Responsabilidad de los demandados que transfundieron a la víctima sin realizar estudios de compatibilidad y con posterioridad omitieron la realización de algunas medidas provocando el óbito del paciente.

sangre2Partes: A. A. O. E. y otro c/ C. M. D. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón

Sala/Juzgado: II

Fecha: 8-oct-2015

Cita: MJ-JU-M-95482-AR | MJJ95482 | MJJ95482

Responsabilidad de los demandados que transfundieron a la víctima sin realizar estudios de compatibilidad y con posterioridad omitieron la realización de algunas medidas provocando la muerte del paciente.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que rechazó la demanda de mala praxis intentada contra la clínica y facultativo demandados, desde que la atención médica brindada a la actora al ingresar, con un cuadro de infección urinaria y diabetes; una persona del Servicio de Hemoterapia procedió a efectuarle una transfusión de sangre, sin indicación médica y sin compatibilizar la sangre, circunstancias que le provocó una reacción hemolítica inmediata y edema pulmonar agudo que produjeron su muerte mediante un paro cardiorrespiratorio no traumático, por incompatibilidad sanguínea pues de la pericia surge claramente que luego de efectuarse la incorrecta transfusión sanguínea, la actuación del médico de guardia en la emergencia fue adecuada, pero insuficiente.

2.-Cuando el obrar del médico de guarda ante una transfusión de sangre sin compatibilizarla, resultó insuficiente según el perito, quien indicó otras medidas que debieron tomarse y que el facultativo de guardia demandado no adoptó; resulta que su actuación no se circunscribió a las circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona y a la lex artis, patentizándose, la culpa médica.

Fallo:

En la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, el 08 de Octubre de 2015, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores Jose Luis Gallo y Felipe Augusto Ferrari, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: “A. A. O. E. y otros C/ C. M. D. y otros S/DAÑOS Y PERJ.RESP.PROFESIONAL (EXCLUIDO ESTADO)” , Causa Nº MO-31271-2010, habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: GALLO-FERRARI, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

VOTACION

A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GALLO, dijo:

I.- Antecedentes

1) El Sr. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 1 Departamental a fs. 919/933 dictó sentencia rechazando la demanda contra Mario Rejas Becerra; haciendo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios promovida por O. E. A. A., T. E. R., R. B. R., M. I. R., M. G. R., I. C. R. En consecuencia resolvió: 1) condenar a M. D. C., O. B., Clínica Privada Libertad S.A., Servicio de Medicina Transfuncional SRL, a pagar a la cantidad de pesos quinientos setenta y cinco mil quinientos cuarenta ($575.540) y sus intereses desde la fecha del hecho (28/11/09) y hasta su efectivo pago dentro de los diez días de quedar firme dicha sentencia; 2) imponer las costas del juicio a la parte demandada, atendiendo el principio objetivo de la derrota y de reparación integral; 3) que la condena podrá ejecutarse contra la citadas en garantía “PRUDENCIA COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES” y “TPC COMPAÑIA DE SEGUROS SA” en la medida de la póliza contratada; 4) diferir la regulación de honorarios hasta la oportunidad prevista por el artículo 51 del Dec.Ley 8904/77.-

2) Contra tal forma de decidir se alzaron a fs. 934, 948, 954 y 955 la actora, los demandados Bertinetti y Servicio de Medicina Transfusional SRL, la citada en garantía Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales SRL y la co demandada Clínica Privada Libertad SRL interponiendo los respectivos recursos de apelación; los mismos fueron concedidos libremente a fs. 951 y 958 y se fundaron con las expresiones de agravios de fs. 976/977 (actora), 981/984vta. (co demandado Bertinetti), 985/986 (co demandada Servicios de Medicina Transfusional SRL), 989/995 (co demandada Clínica Privada Libertad SRL), 1004/1006 (citada en garantía Prudencia Cia Argentina de Seguros Generales).-

Los agravios fueron replicados a fs. 1057/1059 y 1066/vta. (los de la actora); 1043/vta. (los de las co demandadas Servicios de Medicina Transfusional SRL y Bertinetti), 1034 (los de la co demandada Clínica Privada Libertad SRL) y 1022 (los de la citada en garantía).-

3) A fs. 1070vta., se llamó “AUTOS PARA SENTENCIA”, providencia que al presente se encuentra consentida dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.-

II.- Las quejas

a) El recurso de la parte actora

Se quejan los co actores del rechazo de la demanda contra el co demandado Becerra; hacen hincapié en la pericia llevada a cabo en autos, resaltando que -según la misma- la actuación de dicho galeno no fue suficiente, siendo que esa deficiencia en el tratamiento aplicado es lo que demuestra la negligencia de parte de dicho profesional.-Luego se quejan de los montos indemnizatorios fijados.-

b) El recurso del co demandado Bertinetti

Se queja el nombrado de la condena a su respecto; dice que no solamente no ejecutó acto dañoso o incurrió en omisiones negligentes sino que la condición de principal no se encontraba en cabeza suya sino que fue desplazada por el Jefe de Guardia de la Clínica, Dr.Becerra.-

Argumenta en tal sentido, y habla de la responsabilidad del jefe del equipo médico; dice que la transfusión fue efectuada sin su indicación médica y que el Jefe de Guardia no se encontraba presente en la misma.-

Asevera que la calidad de principal y jefe de equipo en relación al evento de autos corresponde al Jefe de Guardia y no a su persona, ya que en el ámbito de su responsabilidad fue ingresado el causante y en el mismo la autora del hecho dañoso realizó la transfusión sanguínea sin que el Dr. Becerra cumpliera con los deberes de contralor y vigilancia.-

Brinda mas razones en la misma línea; dice que el jefe de otro servicio (hemoterapia) no debe responder por la deficiente atención que se hubiera dado a un paciente asistido en una guardia ya que en modo alguno puede exigírsele que supervise todos y cada uno de los actos que se realizan en un servicio de emergencia cuyo ámbito no dirige ni controla.-

Cita doctrina y afirma que cabe descartar todo accionar negligente de su parte y cualquier presupuesto de responsabilidad directa o indirecta; se refiere al art. 58 de la ley 22.990, invocando también el art. 19 de la ley 17.132 en cuanto a las obligaciones del Jefe de Guardia, como así también a las reglamentaciones que disciplinan su función, insistiendo en la responsabilidad del médico de guardia.-

