley 24.240.

3.-Debe admitirse la indemnización por daño físico sufrida por un hombre que, días después de presenciar que a su hijo lo acusaban falsamente de hurto en un establecimiento comercial, sufrió un infarto de miocardio, pues el incidente experimentado tuvo entidad suficiente para obrar como factor concausal de esa lesión.

4.-Los intereses de una indemnización de daños deben correr desde la mora y hasta el pronunciamiento apelado al 8% anual, que representan los réditos puros y desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, pues de admitirse estos intereses desde la mora se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido.

5.-Corresponde condenar por daños a la empresa de telefonía celular codemandada frente a quien fue acusado de hurto por un vendedor en una agencia oficial, pues, como el hecho tuvo lugar en el marco de una relación de consumo y con motivo de ella, la responsabilidad de aquella y del titular del establecimiento queda configurada en los términos del art. 42 de la CN. y del art. 5 de la LDC, máxime cuando el contrato de agencia existente entre ellos es inoponible frente al cliente (del voto en disidencia parcial del Dr. Picasso)

6.-Debe rechazarse la acción de daños intentada contra una empresa de telefonía móvil y una agencia oficial de venta de celulares por un hombre que sufrió un infarto días después de presenciar que a su hijo lo acusaran de hurto en ese establecimiento, en tanto no existe daño resarcible en relación causal adecuada con el hecho ilícito (del voto en disidencia parcial del Dr. Picasso).

7.-Los intereses de una indemnización de daños deben calcularse deben calcularse desde el momento del hecho a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, tal como lo establece la jurisprudencia plenaria en el caso ‘Samudio de Martínez’ (del voto en disidencia parcial del Dr. Picasso).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de agosto del año dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M., H. R. y otro c/ AMX Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 703/723 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI – RICARDO LI ROSI –

A la cuestión propuesta el Dr. MOLTENI dijo:

1°.-La sentencia de fs. 703/723 admitió parcialmente la acción resarcitoria entablada por H.R. M. y G. A. M. contra J. C. D., “AMX Argentina S.A” y “Pampero Celular S.A.”, este último citado en los términos del art. 94 del Código Procesal. Ello, con motivo de los perjuicios experimentados por ambos demandantes, al haber resultado -el primero de los nombrados víctima de una situación policial de “requisa”, por el presunto hurto de un celular en un local de “CTI Móvil” (hoy “Claro”), circunstancia que lo expuso públicamente. El Sr. Juez de grado entendió que el coaccionado D. adoptó una conducta incriminatoria y de trato indebido, al atribuirle al coactor H. M. la comisión de un delito. Así pues, en los términos de los arts. 1071 y 1109 del Código Civil, consideró comprometida la responsabilidad de todos los demandados por el accionar culposo del vendedor D.Asimismo, desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por “AMX Argentina S.A.” y las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva deducidas por “Pampero Celular S.A.”. En consecuencia, condenó a los emplazados y al citado como tercero a abonarle a los actores la suma total de $ 12.000 con más sus intereses y costas del proceso.- Contra dicha sentencia apelan los accionantes, el tercero citado y la codemandada “AMX Argentina SA”.- Las quejas de los demandantes se encuentran agregadas a fs. 786/789. Ellas fueron respondidas a fs. 812/815 por “Pampero Celular SA” y a fs. 820/822 por “AMX Argentina S.A.”.- Por su parte, las críticas de la codemandada “AMX Argentina S.A.” obran a fs. 798/803 vta. y no obtuvieron réplica de su contraria.- Finalmente, el tercero citado “Pampero Celular S.A.” expresa agravios a fs. 806/810. La respuesta de la parte actora a estas críticas luce a fs. 812/815.-

2°.- El hecho que nos convoca tuvo lugar el día 17 de octubre de 2007, a las 16:30 hs, cuando el coactor H. M. ingresó a un local de venta de celulares, ubicado en Av. De Mayo 781, de esta ciudad, a fin de adquirir un equipo telefónico. Mientras era atendido por el codemandado J. C. D. -vendedor del comercio- un grupo de personas ingresó al comercio. Uno de ellos interrumpió al emplazado quien, al retomar su conversación con el actor, le preguntó dónde había dejado el celular que inicialmente le había exhibido, dado que el que tenía en sus manos no era el mismo que le había mostrado. Ante la desaparición del teléfono, se dio aviso al policía de la cuadra, quien a su vez lo comunicó a la comisaría de la zona, arribando al lugar más personal policial el cual, ante el consentimiento de H. M., procedió a revisarlo, como también a examinar sus pertenencias, en presencia de dos testigos. Frente al resultado negativo respecto al hallazgo del equipo, el demandado D.optó por no radicar denuncia policial de ningún tenor.-

3°.- Previo a introducirme en el tratamiento de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala “F” en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., Sala C en RED, 20-B- 1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).- 4°.- De manera preliminar, por estrictas razones metodológicas, me avocaré a evaluar las críticas formuladas en relación al fondo del asunto, posponiendo para un segundo momento el tratamiento de las defensas que persiguen la desestimación de la sentencia apelada.- La emplazada (“AMX Argentina S.A.”) alega que en el presente caso no se reúnen los presupuestos básicos para la existencia de responsabilidad civil. Luego de citar una serie de antecedentes jurisprudenciales, concluye que el obrar del codemandado D. no es digno de reproche alguno en esta causa. Por tales fundamentos, solicita el rechazo de la demanda impetrada.- Por su parte, “Pampero Celular S.A.” expresa que la acción resarcitoria entablada es improcedente, en la medida que no se configuran en el caso los presupuestos que la tornan admisible. Afirma que el Sr. D., ante la situación que se presentó en el local de telefonía celular en el cual trabajaba, se limitó a llamar a la policía, mas en ningún momento adoptó una actitud violenta o agresiva. Agrega que tampoco el emplazado se arrogó la facultad de revisar al Sr. H.M. Pese a ello, asegura que el Sr.Juez de la anterior instancia entendió que “de ningún modo se obró diligentemente”, motivo por el cual el apelante se cuestiona: ante un equipo celular faltante y dadas las circunstancias del caso, ¿cuál hubiese sido la conducta diligente?

Alega que la comparecencia a la comisaría fue un procedimiento propio de la policía, que de ningún modo puede serle reprochado a la demandada. Además, añade que el coaccionado D. no efectuó incriminación alguna, en la medida que no le atribuyó al demandado la comisión de un ilícito. Simplemente accionó de un modo esperable ante la falta de un teléfono, al hacer intervenir a la policía ante la sospecha de que alguno de los presentes tenía el equipo faltante. En último término, relata que se hace mención a la normativa consagrada en el art. 1109 del Código Civil, sin analizar si existió por parte de D. un ejercicio abusivo de derecho alguno.-

Desde otro ángulo, el tercero citado enfatiza que no se advierte que en el caso haya obrado D. de una forma dolosa o negligente y que el Juez sostuvo que la conducta del emplazado importó atribuirle al actor un hecho presumiblemente delictuoso, sin contar con suficiente prueba para ello. Afirma que aquél actuó con toda lógica y que su conducta fue acorde a la situación, dado que mientras atendía a otras personas, H. M. permaneció mirando el celular que le fue exhibido por el vendedor.