Finalmente cuestiona la suma fijada en concepto de daño moral, adhiriendo -en el punto- a los agravios de la co demandada Servicio de Medicina Transfusional SRL.-

c) Los agravios de la co demandada Servicio de Medicina Transfusional SRL

Cuestiona las sumas fijadas en concepto de daño moral, dice que en el caso se trata de una actuación no dolosa, invoca el art.522 del Código Civil, alude a las circunstancias personales de la víctima del hecho y sostiene que la edad y estado de salud de la misma hace que el sufrimiento por el fallecimiento se encuentre atenuado en tanto la ancianidad resulta una parte de la existencia en el que la idea del fallecimiento por motivos de salud se considera probable, cercana e inexorable, y mas en pacientes con problemas de salud.-

Argumenta en pos de la reducción de la suma fijada, peticionando se establezca un importe no superior a los treinta mil pesos para la cónyuge supérstite y veinte mil pesos para cada uno de los hijos.-

d) Los agravios de la co demandada Clínica Privada Libertad SA

Previo reseñar algunos antecedentes de la causa, la aludida accionada despliega sus agravios.-

Primero cuestiona la sentencia sosteniendo que la misma no consideró las normas relacionadas a la prestación del servicio de hemoterapia; dice que su parte jamás pudo haber llevado adelante la prestación del servicio de hemoterapia, sino que por obligación legal debió contratar uno, por lo tanto no debe responder por dicho servicio.Luego pasa a referirse al Convenio celebrado con Servicio de Medicina Transfusional SRL, y especialmente a lo referido en la cláusula cuarta de responsabilidad, discurriendo al respecto.-

Dice que la Sra Cardozo, quien realizó la tranfusión no prescripta es ajena a su parte y dependiente directa de Servicio de Medicina Transfusional SRL; insiste en la ajenidad de la nombrada respecto de su parte y dice que ella resulta para Clínica Privada Libertad SA un tercero ajeno, por quien no debe responder; finalmente alude al rechazo de la demanda respecto de su dependiente (Becerra), por lo que -según dice- su responsabilidad queda excluida.-e) Los agravios de la co demandada Prudencia Cía Argentina de Seguros SA

Previo hacer reserva de repetir cualquier suma que deba abonar en estos autos, pasa a cuestionar la suma fijada en concepto de daño moral, por considerarla excesiva; habla de las circunstancias personales de la víctima, y del efecto que su deceso pudo haber producido en sus familiares, argumentando en tal sentido, evocando la regla del art. 522 del Código Civil e insistiendo en que el monto es elevado, persiguiendo su reducción.-

Cuestiona también la fecha desde la que corren los intereses, solicitando -por los argumentos que expone- que los intereses sobre gastos futuros corran a partir de la sentencia definitiva.-

A los términos de tales fundamentaciones recursivas cabe remitirse brevitatis causae.-

III.- La solución desde la óptica del suscripto

En orden a dar respuesta a las cuestiones planteadas es necesario ir fraccionando mi razonamiento, para dotarlo de mayor claridad expositiva; iré abordando así, sucesivamente, las diversas cuestiones -de hecho y derecho- que han sido materia de agravio (arts. 260, 266 y 272 del CPCC).-

Con todo, y a modo de cuestión preliminar es necesario efectuar una precisión acerca del ordenamiento jurídico que resulta de aplicación al presente para el juzgamiento de la cuestión de la responsabilidad.

Sabemos que, desde el pasado 1 de Agosto de 2015 (cfe. art. 7 ley 26.994, modif.por ley 27.077), se encuentra en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), habiéndose derogado -asimismo- el ordenamiento de fondo anterior (art. 4 ley cit.).

Con lo cual, lo primero que ha de determinarse es cual resulta ser la preceptiva en la que deberemos apoyarnos para resolver la cuestión.

Inicialmente, es del caso señalar que el art. 7 del nuevo Código determina (con una redacción que -en lo que interesa al presente- es casi idéntica a la del art. 3 del ordenamiento derogado) que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

La aplicación inmediata de la ley es el principio consagrado en la primera cláusula del artículo, en función del cual las leyes se aplican a las nuevas situaciones o relaciones jurídicas que se creen a partir de la vigencia de la ley y a las consecuencias que se produzcan en el futuro de rel aciones o situaciones jurídicas ya existentes al momento de vigencia de la ley. Señalando la doctrina que en estos casos no hay retroactividad ya que la nueva ley solo afecta a las consecuencias que se produzcan en el futuro (cfe. FERREIRA RUBIO, Delia M., en AA.VV. Código Civil Comentado, BUERES, Alberto (dir.) -HIGHTON, Elena (coord), T 1, ps. 10/11).

Ahora bien, a la luz de lo expuesto cabe determinar si casos como el presente (responsabilidad médica) deben resolverse con apoyatura en la normativa ahora derogada o si deviene de aplicación la nueva preceptiva del Código Civil y Comercial de la Nación.Es que la determinación de cual es la preceptiva aplicable resulta esencial en la sentencia (arts. 171 Const. Pcial., 34, 163 C.P.C.C.) y en tal sentido la jurisdicción debe explicitar suficientemente los motivos y fundamentos de su decisión.

Y ya dando una respuesta al tema, estimo que -para el juzgamiento de la responsabilidad- debemos apoyarnos en la normativa vigente al momento de acaecer los hechos (Cód. Civ., según ley 340 y sus modificatorias).

Coincido, en tal sentido, con lo sostenido por autorizadísima doctrina; dijo la Dra. Kemmelmajer de Carlucci (integrante incluso de la Comisión Redactora del Proyecto que terminó sancionándose como nuevo ordenamiento) que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal Culzoni Editores, ps. 100/101), evocando múltiples precedentes judiciales en el mismo sentido.

Es incluso, y como bien lo recuerda la autora, la posición que ha adoptado -en algún caso- la címera jurisdicción local (Sup. Corte Bs. As., 2/3/2011, ca. C 107.423, publ. en Cuadernos de Doctrina Legal, nro. III, ps. 19 y sigtes.), donde el tribunal señalaba -memorando incluso sus precedentes anteriores- que “el art.3 del Código Civil establece que las leyes valen a partir de su entrada en vigencia aún para las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra el principio de la aplicación inmediata de la legislación nueva que rige para los hechos que están en curso de desarrollo al tiempo de su sanción.Empero la misma no resulta aplicable respecto de hechos consumados con anterioridad a su vigencia” (el resaltado me pertenece).

Y aquí, insisto, se da esta circunstancia.

Con lo cual, estimo que el juzgamiento de la responsabilidad deberá efectuarse con apoyatura en las normas vigentes al momento de acaecer los hechos.