Por todo ello, expone que corresponde evaluar si, al darse intervención policial, aquél tenía pleno conocimiento de la falsedad del hecho denunciado o si tuvo motivos para obrar en la forma en la que lo hizo. Remarca que la parte demandante no probó la falsedad subjetiva del hecho manifestado ni que D. conocía que el suceso denunciado era falso.Por todas estas razones, peticiona ante esta Alzada el rechazo de la demanda entablada.- Tal como fue expresado en los párrafos precedentes, el 17 de octubre de 2007 se suscitó una situación muy particular en uno de los locales que comercializaba productos y equipos de la firma “CTI Móvil” (correspondiente a “AMX Argentina SA”), ubicado en Av. De Mayo 781, de esta ciudad.- El coactor H. M.ingresó al comercio y consultó al vendedor (D.) sobre un equipo de la marca Sony Ericson, modelo W200. Mientras era atendido por aquél, ingresaron al local cinco personas -cuatro masculinos y un femenino-, interrumpiendo uno de ellos al Sr. D.con algunas preguntas. Éste, al retomar su diálogo con el accionante advierte que el celular que en sus manos este último tenía no era el que inicialmente le había exhibido, de manera que, previo a indagarlo sobre la localización del equipo, solicitó a otro empleado del local que diera aviso al policía ubicado en la cuadra. Luego, compareció personal policial en un patrullero. Los oficiales de seguridad, con la anuencia del coaccionante H. M. y la presencia de dos testigos, procedieron a revisar al actor, sin hallar entre sus pertenencias el equipo celular desaparecido. Interín, en el lugar había reingresado el cliente que con sus preguntas, había obtenido anteriormente la distracción del vendedor. También hizo aparición en el local el padre de H. M., presenciando toda la situación confusa que allí se había suscitado. Luego de brindarse las declaraciones policiales del caso ante la comisaría correspondiente, el vendedor demandado optó por no iniciar acción penal de ningún tenor, a pesar que el equipo celular en cuestión no había sido hallado.- Establecido ello, cabe apuntar que en el pronunciamiento apelado se hizo literal referencia a las constancias emanadas del expediente de exposiciones n° 3041/07, caratulado “J. C. D./H. M. s/ constancia”, confeccionado ante la Comisaría n° 2 de esta ciudad.Por tal motivo, no retomaré la totalidad de dichas transcripciones, aunque sí me avocaré a algunos extractos de las mismas.-

El Sargento de la Policía Federal, F. D. C., refirió haber entrevistado al vendedor demandado. Expresó que el Sr. D. confesó que “-le exhibió a dicho masculino un celular completo original con su respectiva caja y accesorios de la marca SONY ERICSON modelo W200 apoyándolo en el mostrador. En un momento dado – le solicitó al Sr. J. D. tomar el celular mencionado para verlo, es así que – se le da en mano al referido masculino, quedando el mismo mirándolo y manipulándolo. En el momento que le había entregado el celular al mismo habían ingresado aproximadamente cuatro personas de sexo masculino y una persona de sexo femenino. Que una de las personas – lo distrajo haciéndole preguntas, al mismo tiempo que observa que en el mostrador habían dejado apoyado un teléfono celular m arca SONY ERICSON modelo W200 y al dirigirse hacia donde se encontraba al masculino de mención, el Sr. J. D. observó que el teléfono no era el que le había dado- sino que era otro celular de la misma marca-Es así que el Sr. J. solicitó al personal policial a efectos de que el mismo verifique si el masculino de mención poseía entre sus ropas el teléfono celular – se solicitó la presencia de dos testigos procediendo a labrar un acta de requisa en presencia de los mismos- el Sr. M. accedió de plena conformidad a exhibir sus efectos personales, no poseyendo el celular de mención -Se deja constancia que el Sr. J. D. no insta la acción penal contra el Sr. M. dado que no poseía el celular en cuestión-” (cfr. fs. 551/552).-

Similar exposición de los hechos brindó el Agente de la policía S. D.M. También resulta coincidente el relato realizado por el codemandado D. en sede policial (cfr. fs. 555/555 vta. y 558/558 vta.).-

Por su parte, el coactor H. R. M.expuso en dicha sede similar versión de los acontecimientos, mas enfatizó que el vendedor le exhibió desde el comienzo un teléfono de muestra “aparentemente usado y no nuevo”. Añadió que “- Posteriormente le consultó por otro equipo de mayor precio, decidiendo finalmente el deponente por el primer teléfono mostrado, el cual tenía en sus manos. Ante ello, el vendedor le exhibe la caja de empaque-, recordando haber visto en su interior los cables y demás accesorios del aparato. En ese preciso momento ingresa al local un masculino de edad avanzada, quien sería un cliente que estaba realizando un reclamo, el cual luego se retiró del lugar y en un momento determinado el vendedor D. le refiere al declarante “DONDE TENES EL OTRO CELULAR”, respondiendo el declarante que no tenía otro teléfono, solamente el que le había dado él como muestra de venta- por lo que le dice a una de las empleadas que llamara a la Policía. Arribando momentos después personal policial, ante quienes D. insistía en que el deponente tenía un segundo teléfono, arribando luego más policías-En ese momento regresa al comercio el masculino que había realizado un reclamo, a quien le preguntaron si había visto al deponente con un teléfono nuevo, este masculino respondió no haber visto al declarante con algún teléfono con esas características. En ese momento se hizo presente el padre del deponente- el deponente fue palpado por sobre sus ropas, no hallándose teléfono alguno-” (cfr. fs. 561/561 vta.).-

Para finalizar, sólo transcribiré la parte pertinente del “acta de requisa” en la cual se consignó que “-el Sr. J. D.- empleado CTI (Pampero Celular SA)-quien refería que la persona descripta poseía en su cuerpo un celular marca SONY ERICSON W200 n° IMEI 35727401-082606-3, de CTI Móvil, el cual al no encontrar el celular al efectuar la requisa no instó a la acción penal-” (ver fs.554).- Hasta aquí, sólo cabe precisar que ninguna de las partes probó el verdadero acontecer de los hechos: esto es, si el vendedor inicialmente le mostró a H. M. un teléfono de exhibición, uno usado, o bien un equipo nuevo y original que desapareció algunos instantes posteriores, tras la afluencia del público en el local. Sin embargo, más allá de ello, lo esencial a efectos de analizar la situación fáctica descripta es determinar si quedó demostrado en el caso que nos convoca el “faltante del equipo Sony Ericson W200” cuyo “imei” fue asentado en sede policial.- Precisamente, en la hipótesis sometida a estudio, se dio intervención a la Policía Federal tras haberse afirmado la desaparición o presunto hurto del teléfono celular aludido en circunstancias confusas. En particular, el codemandado D. fue quien puso de sobre aviso al actor y requirió ulteriormente la participación policial, ante un hecho poco claro relativo a la “falta de un equipo celular” en ocasión de estar exhibiéndoselo a H. M.-