Tesitura, incluso, que me parece la más razonable y acorde al resguardo del derecho de defensa de las partes: es que si todo el procedimiento se llevó a cabo partiendo de la base de que los hechos estaban regidos por determinado ordenamiento, orientándose en tal sentido la actuación procedimental (esencialmente: alegación y prueba) el cambio del ordenamiento jurídico aplicable para decidir no es solo cuestión que incumba al ejercicio del iura novit curia (al momento de sentenciar) sino también a lo que pudieran haber actuado las partes a lo largo del trámite; luego, al entrar en juego un ordenamiento que no era el vigente en los albores del proceso, el surgimiento de nuevos argumentos y, especialmente, la posible relevancia de otros hechos y circunstancias fácticas (que difícilmente puedan ya acreditarse, pues la etapa de ofrecimiento ya habrá transcurrido) podrían llegar a menoscabar, en ciertos casos, el ejercicio de aquel derecho. Empero, como aquí eso no sucede (por las razones ya dadas), no caben mayores reflexiones sobre el particular.-

Sobre este piso de marcha, continúo mi análisis.-

La atribución de responsabilidad

A.- Responsabilidad del co demandado Becerra

La actora se queja de la desestimación de la demanda contra el nombrado; previo a todo debo indicar que, al menos en esta parcela de las quejas, el recurso actoril satisface las exigencias del art.260 del CPCC.-

Al respecto, y yendo hacia la naturaleza de la responsabilidad civil de los médicos en particular, y conforme lo he sostenido en numerosísimas causas antes de ahora tanto como Juez de 1ra. Instancia y en la presente Sala, vemos que en el derecho argentino es abrumadoramente mayoritaria la posición que cimienta la “responsabilidad contractual”, y sin hesitar adhiero a la tesis que prohíja como regla general la adopción de la responsabilidad contractual para contemplar la especie (ver específico trabajo realizado por el Dr. Alberto J. Bueres en su obra: “Responsabilidad Civil de los Médicos” con prólogo del Dr. Jorge Bustamante Alsina, pág. 41 y sgs., Ed. Abaco, Buenos Aires, 1979 y la abundante y copiosa cita allí efectuada de doctrina y jurisprudencia a la que me remito en homenaje a la brevedad).

El Dr. Bustamante Alsina, con acierto, expresó que ubicar siempre la responsabilidad del médico en el ámbito extracontractual es totalmente equivocado puesto que ello importa introducir una confusión entre la causa fuente de la obligación y el contenido de la prestación asumida por el médico, en lo que hace a la efectiva concreción de los deberes a satisfacer por el mismo.

Y por ello es antojadizo considerar por un lado que el facultativo tiene derecho a percibir sus honorarios en virtud del nexo convencional y sostener, por otra parte que asiste al enfermo el derecho de reclamar una indemnización por daños y perjuicios -derivados de la incorrecta ejecución del contrato- acudiendo a los principios jurídicos de una fuente distinta (conf. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, nros 1367, 1368, págs. 393/4, ed. A. Perrot, Bs.As., 1973; CHIRONI, G.P., “La culpa en el derecho civil moderno: culpa extracontractual”, Reus, Madrid, 1904, t I, pág.146).

Por otra parte, soy de opinión que en nuestro derecho no hay cabida para insertar la mentada “culpa profesional” puesto que al infringir los dictados de su ciencia o especialidad, el médico incurre en la culpa común que supone una noción singular, invariable y genérica acorde con el principio fluyente del art. 512 del Código Civil, y la circunstancia de que transgrede ciertos deberes especiales emanados del ejercicio profesional, no es óbice para que, al constituir esa falta una violación del contrato, la responsabilidad no siga siendo puramente contractual (ver Mazzeaud, H. y León y Tunc, A., “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, Ejea, Bs. As., 1977, t I, Vol. I, nro. 206-2, pág. 290 y sgs.).-

Asimismo, entendemos que el médico está compelido a satisfacer una obligación de “medios” -o de diligencia-, pues la mayor parte de las veces sólo promete observar una conducta diligente para la obtención de un “resultado”, con prescindencia de que éste se verifique.

Y sólo por excepción, puede suceder que el profesional de la medicina garantice un resultado, asumiendo por ende una obligación de tal laya y obligación determinada (como por ejemplo los deberes específicos de los anatomopatólogos y biólogos, en relación con los análisis de laboratorios que no ofrecen riesgos en orden a la precisión científica, y a los de los cirujanos cuando sus labores consisten en intervenciones quirúrgicas de notoria simpleza o de cirugía estética).

Ahora bien, cuando la obligación es de “medios”, el deudor está constreñido a prestar una conducta que razonablemente conducirá a un resultado (aunque éste es prescindente), y por lo tanto, la omisión de esa conducta constituye la “culpa”, es decir que en este último tipo de deberes (los de medios) al acreedor incumbe la prueba de la culpa pués ésta consiste en el incumplimiento (conf.BUERES, Alberto J., ob. cit., pág. 189; fallo del Dr. Jorge H. ALTERINI como Juez de 1ra.Instancia, publicado en L.L., 1976-C, nro. 73.338 del 6/8/75, pág. 207).

En relación a nuestro ordenamiento positivo es dable acotar que la teoría de la prestación de la culpa fue abandonada, pues el art. 512 del Código Civil consagra una regla general que faculta al juez para evaluar la conducta del agente sin atención a tipos o moldes apriorísticamente fijados.

De acuerdo con ello, entonces, la culpa se debe apreciar en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar, y las condiciones personales del agente sólo se computarán a los efectos de estimar el mayor deber de previsión impuesto por el art. 902, o cuando se trate de relaciones contractuales creadoras de deberes “intuitu personae” (conf. art. 909 del cód. cit.).

Y con dichos elementos concretos, el Juzgador formará un tipo de comparación, circunstancial y específica que sea representativo -axiológicamente- de la conducta que debió observar el sujeto en la emergencia, y entre la confrontación del actuar real y el debido (idealmente supuesto) obtendrá la conclusión buscada (conf. Bustamante Alsina, ob. cit. nro. 812, págs. 250/251).

En consecuencia, de todo lo expresado, el Juez se atendría (en el sistema genérico del art.512), “in principium”, a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso, y con el resultado de dicha apreciación, el magistrado elaborará si el sujeto actuó en la emergencia ajustándose a la conducta debida.-

Asimismo, con relación a la responsabilidad del médico de guardia, he dicho que “no es menester entrar a considerar la organización interna o división de roles que en cada institución médica se establezca por contratos o por las razones administrativas, técnicas o económicas que sean, pues en mi parecer ello no puede sustituir la obligación que tiene un profesional de la medicina en el debido cuidado y atención de su paciente, como tampoco tales pactos u organización de atención médica que establezcan las entidades sanatoriales, clínicas u otra s empresas médicas con los médicos que contratan puedan ir encontra del ejercicio estricto, correcto y no negligente de su profesión de médico en la atención de su paciente, tratando en todo momento de no poner en riesgo o en peligro de vida al mismo” (mi voto en causa nro. 43753 R.S. 419/02, 30769, R.S. 91/13).-Sentado ello, y sobre esta plataforma conceptual, paso a referirme al caso.-

Hay ciertas circunstancias que han sido decididas en la sentencia apelada y acerca de las cuales no existe discusión entre las partes.-

Tenemos, en este sentido, que con fecha 27 de Noviembre de 2009 el Sr. J. M. R. concurrió en procura de atención médica a la Clínica Privada Libertad SA, con un cuadro de infección urinaria y diabetes; que, allí, una persona del Servicio de Hemoterapia (Sra.Cardozo) procedió a efectuarle una transfusión de sangre, sin indicación médica y sin compatibilizar la sangre, circunstancias que le provocó una reacción hemolítica inmediata y edema pulmonar agudo que produjeron su muerte mediante un paro cardiorrespiratorio no traumático, por incompatibilidad sanguínea.-

En ese momento (nadie tampoco lo discute aquí) el co demandado Mario Rejas Becerra era el médico de guardia.-

Los actores reclamaron, a su respecto, destacando que no aplicó el tratamiento adecuado para revertir la situación producida luego de la errónea transfusión (ver fs. 35vta./36).-

El Sr. Juez de Grado, por las razones que indica (ver fs. 923vta./925vta.), rechaza la demanda a su respecto, lo que agravia a los actores.-

Y pienso que les asiste razón.-

Para fundar tal aserto, vamos a la prueba.-

De la confesional del nombrado galeno (acta de fs. 438/vta.) surge que reconoce haber atendido al Sr. R. por la incompatibilidad sanguínea (respuesta a las posiciones 16 y 21).-

A fs. 448/449 tenemos la testimonial de Viviana Martina Aquino, enfermera que presenció los hechos.-

Relata cómo fue ella quien le advirtió a la técnica que estaba haciendo la transfusión al paciente incorrecto y que le fue a avisar al médico (Dr. Rejas); dice que el médico y ella entubaron al paciente y lo llevaron a terapia inmediatamente; que antes “el Dr. Rejas indica de suministrarle al paciente un mediamento un corticoide “Desametazona” y yo le suministro al paciente dicho cortiocoide”; su declaración testimonial en sede penal contiene afirmaciones similares (fs. 95/6vta.).-

Es hora de dirigir nuestra atención a la prueba pericial rendida.-

Sabemos que, cuando existen cuestiones médicas en juego, este medio probatorio se torna esencial (arts. 384 y 457 del CPCC).-

En efecto:el magistrado desconoce las reglas de la ciencia médica y, por ello, cuando alguien reclama en base a una potencial infracción a las mismas, es que se convocan al proceso profesionales idóneos en la materia para determinar si lo actuado por el sindicado responsable se ajusta, o no, a las reglas de la ciencia.-

En lo que aquí interesa, el perito ha sido explícito: el tratamiento seguido por el médico de guardia fue adecuado pero insuficiente para revertir el shock de incompatibilidad sanguínea que le provocó el óbito, resaltando cuatro indicaciones que -según el perito- no se siguieron; cuando se le pregunta si a un paciente que presenta un shock por incompatibilidad sanguinea se le debe administrar dexametasona, dice expresamente que “ESO SOLO NO” y resalta que el tratamiento mencionado por el experto no le fue realizado al Sr. R. (ver fs. 472); mas adelante, cuando este mismo co demandado interroga al perito acerca de si adoptó el procedimiento que las circunstancias exigían, el experto afirma “que adoptó una terapéutica parcial faltando otras indicaciones acorde a la emergencia del caso o su mejor atencion en UTI”; aunque posteriormente responde en forma afirmativa acerca de si su actuación se circunscribió a las circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona y a la lex artis (fs. 473vta.); luego cuando vuelve a decir que la actuación de Becerra fue adecuada pero insuficiente, faltando otras indicaciones acorde a la emergencia del caso o su mejor atención en UTI (fs. 474); a fs. 474 in fine detalla la insuficiencia, a lo largo de cuatro puntos.-

A fs. 474vta. el perito es bien explícito en cuanto al tratamiento que debe adoptarse, dependiendo de la evaluación del paciente:líquidos intravenosos para el tratamiento de la hipotención; mantener soluciones intravenosas en las condiciones allí indicadas; manejo con diuréticos como manitol o furosemida; bajas dosis de dopamina; evaluar reemplazo de factores de coagulación fibrinógeno a través de la administración de PFC y crioprecipitado o plaquetas cuando exista sangrado; herparina 50 a 100 u/kg o en infusión.-

A fs. 569/vta. el perito responde las explicaciones que le fueron solicitadas, en los términos indicados a fs. 492/495vta.; cabe aquí señalar que a fs. 597 se declaró la negligencia del pedido de explicaciones de fs. 492/3, que se refería a esta temática en análisis.-

Por mi parte, entiendo que la pericia emana de profesional competente, está fundada y sus conclusiones aparecen asertivas y razonables, no existiendo ningún elemento de juicio (objetivo) que las contradiga.-

Desde esta Sala se ha dicho que que “las conclusiones a que arriba el perito no atan al Juzgador de forma de sustituirse en sus facultades decisorias privativas y es por ello que puede apartarse de las mismas, pero dando los fundamentos de su convicción contraria y tratándose de una cuestión fáctica de orden técnico o científico es prudente atenerse al dictamen del perito, si no resulta contradicho por otras probanzas, máxime cuando no existe duda razonable de su eficacia probatoria” (causa nro. 31.794 R.S. 18/95; en igual línea de pensamiento véase esta Sala en causa nro. 35.173, R.S. 114/96, entre otras).-