La codemandada “AMX Argentina S.A.” insiste ante esta Alzada en sostener su falta de legitimación pasiva en este pleito, además de no configurarse el nexo de causalidad entre el daño presuntamente inferido a la parte actora y los productos por ella comercializados, planteos que tendrán su debido abordaje en apartados subsiguientes.- Sin embargo, “Pampero Celular S.A.” modifica su postura inicial, en la cual negaba totalmente el acontecimiento de los hechos y la existencia de todo vínculo con el codemandado D. al momento del incidente. Como puede apreciarse, al expresar agravios remarca que el emplazado adoptó una conducta diligente y propia frente al “faltante de un celular”, no advirtiendo cuál podría haber sido el obrar distinto a seguir. Es decir, de esta forma, abandona en segunda instancia su enfoque relativo al desconocimiento de todos los hechos, para intentar justificar el obrar del vendedor demandado.- Sobre este aspecto, es dable destacar que el principio de congruencia, de indudable rango constitucional y cuyo fundamento se encuentra en los artículos 34, inc. 4?y 163 inc., 3? del Código Procesal, se alza como obstáculo insalvable en esta Alzada. Este principio exige la concordancia que debe existir entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, al objeto y a la causa, de modo que, las partes al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y la oposición del demandado (conf. voto de la Dra. Luaces en Libre n? 227.657 del 15/12/97; voto del Dr. Escuti Pizarro en E.D. 86-423 y sus citas de Palacio, “Derecho Procesal Civil” Tomo I, pág. 258/259; Fassi -Yánez “Código Procesal” Tomo I?, pág. 779). Por consiguiente, el Sentenciante debe ceñir su pronunciamiento a las pretensiones invocadas por las partes, de manera que, de admitirse la postura adoptada ante esta Alzada se violentaría el principio de congruencia rector de nuestro procedimiento.- Desde otro ángulo, no es posible soslayar que el coactor H. M. fue sujeto pasivo de una requisa policial, tras haber sido señalado como presunto autor de un ilícito de hurto. Es cierto que J.C. D. optó por no iniciar acción penal en perjuicio del actor. Empero, ni los demandados ni el citado como tercero probaron fehacientemente en autos la desaparición del teléfono celular en cuestión. Esta es, pues, la circunstancia fáctica esencial a partir de la cual habrá de analizarse el presente caso.- Resulta llamativo que, luego de los acontecimientos, no se hubiese llevado a cabo una inspección dentro del negocio o un inventario de la mercadería allí ubicada. De este modo, ante la falta de prueba fehaciente respecto a la desaparición del equipo, lo cierto es que -en mi opinión- sólo cabe concluir que, a instancia del codemandado D., el actor H. M.se vio expuesto a una situación incómoda que derivó en la intervención policial sin ningún tipo de justificación.- En otros términos, estimo que al no haberse demostrado la sustracción o desaparición del teléfono celular en cuestión, el anoticiamiento a la policía y la comparecencia de patrulleros y uniformados al comercio resultaron carentes de justificación. En efecto, no alcanzó a probarse que, en el caso, se hubiese configurado un hecho puntual susceptible de tornar viable la intervención de la Policía Federal Argentina. Adviértase que no corresponde aquí analizar si el obrar policial fue exagerado, desmedido o desproporcionado, dado que una vez que se comunica a los agentes de la seguridad pública un determinado episodio, son éstos quienes tienen a su exclusivo cargo brindar o no cierta magnitud al caso de acuerdo a las circunstancias. De manera que, si en el local se presentaron dos o diez policías, éste es un suceso que excede la eventual responsabilidad de los demandados; no les puede ser recriminado. Pero lo que aquí es digno de reproche, justamente, es que no se demostró el presupuesto fáctico esencial para dar intervención a la policía: la desaparición o sustracción del teléfono celular.- Otra solución tendría la causa si los accionados hubieran probado que el equipo telefónico efectivamente faltaba. Empero, ni inventarios, documentación o pericia contable sobre los libros del agente oficial “Pampero Celular S.A.” se produjeron en las actuaciones.-

Establecido ello, cabe señalar que la sentencia de grado adhirió al criterio doctrinario y jurisprudencial que entiende que, no obstante ser la acusación calumniosa una forma de ilicitud específica, prevista como delito civil en el art. 1090 del Código Civil, la misma no excluye la posibilidad de consagrar la responsabilidad del autor del daño a través de una conducta culposa que conforme una ilicitud genérica y que, por ende, encuadre dentro del enunciado del art. 1109 de dicho ordenamiento (CNCiv., esta Sala, en mi voto del expte.n° 125.557/93 del 05/02/1997). En esa inteligencia, el Sr. Juez de grado consideró que el codemandado D. obró de modo negligente, abusivo, carente de cautela, propiciando un despliegue policial excesivo, con entidad suficiente para ocasionar los daños que a los reclamantes le fueron reconocidos en la sentencia apelada.- En punto a ello, por las razones brindadas, considero que la actitud del codemandado D. ha resultado -cuanto menos- negligente en el caso, al no haber demostrado en la especie la efectiva sustracción o desaparición del equipo y, por ende, que de ese modo pudiese haberse visto inclinado a comunicar la situación al personal policial y requerir su comparecencia en el local comercial.- De no haberlo individualizado, de manera presuntiva como autor de un delito, la policía que intervino en el lugar no hubiese requisado al actor, tal como efectivamente ocurrió.- Adviértase que el joven M. consintió que el personal policial examinara sus pertenencias y lo palpara, a fin de descartar cualquier ocultamiento entre sus ropas del celular presuntamente desaparecido.-

Pero aún así, la situación seguramente fue para el actor de carácter incómodo. Máxime, ante un cuadro suscitado en el marco de una relación de consumo, en la cua l se dio intervención policial sin fundamento alguno; al menos, conforme a lo que surge de las probanzas arrimadas a estas actuaciones.- De todo esto se colige que los acontecimientos fueron confusos y que el mentado demandante se vio expuesto a un acto intimidante e incómodo por un presunto ilícito que no se demostró.- Es probable que el vendedor demandado no haya obrado con malicia ni con ánimo de perjudicar al eventual comprador. Empero, adoptó una decisión de características culposas, al someter el caso a supervisión policial, exponiendo al cliente a una situación injusta e incómoda, susceptible de constituirse en un factor de atribución de la responsabilidad acusada.- A mayor abundamiento, el art. 8 bis de la ley de defensa del consumidor (ley 24.240, t.o.ley 26.361) establece que el proveedor -en el marco de una relación de consumodebe prodigar un “trato digno” al consumidor o usuario. Por tal motivo, cabría concluir que también se vulneró la normativa que consagraba la protección del actor en las circunstancias en que el incidente de marras se produjo, a raíz de la decisión adoptada por el vendedor.- En consonancia con lo expuesto, correspondería confirmar este aspecto de la sentencia apelada, en lo atinente al obrar culposo del codemandado D.-

5°.- Conforme fue adelantado, restarían analizar las quejas deducidas por “Pampero Celular S.A.” y “AMX Argentina S.A.”, respecto a la desestimación de las excepciones por ellas introducidas.-