Y todavía hay mas; de la compulsa de la causa penal que corre por cuerda tenemos a fs. 194/197vta. un informe de médico forense (de la Asesoría Pericial); allí, además de referirse a las causas del deceso del Sr.R., se mencionan las medidas que deben adoptarse frente a la emergencia, coincidiendo con los asertos del perito que aquí actuó. En dicha labor se describe la reacción hemolítica inmediata y, luego, se señala que “el tratamiento se dirige a la corrección del shock y a la prevención de la insuficiencia renal. Es imprescindible mantener una buena hidratación y un flujo urinario superior a 100 mL/h, lo que se consigue habitualmente con manitol en perfusión continua y furosemida” (coincide con el perito); en cuanto al edema pulmonar agudo, se dice que “el tratamiento consiste en la administración de glucocorticoides y en las medidas de apoyo respiratorio que el caso requiera” (esto sí se lo hizo); con relación a la reacción anafiláctica se expresa que “el tratamiento ha de ser enérgico, con administración de líquidos por vía intravenosa, adrenalina (0,5 mL por vía subcutánea o intravenosa) y glucocorticoides” (aquí también coincide con el perito, y denota la actuación parcial del médico de guardia)

En suma: el perito ha sido claro (y no existe mérito para apartarme de su opinión) en el sentido de que, luego de efectuarse la incorrecta transfusión sanguínea al Sr. R., la actuación del médico de guardia en la emergencia fue adecuada, pero insuficiente.-

Además, el aserto pericial es concreto: la insuficiencia queda explicitada a poco que veamos cómo el perito indica otras medidas que debieron tomarse y que el co demandado Rejas Becerra no adoptó; me detengo aquí para señalar que -por aparecer desconexa del resto de su dictamen- me aparto de la parte de la pericia donde responde -en forma afirmativa- acerca de si su actuación se circunscribió a las circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona y a la lex artis (fs.473vta.); y me aparto porque tal afirmación aparece solitaria, infundada y, especialmente, contradice todo lo que dijo antes (fundadamente) en cuanto a la insuficiencia del proceder adoptado por el médico de guardia.-

Por cierto, era perfectamente posible que ante la gravedad del cuadro fuera necesario adoptar alguna de las medidas indicadas con mayor prioridad que otras (me estoy haciendo cargo, así, de aquello que se esbozó a fs. 492/3 a modo de impugnación, y por mas que haya sido negligente en su activacion); empero, si así hubiera sido (es decir, si el médico de guardia hubiera debido poner mas énfasis en unas medidas que en otras) el perito no hubiera opinado lo que sostuvo, en cuanto a la insuficiencia de las medidas.-

Lo expuesto precedentenmente patentiza, a mi juicio, la culpa médica, con los alcances ya indicados; y, por cierto, el resultado (óbito del paciente) está a la vista.-

Nuestro Código Civil sigue la teoría de la causalidad adecuada (art. 901 C. civil; esta Sala en causa nro. 63255 R.S. 4/13) y, aquí, el deceso del paciente se produce por la incorrecta transfusión, pero en el iter causal hacia tal fatídico desenlance juega un factor mas: la insuficiencia de las medidas adoptadas por el médico de guardia frente a la emergencia.-

El nexo causal, entonces, es claro: conforme al curso normal y ordinario de las cosas, ante la errónea transfusión, se produce el deceso si no se adoptan las diligencias idóneas que la emergencia requiere.-

Por cierto, la obligación del médico no es de resultados (salvar la vida del paciente) sino de medios (adoptar los adecuados).-

Justamente, la insuficiente atención explicitada por el perito convocado a emitir opinión en autos, deja en evidencia la falta a dicho débito obligacional.-

Obviamente si se hubiera demostrado la adecuación y suficiencia de las diligencias adoptadas pero, aun así, el deceso se hubiera producido no cabría ninguna responsabilidad al médico de guardia; de allí el distingo entre obligaciones de medios y de resultados.Pero, insisto, aquí ello no ha acontecido, demostrándose -en cambio- que lo actuado por el médico no ha sido correcto (por insuficiente).-

Estimo entonces que, por las razones expuestas, deberá revocarse la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda respecto de Rejas Becerra, admitiéndose la misma, quedando condenado en idénticos términos que los restantes co demandados, incluso en lo referente a las costas de primera instancia (arts. 68 y 274 del CPCC).-

B.- La responsabilidad del co demandado Bertinetti

En tanto la expresión de agravios satisface las exigencias del art. 260 del CPCC, paso a ocuparme de sus quejas.-

Hemos visto ya que el nombrado se queja de que se lo haya condenado; en esencia, su discurso apunta a deslindar su responsabilidad en el médico de guardia.-

Ingresando al análisis del tema, debemos señalar -de todo comienzo- que, según surge de lo informado por el Ministerio de Salud a fs. 458, “con fecha 10 de Diciembre de 2009, se dictó la resolución Nº 2864 por la cual se habilitó el Servicio de Hemoterapia en la modalidad Unidad de Transfusión, bajo la responsabilidad del Dr. Oscar Bertinetti”.-

Debemos detenernos, ahora, en algunas prescripciones legales aplicables al caso.-

Como bien memora el Sr. Juez de Grado, el art. 23 de la ley 17.132 establece que “las transfusiones de sangre y sus derivados en todas su fases y formas, deberán ser indicadas, efectuadas y controladas por médicos, salvo casos de fuerza mayor. Los bancos de sangre y servicios de hemoterapia de los establecimientos asistenciales oficiales o privados deberán tener a su frente a un médico especializado en hemoterapia y estar provistos de los elementos que determine la reglamentación. Los establecimientos asistenciales oficiales o privados deberán llevar un libro registro donde consten las transfusiones efectuadas, certificadas con la firma del médico actuante. El transfusionista, el director del establecimiento y la entidad asistencial serán responsables del incumplimiento de las normas precedentes”.

Vamos, ahora, a las prescripciones de la ley 22.990.