A En relación al tercero citado, éste se agravia al sostener que el Juez de grado consideró insuficiente la pericia contable producida en la causa, la cual da cuenta que el emplazado no era dependiente de la empresa al 17 de octubre de 2007, tal como lo mencionaron dos testigos a lo largo de la causa, cuyos testimonios no fueron considerados.- Sobre este punto, no paso por alto los argumentos que esgrime la quejosa, en la medida que el informe contable obrante en autos consigna que el Sr. D. ingresó a “Pampero Celular S.A.” -en la categoría de “vendedor”- el 18 de diciembre de 2007, es decir, dos meses después del incidente de marras (ver específicamente fs. 421). Asimismo, la experta estableció que aquél no se hallaba registrado en la empresa al 17 de octubre de ese año (punto 2.2 del informe en cuestión).- No obstante ello, al igual que lo remarcó el Sr. Juez de la anterior, me inclino por confirmar la desestimación de la defensa interpuesta por el tercero citado, dado que excede el estudio de esta causa adentrarse al análisis de los motivos por los cuales la firma no había aún registrado laboralmente como empleado suyo al demandado J. C. D.Es que, aún cuando de la pericia contable se desprenda que el registro del demandado como dependiente de “Pampero Celular S.A.” fue en una fecha posterior a la del incidente, no puede desconocerse que los hechos tuvieron lugar en un local explotado por esa sociedad, que los actores reconocieron que el Sr. D. era el vendedor de telefonía celular que los atendió en el local de “CTI Móvil”. Además, en todo momento, al recibírsele declaración testimonial al emplazado, éste sostuvo que su empleador era “Pampero Celular S.A.” (ver fs. 554 y 558). En efecto, el sistema de los arts. 43 y 1113 es idéntico en cuanto se refiere al ámbito de la incumbencia del autor del daño. Como las leyes antiguas deben interpretarse en función de las nuevas, adaptándolas a éstas, cabe concluir que después de la reforma del art. 43 del Código Civil el principal responde por los daños causados por sus dependientes en ejercicio o en ocasión de sus funciones (conf. Lavalle Cobo, Jorge E., comentario al art. 43 en “Código Civil y Leyes Complementarias Comentado, Anotado y Concordado” T° 1, dirigido por Belluscio, Augusto C. y coordinado por Zannoni, Eduardo A., p. 227, n° 10).-

De manera que, más allá de la regularidad de la relación laboral que J. C. D. tuviera con el tercero citado al momento del incidente, lo cierto es que -estrictamente, desde la legislación civil- este último se encontraba en relación de dependencia con “Pampero Celular S.A.”. Por dichos motivos, en orden a lo normado por el art. 43 de la ley de fondo, la excepcionante debe responder por el accionar culposo de su dependiente, que desarrollaba tareas de vendedor en la sede comercial ubicada en Av. De Mayo 781, de esta ciudad.- Por estos motivos, propongo confirmar la desestimación de la excepción planteada. Con costas a la perdidosa (arts.68, primer párrafo y 69 del Código Procesal).-

6°.- Finalmente, en lo que concierne a “AMX Argentina S.A.”, la misma argumentó la ausencia de vinculación causal entre el daño alegado por los actores y los productos y servicios comercializados por ella. Al responder el traslado de la acción incoada en su perjuicio, denunció la celebración de un contrato de agencia con “Pampero Celular S.A.”, el cual fue acompañado al contestar demanda (cfr. fs. 102/111).-

En efecto, está reconocido que el tercero citado era un Agente Oficial que comercializaba productos y servicios de telefonía celular pertenecientes a la empresa demandada. Sin embargo, contrariamente a lo sostenido a fs. 718, Considerando I) del pronunciamiento apelado, estimo que no resulta factible responsabilizarla en el proceso, en la medida en que los daños aquí reclamados se produjeron en ocasión de comercializarse uno de esos productos cuya explotación tenía a su cargo “Pampero Celular S.A.”. Obsérvese que el artículo primero del contrato de agencia suscripto entre la empresa demandada y el tercero citado establece que “La relación entre CTI MOVIL y la AGENCIA no constituirá en ningún supuesto una relación de índole laboral. Tampoco existirá ninguna relación de índole laboral ni de ninguna otra índole entre CTI MOVIL y los empleados de la AGENCIA. Esta última realizará sus actividades con personal propio y especializado” (cfr. fs. 103, artículo Primero: Objeto).- De tal suerte, entiendo que “AMX Argentina S.A.” no debe responder por el obrar culposo del codemandado D., en la medida que este último no era dependiente suyo. Además, tampoco sería viable efectuar un reproche a la excepcionante, en la medida que el hecho no tuvo lugar por una deficiente prestación del servicio de telefonía celular sino por el obrar culposo de un dependiente de “Pampero Celular S.A.”, mientras desempeñaba su función de atención al público. Por este motivo, considero inaplicable al caso la normativa citada por el Sr. Juez de grado, consagrada por el art. 40 de la ley 24.240.En mi opinión, resultaría excesivo efectuar algún tipo de reproche a la emplazada por la actitud asumida por un tercero con el cual ninguna vinculación legal o contractual tenía.-

En consecuencia, estimo que son atendibles los argumentos brindados por la accionada a fin de revocar este segmento del pronunciamiento en crisis. Por tal motivo, propongo admitir la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente planteada.- En cuanto a las costas, las mismas deberían distribuirse en el orden causado, toda vez que -dadas las particularidades del caso- los actores pudieron razonablemente creerse con derecho a promover la presente acción contra la excepcionante (arts. 69 y 68, segundo párrafo, del rito).-

7°.- Emitida, entonces, mi postura confirmatoria de la responsabilidad analizada por el Sr. Juez de la anterior instancia y la desvinculación referente a la codemandada “AMX Argentina S.A.”, me avocaré al estudio de las críticas introducidas por las partes en lo atinente a las distintas partidas acordadas.- En primer lugar, por razones metodológicas, analizaré las quejas deducidas respecto al rechazo del “daño físico” del coactor G. M. Sobre el punto, éste señala que a los veintidós días del incidente sufrió un infarto. Agrega que, según el perito médico designado en la causa, esa afección también fue producto de otras situaciones, por lo cual cabe concluir que el hecho de marras obró como “factor concausal”. Señala que el Sr. Juez de grado erró al sostener que el infarto de miocardio ocurrió ocho días después de la fecha en que verdaderamente aconteció. Añade que el padecimiento puede no ser automático, dependiendo de cada individuo.Asegura que el episodio se produjo a raíz de un trauma emocional dañoso, por lo cual solicita la revisión y concesión del reclamo ante esta Alzada.- Cabe apuntar que la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones persona-les del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.- En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Ci-vil-Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Trata-do de Derecho Civil-Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).- Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexi ble, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, desde que el Juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv.Sala “F”, L-208.659, del 4/3/-97, voto del Dr. Posse Saguier).-

En el presente caso, cabe considerar que el infarto sufrido por el Sr. G. M. ocurrió el 8 de noviembre de 2007, esto es, veintidós días después de los hechos objeto de análisis en estos obrados (17 de octubre de 2007).- En torno a ello, el perito señaló que “-G. M., de 63 años, sufrió al tiempo un infarto de miocardio, que si bien fue leve y también asociado a otras causas, no podemos dejar de considerar el nexo necesario con la tristeza y angustia que ha despertado el hecho de autos, que derivó en una enfermedad coronaria como es el infarto agudo de miocardio, con repercusión leve sobre la función cardíaca del actor pero que no puede considerarse sin tener en cuenta el antecedente a que nos estamos refiriendo- estimamos una incapacidad parcial y permanente – en el 20% de la T.O. por las secuelas cardiológicas del accidente-” (cfr. fs. 548).- Como podrá apreciarse, estas conclusiones obtuvieron impugnación de la emplazada y del tercero citado. Sin embargo, el especialista remarcó que “-las causas de infarto se podrían dividir en: a) habituales, relacionadas con la ateroesclereosis en la génesis de la obstrucción coronaria; b) circunstanciales como es el stress que la situación humillante, degradante, ha provocado en el co-actor, siendo un co-factor del evento cardiológico-” (cfr. fs. 584 vta., punto c y fs. 594 vta., punto c).-

Es decir, de los fundamentos brindados por el especialista en medicina legal designado en la causa se infiere que el incidente experimentado por el coactor H. M., en presencia de su padre (G.M.) tuvo entidad suficiente para obrar como factor concausal en el infarto de miocardio sufrido por el último de los nombrados, veintidós días después del acontecimiento aquí analizado.- De manera que, con una incidencia concurrente y parcial en la minusvalía del progenitor demandante, deberá evaluarse la partida reclamada.- A fin de justipreciarla, tórnase preciso considerar la peculiar situación acerca de cómo se encontraba organizada la familia en cuanto a sus roles, las condiciones personales del reclamante (quien contaba con 58 años al momento del incidente), divorciado, de quien no se obtuvo mayor información acerca de su trabajo o estilo de vida, en la medida que no se produjo prueba al respecto.- De tal suerte, frente a esta orfandad probatoria, sólo cabe acudir al remedio legal consagrado por el art. 165 del Código Procesal. En consecuencia, en orden a las sumas reclamadas en el libelo de inicio y de compartirse mi opinión, sugiero admitir las críticas deducidas por la parte actora y concederle al coactor G. A. M. la suma de $ 15.000 por la incidencia concausal que el hecho de marras tuvo en su vida, representándole en la actualidad una minusvalía física del 20%, pericialmente comprobada.-

8°.- A continuación, analizaré las quejas deducidas por la partes con referencia a la suma reconocida al codemandante H. R. M. por “incapacidad psíquica sobreviniente y tratamiento psicológico” ($ 3.000).- Por un lado, los actores señalan que el Sr. Juez de grado admitió la procedencia de la partida reclamada por H. M., mas consideran que el monto acordado es exiguo, toda vez que recibió tratamiento y contención psiquiátrica y psicológica. Aseguran que el perito dictaminó un 25% de incapacidad psíquica. Por dichos motivos, pretenden el incremento del concepto a la suma de $ 30.000.- Por su parte, “Pampero Celular S.A.” señala que se tomó en cuenta la pericia para concederle al actor esta partida, sin advertirse las observaciones e impugnaciones formuladas al respecto. Agrega que es evidente que H. M.ya venía realizando tratamiento psicológico, en la medida que el hecho tuvo lugar el 17 de octubre de 2007 y el día 22 de ese mes y año ya contaba con asistencia profesional sobre la materia. Asegura que su necesidad de llevar a cabo un tratamiento psicoterapéutico precedía al incidente. Expresa que esto fue resaltado en las impugnaciones periciales, de modo que, en caso de admitirse la partida, se conferiría al accionante un resarcimiento por un cuadro psicológico preexistente. En torno a ello, el perito enfatizó que no se encuentra capacitado para determinar si el hecho relatado pudo ser la causa de las dolencias que afectan a los actores, es decir, que no pudo establecer el nexo de causalidad entre el incidente y el daño psicológico comprobado. Por dichos motivos, solicita se revoque la partida en crisis.- Es criterio de este Tribunal justipreciar de manera conjunta la incapacidad física y psicológica. Sin embargo, en este caso particular, teniendo en cuenta que uno de los actores reclamó daño físico y el otro daño psíquico, resulta por demás lógico que el análisis de las partidas se efectúe en forma separada.- En relación a los fundamentos que deben evaluarse para la procedencia de la partida, en honor a la brevedad, me remito a los argumentos brindados en el apartado anterior de este voto.-

Ahora bien, en torno a las críticas introducidas, cobra vigor lo concluido por el perito designado en la causa.- Debo resaltar que la concesión de la partida tiene por finalidad otorgarle al demandante una suma tal que pueda cubrir los gastos por tratamientos de esa índole para afrontar el reclamante en el futuro, considerando también la minusvalía psíquica dictaminada.- El perito estableció que “-H. M. tiene una personalidad introvertida, frágil, susceptible, con defensas ineficaces. A cinco años del hecho en el que se lo acusó de ladrón, todavía se ve afectado.Presenta algunos signos de stress postraumático objetivado- Es una persona con dificultades para conectarse, el sentirse amenazado por alguien (en este caso el supervisor y la policía) activa aún más su desconfianza a las personas y al medio ambiente, sintiéndose desprotegido y difamado. Esto no lo puede superar y se encierra aún más en sí mismo y en su casa, limitando su sociabilidad. Evita ciertos lugares (de la empresa en cuestión) activando conductas fóbicas. El otro síntoma activado es el aumento de la ansiedad, que por momentos se le vuelve persecutoria.- -se puede decir que H. M. sí presenta signos de stress postraumático aunque en grado leve, ya que han pasado cinco años ya del hecho-“.- Finalmente estableció que “-H. M. sufrió un daño psicológico de gran magnitud y -todavía perdura en su mente, en su aparato psíquico, provocando un cuadro de tipo depresivo-ansioso con rasgos persecutorios como lo comprueban los tests y pruebas realizadas- es notorio como el actor se observa “atrapado” al hecho de autos- requerirá un tratamiento psicoterapéutico por lo menos por dos años-estimamos una incapacidad parcial y permanente del 25% por el cuadro psicológico indisolublemente relacionado con el evento de autos-” (cfr. fs. 546/548 del 02/08/2012).- Estas conclusiones obtuvieron observación de la parte demandada y del tercero citado (cfr. fs. 574/576 vta.y 580/581).- El especialista refirió que “es- absurdo pedir que el informe pericial contenga un análisis de la relación de causalidad, mientras que el simple hecho relatado, de haber existido, es la relación de causalidad perfecta y cumpliendo todos los aspectos etiológicos, cronológicos y topográficos- de un caso como el que se analiza- -d) Se utilizaron los baremos que sirven para estimar una incapacidad psicológica (o en este caso clínico-psicológica) ya que se estimó que si el hecho realmente existió el estado de stress post-traumático y cuadro depresivo por su intensidad ameritan dicha incapacidad.- – el psicodiagnóstico original con todas las pruebas se encuentra agregado al expediente-” (cfr. fs. 580 y 594).- No puede desconocerse que el incidente en el local de venta de telefonía celular quedó demostrado en la causa. Por ende, ante la inequívoca existencia del hecho (requisa policial) es dable colegir que el mismo guarda relación causal con la incapacidad psicológica que el perito le dictaminó a H. M. Su personalidad de base y los diversos test que fueron especificados por el experto determinan la necesidad del actor de abordar un tratamiento psicoterapéutico.- Debo aclarar que no dejo de advertir que en el libelo inaugural el reclamante adujo que ya se encontraba realizando una psicoterapia. De ello da cuenta el testimonio producido a fs. 394 respecto a que el tratamiento psicológico fue iniciado el 22 de octubre de 2007 (cfr. 14). Empero, la incapacidad dictaminada por el especialista y la terapia sugerida indican que deba ser abordada.- Ahora bien, en la especie, no observo que la suma concedida por el Sr. Juez de grado por este concepto – incapacidad y tratamiento psicológico- resulta desmedida y exorbitante. Por el contrario, considero que es exigua en función de los conceptos involucrados.- De conformidad a lo expuesto, y dadas las peculiares circunstancias del caso, de compartirse mi postura, voto por incrementar el monto acordado al codemandante H. M. en la instancia de grado, a fin de establecerlo en la suma de $ 12.000 (arg. art.165 del Código Procesal), en orden al importe reclamado en el libelo de inicio y la reserva efectuada a fs. 86, apartado II.-