Su art.1 establece que “las actividades relacionadas con la sangre humana, sus componentes y derivados, que en el texto de esta ley se determinan, se declaran de interés nacional y se regirán por sus disposiciones, siendo sus normas DE ORDEN PÚBLICO y de aplicación en todo el territorio de la República Argentina. A los efectos de su aplicación las provincias deberán dictar en sus respectivas jurisdicciones las normas complementarias correspondientes”.-

El art. 58 determina que “las prácticas médicas referidas a extracciones, transfusiones, plasmaféresis, leucoféresis o equivalentes, como también la sensibilización o inmunización de donantes podrán efectuarla exclusivamente los profesionales médicos. Los Jefes de servicio de hemoterapia y/o bancos de sangre, podrán autorizar como procedimiento no habitual, que el personal auxiliar o técnico realice alguna de las citadas prácticas conforme su idoneidad y experiencia, aunque en todos los casos deberán hacerlo bajo el control directo y responsabilidad DE UN PROFESIONAL MÉDICO”.-

El art. 59 indica que “los servicios de hemoterapia, bancos de sangre y demás establecimientos comprendidos en la presente ley, tanto estatales como privados, deberán funcionar a cargo y bajo la dirección de profesionales especialistas conforme a la siguiente determinación: a) Servicio de Hemoterapia en cualquiera de sus categorías: Médico especialista en hemoterapia; b) Banco de Sangre: Médico especialista en hemoterapia; c) Plantas de hemoderivados: Bioquímico o Farmacéutico; d) Laboratorios de reactivos o sueros hemoclasificadores: Bioquímico”.-

Y el art. 60 dice que se considera “a los técnicos en hemoterapia, hematología y demás especialidades técnicas existentes o por crearse, colaboradores de la medicina y su desempeño será de ejercicio exclusivo en los establecimientos específicos en la materia,CON LA DIRECCIÓN Y CONTROL DIRECTO DE UN PROFESIONAL ESPECIALIZADO”.-

Respecto del punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la responsabilidad última y principal atribuida por la ley nacional al profesional médico especialista en hemoterapia, en los supuestos de los arts. 58 y 59 incs.a y b de la ley 22.990 obedece a la intención del legislador de extremar la protección de la persona al imponer con carácter de orden público el máximo de control en el manejo terapéutico de todo lo vinculado con la obtención de la sangre humana (Corte Sup., 19/5/1992, “Leiva, Martín c. Provincia de Entre Ríos”, La Ley Online Doc. AR/JUR/3023/1992).-

Paralelamente, la doctrina ha dicho que los médicos hemoterapeutas tienen obligación de responder ante las acciones ilícitas de los transfusionistas, enfermeros y demás auxiliares que estuvieran a su cargo (MARTIN MARCHESINI, Gualterio, Responsabilidad jurídica en hemoterapia, LL 1987-A, 957).-

A la luz de todo lo expuesto, tengo para mi que la sentencia apelada merece, en el punto, nuestra confirmación.-

El co demandado Bertinetti era el médico bajo cuya responsabilidad funcionaba el servicio de hemoterapia, con claras obligaciones impuestas por una ley de orden público.-

Por cierto, mal podría delegar (o trasladar) esas obligaciones a otros profesionales, como pretende hacerlo, descargando la misma sobre el médico de guardia.-

La transfusión no fue ordenada por el médico de guardia; y, por lo tanto, tampoco tenía ningún deber de contralor respecto de la misma (sin perjuicio, claro está, de su responsabilidad -analizada en el punto anterior- por no haber adoptado los medios necesarios para procurar revertir el yerro de la técnica).-

En principio, toda transfusión debía realizarse -según la ley lo indica- por profesional médico; mientras tanto, los jefes de servicio podían autorizar -como procedimiento no habitual- que el personal auxiliar o técnico realice alguna de las citadas prácticas conforme su idoneidad y experiencia-.-

En el caso, el profesional bajo cuya responsabilidad funcionaba el servicio era el co demandado Bertinetti.-

Luego, si el técnico respectivo hizo algo grave e inadecuado (concretamente, transfundió a quien no debía) queda en evidencia la ausencia de idoneidad de dicha auxiliar (no dejo de advertir que el propio Bertinetti dijo no saber si la técnica tenía título habilitante, ver fs. 444/vta.); así entones, y del plexo normativo antes referenciado, colocado en el contexto global de la responsabilidad médica, surge -a mi juicio- clara la obligación de responder del profesional a cargo de dicho servicio: la transfusión debía ser hecha por médico y, solo excepcionalmente, por técnicos. Y si se autorizó a un técnico inidóneo (que transfundió a quien no debía dando causa, así, a su deceso) la responsabilidad del profesional especialista a cargo del servicio es, a mi juicio, indisputable.-

Mal podría pretender que, habiendo autorizado a un técnico de su servicio a llevar a cabo el acto transfusional, sea el médico de guardia quien deba ejercer contralor en tal sentido.-

Queda, por todo lo dicho, demostrada la culpa del co demandado en cuanto al funcionamiento del servicio a su cargo, y por ello debe responder.-

Propondré entonces la confirmación del fallo en lo que hace a la responsabilidad del co demandado Bertinetti.-

c.- La responsabilidad de la co demandada Clínica Privada Libertad SA

Se agravia la co demandada Clínica Privada Libertad SA en cuanto a la responsabilidad que le fue atribuida; su expresión de agravios sortea el valladar impuesto por el art.260 del CPCC, lo que amerita el abordaje de los mismos.-

En cuanto a la responsabilidad que se le pretende adjudicar a los entes Hospitalarios, Sanatoriales y/o a empresas que se dedican a la prestación médica, por la indebida atención médica por los profesionales que laboran para tales establecimientos o empresas especializadas en tales labores, también antes de ahora he opinado que no existe uniformidad de criterios, aún cuando todos arriban al mismo resultado, en el sentido que dicha responsabilidad existe en todos los casos en que hay responsabilidad médica.-

Así encontramos una opinión que computa por un lado la autonomía científica que tiene el médico respecto de las autoridades del establecimiento, y por otro, la verdadera raíz de las declaraciones voluntarias vinculantes, y se concluye que entre la clínica -estipulante-, y el médico -promitente-, se celebra un contrato a favor del enfermo -beneficiario- y que de tal juego de relaciones, surge que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual; que el ejecutor material del último tramo del programa o plan de prestación por encargo del solvens es un auxiliar o dependiente del mismo y que cuando los poderes de contralor, dirección y otros se diluyen hasta un punto en que ni siquiera acudiéndose a una ficción puede concebírselos en su existencia, el deber de responder reflejo -o indirecto-, la garantía por el actuar ajeno dejar de ser tal, y da paso, o se transforma en un deber jurídico calificado tácito de seguridad, que funciona con carácter accesorio de la prestación principal, y cuya transgresión engendra una responsabilidad directa del deudor; que lo real es que la entidad sanatorial lucra y se beneficia con el suministro del servicio profesional, y de ahí que cargue con las consecuencias dañosas de la actividad imputable a los sujetos afectados a ese fin, y que el fundamento de dicha responsabilidad contractual, residirá en la existencia de una obligación de garantía por la conducta de losencargados o ejecutores materiales de la prestación, bien en la mediación de un deber de diligencia o vigilancia que las autoridades de la clínica tendrían que observar sobre las personas que concretaran efectivamente los servicios (verBueres, Alberto J.,”Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos”; Belluscio, L.L., 1979, C-19, en especial nro. 5, pág. 23).-