9°.- Desde otro ángulo, las partes se agravian de los montos concedidos a los actores para enjugar el “daño moral” experimentado ($ 6.000 para H. M. y $ 3.000 para G. M.).- Por un lado, los actores consideran que los importes acordados son absurdos, groseramente alejados de la realidad, al no haberse efectuado mención alguna de las condiciones personales y particulares de las víctimas inocentes del ilícito. Sostienen que padre e hijo se sintieron gravemente ofendidos y agraviados por los hechos reclamados, por lo cual, de asignárseles un importe exiguo, se lastimaría irreparablemente su dignidad. Por dichos fundamentos, solicitan el incremento de las sumas fij adas en la sentencia apelada.- Finalmente, “Pampero Celular SA” también se queja de la partida concedida, al sostener que se tuvo en cuenta un único testimonio (del Sr. C.), pues bien pudieron traerse a juicio más testigos a efectos de avalar el “desmedido despliegue policial” argüido por los actores, con lo cual la prueba producida sería insuficiente para respaldar la partida.- El daño moral puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extra patrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. t º I, pág. 271, núm.243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit. tº I, pág. Fecha de firma: 31/08/2015 Firmado por: JUECES DE CAMARA Firmado por: SEBASTIAN PICASSO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: RICARDO LI ROSI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: HUGO MOLTENI, JUEZ DE CAMARA 215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, pág. 230; Zannoni, Eduardo “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo “El daño resarcible”, pág. 223, núm. 55).-

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados. Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual (conf. esta Sala, mis votos en Libres n° 466.988 del 19-3-07 y n° 509.508 del 20-10-08, entre otros).- Pueden destacarse dos cualidades en el daño moral: primera, que él supone, no sólo el dolor de afección, sino también el que resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana: dolor físico, perjuicio estético. Segunda, que el daño moral debe ser el resultado de un ataque a los derechos de la personalidad, a su patrimonio moral, sea directa o indirectamente, sin que obste a ello la circunstancia de que a la par de él se produzca un perjuicio material para la víctima (conf. Acuña Anzorena, Arturo, “La reparación del agravio moral en el Código civil”, La Ley, t.16, n° 532).-

Desde otra óptica, no es necesario haber sufrido lesión física o psíquica permanente para ser acreedor a una indemnización por daño moral. Existen consecuencias lesivas que, aunque no agredan directamente a la persona misma, lo hacen a bienes a los que la persona proyecta su subjetividad y en los cuales también está comprometida su normalidad vital (conf. Zavala de González Matilde, “Resarcimiento de daños, 5a- ¿Cuánto por daño moral?”, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, págs. 46 y 28). El padecimiento o angustia que lesiona afecciones legítimas, la modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de sus capacidades, como se conceptúa el daño moral; la sensación de desequilibrio existencial de la persona cuando ocurren eventos como el sufrido por los aquí actores, configura un verdadero daño moral (conf. CNCiv., sala L, “Rey, Severino y otros c. Castelli, Carlos” del 23/06/2008, Publicado en: La Ley Online AR/JUR/3480/2008).- En el caso sometido a estudio, en relación al coactor G. M., habré de remitirme a la legitimación activa consagrada por el art. 1078 del Código Civil. La acción indemnizatoria por este daño extrapatrimonial sólo compete a la víctima inmediata del hecho, de modo tal que si ella sobrevive a la lesión contra su integridad es la única que podrá reclamar la reparación por este concepto (conf. Zavala de González, “Cód. Civil.”, T° 3 A, dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 180).- En función de lo expuesto, no puede desconocerse que el coactor en cuestión resultó víctima directa de los hechos. Ello queda demostrado -sin más- con el reconocimiento de la incapacidad física pericialmente comprobada, que guarda relación causal con los hechos y que ha sido cuantificada en el apartado VIII) del presente voto. En este punto, estimo que de acuerdo a las afecciones físicas permanentes especificadas, la cuantía que le fue acordada al coactor G. M.por el agravio espiritual experimentado no resulta elevada sino algo exigua. El importe por daño moral debe guardar relación con el daño físico sufrido a raíz del episodio de autos y no por haber presenciado los hechos que fueron motivo de debate en estas actuaciones.

Por ello, propongo elevarlo a la suma de $ 10.000.-

Finalmente, en relación al coactor H. M., entiendo que tampoco resulta elevada la suma que por este concepto le fue concedida, tal como manifiesta el tercero citado. Por el contrario, considero que es reducida. Es que, cabe tener presente que se trata de un hombre de 39 años que al momento de la pericia médica declaró hallarse soltero y convivir junto a su madre, estudiante terciario (bibliotecario), que trabajaba en la empresa Techint.- En consonancia con lo expuesto, teniendo en cuenta la incapacidad psicológica que pericialmente le fue diagnosticada y la afección en sus sentimientos que el incidente de marras pudo ocasionarle, sugiero incrementar en alguna medida la suma fijada por esta partida a $ 15.000, que considero acorde para resarcirlo en las justas susceptibilidades experimentadas, en su calidad de damnificado.-

10°.- Desde otro ángulo, los actores se quejan de la tasa de interés establecida en el pronunciamiento de grado (8% desde el hecho hasta la sentencia de grado, luego tasa activa hasta el pago efectivo). Sobre este aspecto, consideran que la aplicación del primer porcentaje importa una destrucción de la auténtica reparación del capital adeudado, provocando un enriquecimiento sin causa para los demandados. Por tal razón, solicitan la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el pago efectivo.- En cuanto a la tasa de interés a aplicar, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios” del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- Al respecto, el Sr. Juez de grado estableció que desde el momento de la mora y hasta el pronunciamiento apelado, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- En este sentido, comparto el criterio sostenido por el sentenciante de la anterior instancia, en tanto que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido. Es que, como puntualmente sostiene el juez, en la especie se fijaron los montos indemnizatorios al momento de la sentencia, habiéndose ya ponderado la paulatina pérdida de valor de la moneda, siendo ello uno de los factores que consagran la entidad de la tasa aplicada en la referida doctrina plenaria.- Por ello, corresponde -tal como lo dispuso la sentencia apelada- que desde el momento de la mora y hasta el presente pronunciamiento, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

11°.- Finalmente, más allá de la postura adoptada por “Pampero Celular S.A.” relativa a los gastos causídicos, al tratarse de un juicio donde se discutió la responsabilidad civil de los demandados, resulta de aplicación la jurisprudencia reiterada que hace soportar la totalidad de las costas al responsable, aún cuando alguno de los renglones no hubiesen sido admitidos, porque en esa inteligencia se sostiene, que como ellas forman parte de la indemnización y su cuantía es acorde al monto de lacondena, es al emplazado a quien debe imponérsele estos accesorios (conf. esta Sala, libres n° 35.574 del 21/3/88 y n° 35.317 del 25/4/88)).- Por ello, las costas del proceso correspondientes a esta Alzada se imponen al tercero citado que resultó sustancialmente vencido (art. 68, primer párrafo, del ritual).-

12°.- En definitiva, por los fundamentos brindados, voto por confirmar la responsabilidad atribuida al codemandado D. y al tercero citado. Asimismo, debería confirmarse el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por “Pampero Celular S.A.” y admitirse la planteada por “AMX Argentina S.A.”. Asimismo, propongo acordarle al coactor G. A. M. la suma de $ 15.000 por “daño físico”, elevar el “daño psíquico y tratamiento psicológico” de H. R. M. a $ 12.000, elevar el “daño moral” acordado a G. A. M. a $ 10.000 y a H. R. M. a $ 15.000.-

En cuanto a las costas, considero que las correspondientes de la excepción de falta de legitimación pasiva cuya desestimación propongo confirmar, deberían ser soportadas por el tercero citado perdedor (art. 69. y 68, primer párrafo, del Código P rocesal).- Asimismo, las costas devengadas por la admisión de la defensa deducida por “AMX Argentina S.A.”, correspondería que sean soportadas en el orden causado, por las razones brindadas oportunamente (arts. 69 y 68, segundo párrafo, del Código Procesal).- Por último, las costas del proceso correspondientes a esta Alzada, por los fundamentos brindados en el Considerando XI) del presente voto, deberán ser soportadas por los condenados (art. 68, primer párrafo, del rito).-

El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.-

El Dr. SEBASTIÁN PICASSO dijo:

I.Si bien la cuestión ya se encuentra resuelta con los votos de mis distinguidos colegas de sala, estimo necesario dejar sentada mi opinión divergente sobre el encuadre jurídico que debe darse a la presente acción, como así también respecto de la indemnización que se otorgó al Sr. G. A. M., y en lo atinente a la tasa de interés a aplicar.- II. Es indudable que en el caso, se configuran los extremos definidos por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, por lo que entre Pampero Celular S.A. y AMX Argentina S.A. (proveedoras) y el Sr. H. R. M. medió una relación de consumo, en los términos del art. 3 de la mencionada norma. Luego, la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, independientemente de que las partes lo hayan o no invocado, pues, como es sabido, corresponde al juez determinar el derecho aplicable a los hechos planteados por los litigantes, más allá de la calificación que éstos les hayan asignado (iura novit curia). Adicionalmente, surge del art. 63 de la norma citada que se trata de una ley de orden público y, como tal, debe ser aplicada de oficio por el juez (esta sala, 21/11/2012, “R., F. y otro c/ Parque de la Costa S. A. y otro s/ daños y perjuicios”, RCyS 2013- II, 183).- En consecuencia, pesaba sobre las citadas demandadas -en virtud de los ya citados arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la Ley de Defensa del Consumidor- una obligación de seguridad de resultado (esta sala, L. n° 587.865, 19/4/2012, “D. G., Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios”; L. 593.524, 30/5/2012, “R., C. A. c/ Metrovías s/ daños y perjuicios”; L. 599.423, 30/8/2012, “P. C., Luis Eduardo c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. Y A.y otro s/ daños y perjuicios”; L. 590.706, 15/11/2012, “T., Roberto Félix c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 591.873, 21/11/2012, “R., Fabio y otro c/ Parque de la Costa S. A. y otro s/ daños y perjuicios”; entre muchos otros), como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (conf. mis trabajos “Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor”, en coautoría con Javier H. Wajntraub, JA, 1998-IV-753, “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL, 2008-C-562, y mi comentario al art. 10 “bis” de esa ley en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 160 y ss. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos – Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, cit., t. I, p. 96; Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285).- Esta sala ha señalado que, dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional.Al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito (esta sala, L. 581.709, del 25/11/2011, publicado en LL 2011-F-10, y RCyS 2012- II-156, entre muchos otros).-

Es claro a mi entender que el daño cuya reparación se reclama en el sub lite (derivado de la falsa acusación de haber sustraído un teléfono celular efectuada al actor por un dependiente de Pampero Celular S.A.) debe analizarse como un incumplimiento de la obligación de seguridad a la que vengo aludiendo, en tanto el hecho tuvo lugar en el marco de la relación de consumo y con motivo de ella. Por consiguiente, y ante la falta de prueba de un caso fortuito que hubiera impedido el cumplimiento de ese deber de indemnidad, juzgo que se configura la responsabilidad de las emplazadas en los términos de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la LDC.- Por otra parte, dado que Pampero Celular S. A. explotaba el local ubicado en Av. de Mayo 781 de esta ciudad en calidad de agente oficial de CTI Móvil (AMX Argentina S. A., según está reconocido a fs. 137 vta., punto V), es prístino que la relación de consumo también incluía -en carácter de proveedor- a esta última sociedad, en virtud del carácter vinculante de la oferta efectuada al público y de las precisiones realizadas en la publicidad (arts. 7 y 8, LDC).-

Finalmente, señalo que el hecho de que entre ambas sociedades condenadas existía un contrato de agencia (fs. 102/111) es inoponible al cliente, quien -en los términos de las normas recién mencionadas- tenía legítimamente derecho a confiar en que se estaba vinculando con la empresa de telefonía celular a cuyo nombre actuaba la agente.Por lo demás, cualquier pacto entre las referidas sociedades que limitara o excluyera su responsabilidad sería inválido en los términos del art. 37 de la LDC.- Por consiguiente, soy de la opinión de que corresponde confirmar la sentencia en cuanto declaró la responsabilidad de Pampero Celular S. A. y AMX Argentina S. A.- III. Respecto a la indemnización fijada a favor de G. A. M. por los rubros “incapacidad sobreviniente” y “daño moral”, adelanto que no coincido con la solución que proponen mis colegas.- Como ya lo sostuve en otros antecedentes (esta sala, 12/8/2014, “K., Teresa Guillermina y otros c/ Consorcio de Propietarios Martín de Gainza 855/57 s/ Daños y perjuicios”, Expte. n° 84.788/2004; 31/7/2013, “A., Marisa Beatriz c/ E., Georgina s/ Daños y perjuicios”, L. n° 610.245; ídem, 18/4/2013, “A., Bernardo José c/ L., Luís Martín s/ Daños y perjuicios”, L. n° 609.149), para que un daño pueda considerarse causalmente ligado a un determinado hecho, desde el punto de vista del derecho civil argentino, no basta con que exista entre ambos una relación de causalidad material, sino que es preciso, asimismo, que ella pueda ser calificada por el juzgador como una relación causal adecuada, en los términos de los arts. 901 y ss. del Código Civil. Es sabido que la causalidad adecuada requiere previsibilidad estadística, normalidad, medida con el parámetro de lo que resultaba previsible -en abstractopara un hombre medio puesto en el momento del hecho (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 1992, p. 54/55; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 225).- Es evidente que el hecho de haber presenciado lo que sucedía a su hijo (acusación del empleado del local CTI Móvil, requisa de la policía, denuncia en la comisaría) no es apto -según la experiencia de vida- para ocasionar un perjuicio como el alegado por el Sr. M.Las lesiones físicas producto de un infarto que sufrió el actor a los 22 días del hecho, en el mejor de los casos, configuran una consecuencia casual de lo vivido junto a su hijo, no resarcible, en los términos del art. 905 del Código Civil. Es decir, esas constataciones del perito permiten tener por probada, eventualmente, la existencia de una relación de causalidad material entre los mencionados hechos y la incapacidad que presenta el demandante. Sin embargo, ello no significa necesariamente que esa relación causal sea adecuada.- Por estas consideraciones, soy de la opinión que, en ausencia de daño resarcible en relación causal con el hecho ilícito, debería confirmarse la sentencia en crisis en cuanto rechazó el reclamo indemnizatorio por el rubro “incapacidad sobreviniente”. Por los mismos motivos, juzgo que tampoco debería hacerse lugar a la reparación solicitada por el co-actor G. A. M. en concepto de “daño moral”.- En consecuencia, considero que debería rechazarse la demanda entablada por G. A. M. contra Pampero Celular S. A. y AMX Argentina S. A., con costas a cargo del vencido (art. 68, Código Procesal).- Empero, dado que la condena quedó firme respecto del demandado D., corresponde analizar las quejas del Sr. G. A. M. con relación al importe del “daño moral” respecto de aquel demandado. Al respecto, considero que el importe que propone el Dr. Molteni en su voto es adecuado, por lo que votaré con él en este aspecto.- IV. En igual sentido, coincido con el voto de mis colegas en cuanto al monto otorgado al Sr. H. R. M. por el ítem “daño moral”, por lo que los acompaño también en este punto.- V.Me he expedido reiteradamente en el sentido de que, para valorar la incapacidad sobreviniente, resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de increme ntos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado.- Sin embargo, también he sostenido que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa.- Así las cosas, y dado que los importes que propone el Dr. Molteni para enjugar este rubro respecto a H. R. M. lucen equitativos a la luz de las pautas descriptas, votaré con él también en este aspecto.- VI. En lo que atañe a los intereses, y como lo he expuesto en el precedente de esta sala “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 10/11/2011 (libre n° 574.847), soy de la opinión de que, por aplicación de la doctrina sentada por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A.s/ daños y perjuicios”, del 20/4/2009, debe fijarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento del hecho, y estimo -por los argumentos que expuse en mi voto en la causa ya citada, a la que me remito- que la sola circunstancia de haberse fijado las partidas indemnizatorias a valores actuales no configura la excepción contemplada en el último párrafo de la parte dispositiva de la mentada sentencia plenaria.- VII. En atención al éxito obtenido en esta instancia por cada una de las partes, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse a los demandados apelantes, por el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).- VIII. En definitiva, considero que corresponde hacer lugar parcialmente a los recursos de las partes y modificar la sentencia de grado en el siguiente sentido: 1) Rechazar la demanda entablada por G. A. M. contra AMX Argentina S. A. y Pampero Celular S. A., con costas a cargo del mencionado actor en ambas instancias; 2) Elevar el monto concedido al Sr. G. A. M., con relación al “daño moral”, a la suma de $6.000, con la aclaración de que esa indemnización estará a cargo del Sr. J. C. D. exclusivamente; 3) Elevar los importes otorgados a H.R. M. en concepto de “incapacidad psíquica” y “daño moral” a los montos de $ 12.000 y $ 8.000, respectivamente; 4) Disponer que los intereses se calculen con arreglo al considerando VI de este voto; 5) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 6) Imponer las costas de alzada a las demandadas apelantes, con excepción de las que corresponden al Sr. G. A. M.- Con lo que terminó el acto.- Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, agosto de 2015.

Y VISTOS:Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede:

1°.- Se admite la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “AMX Argentina S.A.”. Con costas por su orden. 2°.- Se confirma el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por “Pampero Celular S.A.”. Con costas al vencido. 3°.- Se confirma la sentencia apelada en lo atinente a la responsabilidad atribuida al codemandado D. y al tercero citado. Asimismo, se eleva la “incapacidad psíquica sobreviniente y tratamiento psicológico” de H. R. M. a Pesos Doce Mil ($ 12.000.-), se concede el rubro “daño físico” a G.A. M. en Pesos Quince Mil ($ 15.000.-), se eleva el “daño moral” acordado a favor de G. A. M. a Pesos Diez Mil ($ 10.000.-) y a H. R. M. a Pesos Quince Mil ($ 15.000.-) y se confirma la tasa de interés dispuesta en la instancia de grado.- El capital de condena ascendería a la suma final de Pesos Cincuenta y Dos Mil ($ 52.000.-): Pesos Veintisiete Mil ($ 27.000.-) a favor de H. R. M.y Pesos Veinticinco Mil ($ 25.000.-) para G. A. M.- Con costas de Alzada al tercero citado.- Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo que establece el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.- Ello así, teniendo en cuenta la calidad y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, monto de la condena con sus intereses, la existencia de un litisconsorcio pasivo en parte ganador y en parte perdedor, lo establecido por la ley 16.638/57, los artículos l, 6,7,11,19,37 y 38 de la ley 21.839 y concordantes de la 24.432, como así también lo decidido por la sala en cuanto a la forma de retribuir los emolumentos de los peritos médicos, que carecen de un arancel propio (conf.H.560.590 del 9/5/2012) corresponde fijar los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. O. A. S., en ($.-); los de la letrada apoderado de la codemandada Pampero Celular S.A., Dra. E. P. M., en ($.-); los del letrado de la misma parte, Dr. M. R., en ($.-) y los de la Dra. M. V. De A., en ($.-). Los del letrado apoderado de la codemandada AMX, Dr. I. M. S. de Z., en ($.-); los del Dr. P. A. H. L., en ($.-) y los del Dr. P. N., en ($.-); los del letrado apoderado del codemandado D., Dr. J. O. C., en ($.-); los del perito médico, Dr. D. A. A. en ($.-) y los del perito contador cuya labor se circunscribió a la compulsa de libros (H.555.559 del 22/5/2010), Dr. A. A. E., en ($.-).- Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, se fijan los honorarios del Dr. H. L., en ($.-) y los de la Dra. De A., en ($.-) (arts. l, 6, 7, 14 de la 21.839 y conc. de la 24.432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días.- Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.

HUGO MOLTENI

RICARDO LI ROSI

SEBASTIÁN PICASSO (EN DISIDENCIA PARCIAL)