A su vez, Bustamante Alsina, ha sostenido que si no hay nexo de subordinación en el aspecto técnico-científico entre el médico y la entidad, es impropio aludir a una responsabilidad refleja de dicha institución (proyección de la culpa ajena) apu ntalada en la idea de garantía; o en la culpa in vigilando -noción subjetiva- presumida de manera irrefragable o simplemente “iuris tantum” (Responsabilidad Civil de los Médicos en el ejercicio de su profesión”, págs. 66 y 67), pero cabe aclarar que el mismo autor entiende que existe por parte de la clínica una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesorio, que tiene lugar en los contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que pueden originarse en la ejecución del contrato y que sería una obligación de medios por la cual la entidad respondería de los daños sufridos por el paciente todas las veces en que el médico incurriera en la omisión de la prudencia y la diligencia querida del caso.-

Sobre este piso de marcha, he de señalar que el tratamiento de los agravios sobre el punto lo realizaré sin perjuicio de una circunstancia definitoria: en tanto estoy prohijando que se revoque la sentencia en cuanto rechazó la demanda respecto del médico de guardia, la obligación de la Clínica surgiría así indisputable: la responsabilidad del galeno (médico de guardia) aparejaría, luego, la de la Clínica -esta Sala en causa nro. 57.676 R.S.258/10, entre infinidad de otras-.-

Con todo, y para dejar plenamente tratadas todas las cuestiones traídas a la instancia recursiva, paso a referirme a las quejas de esta co demandada.-

Y así diré que la transfusión que termina provocando el óbito del Sr. R. fue llevada a cabo en ocasión de hallarse el paciente en sus instalaciones, para recibir -justamente- sus servicios, no de transfusión (que era innecesaria) sino de otro tipo.-

Así, si entra en juego la aludida obligación tácita de seguridad (arts. 1197 y 1198 Cód. Civ.; MARTIN MARCHESINI, Gualterio,Responsabilidad, cit.) su responsabilidad sería evidente: el paciente se hallaba, allí, para obtener determinada atención médica y termina recibiendo otra, que origina su deceso.-

Es la aludida co demandada -al ofertar los servicios médicos- quien puso la condición necesaria para que el paciente se encontrara en el lugar, y quien debe responder por lo que pudiera sucederle mientras se encontrara en el ámbito de sus instalaciones; responde, en definitiva, por los actos llevados a cabo por el personal del servicio de hemoterapia contratado.-

Por cierto, lo que pudieran haber contratado entre la co demadada Clínica Privada Libertad SA y Servicio de Medicina Transfusional SRL no le es oponible a la víctima ni a los actores, dado el efecto relativo de los contratos consagrado en el art. 1195 del Código Civil.-

Amén de lo cual, la responsabilidad por la elección de determinada persona para la prestación de ciertos servicios vinculados con su finalidad específica (culpa in eligendo) encarta exactamente de la misma manera a la Clínica (arg. art. 512 y ccdtes. C. Civil).-

Lo que converge, reitero, con la responsabilidad por la inadecuada prestación del médico de guardia.-

Propondré, entonces y por estas múltiples razones, la confirmación de la sentencia también en este aspecto.-

La cuantía del resarcimiento

De todo comienzo, he de señalar que -a mi modo de ver- el recurso de la parte actora en el punto deviene irremediablemente desierto.-

En efecto:su expresión de agravios contiene, en relación a la tarifación resarcitoria una serie de conceptos genéricos que trasuntan su discrepancia con las sumas establecidas, mas no una crítica concreta, razonada, autónoma y autosuficiente que apunte a demostrar, en el caso concreto, por qué los montos fijados son reducidos.-

Promoveré, entonces, la deserción de esta parcela de su recurso, en los términos del art. 260 del CPCC.-

Debo pasar, ahora, a analizar los agravios de las co demandadas y la aseguradora vinculadas con la suma fijada en concepto de daño moral, en cuanto persiguen su reducción y que sí sortean la valla del art. 260 citado.-

Esta misma Sala ha dicho que el daño moral resulta de una lesión a los sentimientos, en el padecimiento y las angustias sufridas, molestias, amarguras, repercusión espiritual, producidos en los valores mas íntimos de un ser humano; además, probado el daño, el monto de la indemnización ha sido deferida por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias del proceso- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. entre otros: S.C.B.A., Ac. y Sent., 1992, t. I., pág. 99; 1974, T. I., pág. 315; 1975, pág. 187; esta Sala en causas 21.247, R.S. 128 del 3/8/88; idem, causa 21.946, R.S. 192 del 9/8/88; idem, causa 24.131, R.S. 61/90 y causa 29.574, R.S. 45 del 9/3/93, R.S. 134/93, entre muchas otras).-

En cuanto a las quejas vinculadas con la aplicación del art. 522 del Cód.Civil, cabe señalar que la cuestión es controvertida en doctrina y jurisprudencia (hay quienes sostienen que debe enfocarse la cuestión en este cuadrante, mientras que otros sostienen que -ante el deceso del paciente- los legitimados activos no estaban vinculados con los responsables por contrato alguno, lo que excluiría la aplicación de la norma); con todo, y aun asumiendo la aplicabilidad de la norma al caso, tenemos que la misma no veda el resarcimiento por daño moral, sino que deja supeditado al criterio del juez su concesión.-

Desde esta Sala sustentamos que la pérdida de un progenitor es para el hijo un sufrimiento espiritual que suma de dinero alguna puede hacer desaparecer y ello es así cualquiera fuere la edad de la víctima y de los hijos; negarlo es desconocer el sentimiento que anida en cualquier ser humano normal (esta Sala en causa nro. 55.176 R.S. 343/09).-

La sentencia apelada fijó $80.000 para cada hijo y $150.000 para la cónyuge supérstite.-

Como variables a considerar tenemos que la víctima, al momento del hecho, tenía 81 años de edad, que su deceso se produjo en forma repentina y en circunstancias de sumo inverosímiles que ocurran: concurrió a la Clínica con una patología determinada, y terminó recibiendo una transfusión de sangre que -en realidad- era para otra persona, sumado a ello que no se le brindó una atención adecuada en la emergencia, lo que terminó ocasionando su deceso.-

Dicho mas explícitamente, con perdón de lo gráfico:concurrió a la Clínica buscando una curación, y encontró allí la muerte.-

El impacto de semejante situación en la familia (hijos y cónyuge) y su gravedad son hechos evidentes; y no existe prueba de que no haya sido así (de hecho, todos los actores han obtenido un resarcimiento por el daño psíquico que la situación les causó).-

En verdad, me sorprenden los fundamentos que han traído en sus agravios los legitimados pasivos acerca de la edad y estado de salud de la víctima.-

Y digo tal por cuanto dicha postura, en realidad, deja en evidencia una posición irrazonable y discriminatoria respecto de las personas de mayor edad.-

Mucho mas me sorprende que la asistencia letrada de dichas partes haya ideado -o construído- una estrategia defensiva sobre dicha plataforma, que roza el agravio hacia las personas de mayor edad, muchas veces vulnerables y destinatarias de una especial protección; protección que, por cierto, el sistema médico no le dispensó, sino que terminó provocándole su muerte.-

Decimos que, para la tarifación de los perjuicios por daño moral, el juez debe subrogarse mentalmente a la posición de la víctima para tratar de determinar, así, en alguna medida el tenor del padecimiento; asumiendo dicho conductismo, no veo que la edad, o estado de salud, del paciente hicieran ningún tipo de diferencia en lo que al padecimiento moral de sus deudos se refiere, CUANDO LE ES PROVOCADA LA MUERTE EN LUGAR DE CURARLO Y EN CIRCUNSTANCIAS TAN IRRAZONABLES COMO LAS QUE AQUÍ SE DESARROLLARON.-

El argumento, insisto, roza lo discriminatorio y hasta podría calificárselo de temerario: el proceso no es un ámbito en el que pueda venir a sostenerse cualquier cosa a modo de defensa; hay un límite ético y moral y aquí, según lo veo, se lo ha traspasado; aclarando que no prohijo una sanción en este sentido solo por el carácter restrictivo que debe imperar en la materia (arts. 18 C.N., esta Sala en causa nro. 46.092 R.S.50/02); con todo no quería dejar pasar tal afirmación, para llamar a la reflexión a la asistencia letrada de las partes que han venido a ensayar su defensa en base a semejantes consideraciones.-

Frente a este cuadro de situación, y a tenor de lo dicho, entiendo que las sumas fijadas en la instancia previa no se perfilan en modo alguno elevadas; estimo que, en el caso, por mas que se tratara de una persona de edad avanzada y con otro tipo de patologías, lo que aquí termina ocasionando su deceso es otra circunstancia. Lo súbito, imprevisto, grave e irrazonable de la situación vivenciada, explicita -con superlativa elocuencia- el padecimiento moral que la misma es susceptible de generar.-

Además, lo elevado del monto al que se refieren en sus agravios no obedece a la excesiva cuantía de cada uno de los fijados sino, mas bien, a la multiplicidad de damnificados; circunstancia que, obviamente, en nada incide para la fijación de las sumas que a cada uno de ellos corresponda por el padecimiento moral (personal e individual) sufrido (esta sala en causa 44490 RS 103/03).-

Propondré entonces, y aquí también, la confirmación del fallo apelado.-

Intereses

Objeta la citada en garantía la fecha desde la que se mandan a computar los intereses; habla, en tal sentido, específicamente de las sumas fijadas para sufragar tratamientos futuros.-

Desde esta Sala se ha dicho que los intereses corren desde la fecha del hecho ilícito, puesto que el momento de operarse el daño se opera la disminución patrimonial de la que el autor del daño es responsable y tanto es desde ese momento en que se ha privado al damnificado de su disposición. No interesa, por consiguiente, cual fue el momento en que el damnificado aplique capital propio para reponer las cosas a su estado anterior porque la fuente de la obligación no es este acto, sin o el hecho ilícitoque genera el entuerto (esta Sala en causa nro. 43573 R.S.80/02; entre otros).-

Asimismo se ha dicho que “no debe perderse de vista que la causa fuente del resarcimiento -y por ende del ítem “tratamiento psicológico”- es la obligación de reparar integralmente a la víctima. Obligación esta que tiene su génesis, con la misma producción del evento dañoso; circunstancia tal que conlleva a la configuración de una hipótesis de mora ex re. No se trata, como pretende la apelante, de la repetición de lo pagado sino del reestablecimiento pleno de la víctima (arg. artículos 509, 622, 1086 y concordantes del Código Civil, su doc.)” (esta Sala en causa 66275 R.S. 176/13).-

Consecuentemente, y por las razones ya dadas, entiendo que los agravios traidos por la aseguradora no merecen recepción.-

Costas de Alzada

En atención al resultado propuesto, entiendo que deberán imponerse del siguiente modo: por el recurso de la parte actora, en un 50% al co demandado Rejas Becerra y en un 50% a los actores, en atención al resultado del mismo y su éxito solo parcial; y con relación al resto de los recursos (co demandados y citada en garantía), a cada uno de los apelantes, en su carácter de objetivamente vencidos (arts. 68 y 71 del CPCC).-

IV.- CONCLUSION

Si mi propuesta es compartida se deberá revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda contra Mario Rejas Becerra, haciéndose lugar a la misma y quedando condenado en idénticos términos a los restantes co demandados, incluso en lo referente a las costas de primera instancia; declarar desierto el recurso de la parte actora en cuanto a los montos resarcitorios y confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios.-

Imponiendo las costas de Alzada del siguiente modo:por el recurso de la parte actora, en un 50% al co demandado Rejas Becerra y en un 50% a los actores, en atención al resultado del mismo y su éxito solo parcial; y con relación al resto de los recursos (co demandados y citada en garantía), a cada uno de los apelantes, en su carácter de objetivamente vencidos (arts. 68 y 71 del CPCC).-Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión propuesta por

PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor FERRARI, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el Dr. Gallo.-

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE REVOCAla sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda contra Mario Rejas Becerra, haciéndose lugar a la misma y quedando condenado en idénticos términos a los restantes co demandados, incluso en lo referente a las costas de primera instancia; SE DECLARA DESIERTO el recurso de la parte actora en cuanto a los montos resarcitorios y SE CONFIRMA la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios.-

Costas de Alzada por el recurso de la parte actora, en un 50% al co demandado Rejas Becerra y en un 50% a los actores, en atención al resultado del mismo y su éxito solo parcial; y por los recursos de los restantes co demandados y citada en garantía, a cada uno de los apelantes, en su carácter de objetivamente vencidos (arts. 68 y 71 del CPCC).-

SE DIFIERE la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77).-

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-

Dr. JOSÉ LUIS GALLO Dr. FELIPE AUGUSTO FERRARI

Juez Juez

Ante mí: Dr. DIEGO ALEJANDRO GIUSSANI

Prosecretario de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón