El derecho de la salud, ¿en camino a ser una rama autónoma del derecho? Enfoque tridimensionalista

Medicina PrepagaAutor: Nucciarone, Gabriela A.

Fecha: 19-nov-2015

Cita: MJ-DOC-7489-AR | MJD7489

Sumario:

I. Introducción. II. Teoría del integrativismo tridimensionalista trialista. III. Dimensión sociológica del derecho a la salud. IV. Dimensión nomológica del derecho de la salud. V. Dimensión dikelógica en el derecho de la salud. VI. Conclusiones.

Doctrina:

Por Gabriela A. Nucciarone (*)

I. INTRODUCCIÓN

El derecho a la salud viene en estos últimos años atravesando muchas ramas del derecho. Esto ha llevado a la discusión y al debate sobre si es en sí una rama autónoma y diversa del derecho privado civil, laboral, comercial, internacional privado o del derecho público, administrativo, internacional público o bien del derecho constitucional.

En este sentido, han resaltado Morello y Caferatta que la evolución del derecho a la salud ha seguido, como ningún otro, la suerte de la generación de los derechos humanos en general, poniéndose en la cabeza de una verdadera revolución jurídica.

En efecto, el derecho de la salud pasó de ser un derecho subjetivo individual, personalísimo, básico humano de «primera generación», a un derecho de «segunda generación» social, prestacional activo en el que varía el rol del Estado y de los terceros relacionados. Para dar un salto, e instalarse definitivamente en la «tercera generación» de derechos, basados en la paz y valores de cooperación y la solidaridad, vinculados al desarrollo humano con todos sus componentes ensamblados: económicos, ambientales y sociales, enmarcados en una finalidad preponderante: la sustentabilidad, una acción tuitiva de prevención. Resulta -pues- paradójico que el derecho a la salud que nació en los albores del Estado liberal, como el derecho a la salud pública y transitó en la madurez de ese mismo Estado los caminos del derecho individual a la salud (personalísimo) y con el Estado benefactor, el derecho social a la salud (prestacional), recorra en la actualidad un sendero que lo acerca a su origen. Se trata de simbiosis entre dos dimensiones de un mismo hecho (1).

Por ende, nos resulta interesante relevar y analizar el derecho a la salud desde la visión de la teoría trialista tridimensionalista a fin de revisar la posibilidad de recomponer la unidad de dicho derecho.Existe, pues, la posibilidad de comprender científicamente el «sistema jurídico» a través de la ciencia de la complejidad pura de las ramas del derecho, integradora de las disciplinas referidas a dichas ramas. Esa comprensión científica ha de abordar el estudio del derecho en su universalidad, recurriendo a las nociones de denominadores comunes y particulares del mundo jurídico que aproximan o distancian las respuestas (2).

En la mencionada larga y compleja trayectoria recorrida por el derecho a la salud, fue analizado desde todas las diversas ramas del derecho, como también abordado desde la sociología, la economía y la bioética. Lo encontramos caracterizado como rama jurídica «trasversal» que enriquece los planteos de las tradicionales ramas jurídicas (3).

Pensado como derecho personalísimo, ya en el siglo XVII los «contractualistas» John Locke o Hobbes expresaron que existe una primacía de los derechos innatos, inseparables del hombre «potestad sobre sí mismo, derechos sobre sí mismo» (4), aun cuando ellos se destacaran en desarrollar en sus análisis filosóficos políticos, la necesidad del poder y organización del Estado.

Abordado desde la rama económica, se observa su incidencia, en el pleno goce del derecho de la salud, o bien en un ejercicio limitado, reconociendo que esto último prima frente a los costos que existen en el ejercicio de cada derecho. Desde el enriquecedor análisis económico del derecho, se ha afirmado lo siguiente: «En definitiva todos los derechos son vagos por la simple razón de que tienen costos y, por tanto, nunca pueden estar perfecta o completamente protegidos.Todos son aspiraciones» (5).

Por último, la relación y convergencia del derecho a la salud con la medicina, y la participación de los principales agentes que la integran, prestadores del servicio, empresarios, médicos, autoridades estatales y quienes se encuentran en el lado opuesto, el ciudadano, que al mismo tiempo es consumidor, trabajador, paciente, nos permitirá abordar cómo se sucede el reparto de potencias e impotencias.

Todo lo referenciado son los determinantes que nos llevan a pensar el derecho a la salud desde una visión tridimensionalista. Complejidad pura que requiere de un modelo de integrativismo tridimensionalista trialista.

II. TEORÍA DEL INTEGRATIVISMO TRIDIMENSIONALISTA TRIALISTA

Antes de abordar el derecho a la salud desde la visión o teoría integrativista tridimensionalista trialista, será preciso brindar desde quienes fueron los desarrolladores de dicha teoría una breve conceptualización acerca de qué se trata.

El nacimiento de la concepción tridimensional acaece en Alemania al principio del siglo en la Escuela de Badén. Allí surge la teoría de los valores creando un nuevo acceso al problema de la justicia.

En nuestro país, es esencialmente desarrollada por Goldschmidt, quien brinda la siguiente explicación al respecto:

La teoría tridimensional del mundo jurídico es la filosofía jurídica menor hacia la cual convergen todas las corrientes iusfilosóficas menores contemporáneas. Ella combina como elementos del mundo jurídico la conducta, la justicia y la norma.

La historia de esta teoría pasa por una etapa durante la cual los tres elementos constituían objetos de sendas ciencias distintas e incomunicadas entre sí. Durante una segunda época, se da una convivencia entre estas ciencias poseyendo cada una conciencia de las otras (6).

Quienes han abordado el análisis realizado por Goldschmidt efectuaron la siguiente valoración sobre la teoría que utilizaremos para analizar la composición de derecho de la salud:

«La tesis de Goldschmidt supera en mucho a todas las perspectivas iusfilosóficas intentadas por otros autores, tanto enrolados en la tridimensionalidad como en la uni- o en la bidimensionalidad.Se trata de un iusnaturalismo moderno, compaginado con la teoría de los valores, que sin apartarse de la línea tradicional del derecho natural, lo fortalece y lo vivifica con un acercamiento a la realidad que llega a culminar en la inserción plena y cabal de la justicia dentro del mundo jurídico. Diríamos que el derecho natural ha quedado depurado del idealismo y del racionalismo que fueron su descrédito, para acoplarse al fenómeno jurídico tal como real y sociológicamente lo vivimos y lo aprehendemos. Descartadas, asimismo, las polémicas sobre imperativismo, coactividad y positividad del derecho, la norma se nos aparece como captación lógica y descripción de los repartos, en una función integradora del orden de conductas. Y por fin, el deslinde entre deber ser real, deber ser lógico, y deber ser dikelógico, completa el aporte significativo del trialismo, sin confusiones ni divorcios entre los tres ámbitos u órdenes del mundo jurídico» (7).

Entre otros autores, nos interesa destacar a Ciuro Caldani, quien se refiere a dicha teoría con las siguientes palabras:

«El integrativismo trialista considera en el Derecho un conjunto de adjudicaciones de “potencia” e “impotencia”, es decir de lo que favorece o perjudica al ser y especialmente la “vida”, entre las que se encuentran en lugar central los repartos producidos por la conducción humana y también se consideran las distribuciones de la naturaleza, las influencias humanas difusas y el azar; los repartos son captados por normas y son valorados por un complejo axiológico que culmina en la justicia» (8).

Luego de hallar en estas definiciones las características principales de dicha teoría, la abordaremos sobre el derecho de la salud.

III. DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA DEL DERECHO A LA SALUD

Es en el complejo marco del derecho de la salud, y todo lo que lo rodea, donde podremos individualizar a quienes ocupan el lugar de repartidores y quienes por su parte son los recipiendarios.Es justamente el marco más propicio para identificar quiénes son los adjudicadores de potencias e impotencias, porque dentro de él conviven intereses, públicos y privados, económicos y sociales, culturales y educacionales.

Advertimos que en el derecho de la salud no solo la acción humana es la encargada de la distribución de potencias e impotencias, sino que también la naturaleza y el azar son en muchos casos determinantes para la salud.

En una clarísima síntesis, Ciuro Caldani expresa:

«En el marco de la conducción repartidora, es útil reconocer (dentro o más allá de los marcos normativos) los elementos de los repartos, es decir: quiénes reparten (son repartidores), quiénes son recipiendarios beneficiados y gravados, qué se reparte, cuáles son las formas de los repartos (caminos previos elegidos para llegar a ellos) y cuáles son las razones (móviles, razones alegadas y razones sociales). La atención a estos despliegues en el campo de la salud es particularmente importante» (9).

Si acotamos por un momento el concepto «salud» al campo de la prestación del servicio sanitario, encontramos sin dudas una salud mercantilizada donde los empresarios de la medicina adquieren un rol fundamental. La decadencia del servicio de salud pública en los años sesenta, en nuestro país, probablemente sea la causa social del surgimiento incipiente de la contratación privada del servicio de salud. Podríamos entonces afirmar que, hasta los años sesenta, era el Estado el repartidor por excelencia del servicio, quien a través de los hospitales públicos les otorgaba el servicio a los recipiendarios que eran los ciudadanos, con excepción de aquellos que excepcionalmente accedieran a un sistema de salud privado.

Con el surgimiento de las obras sociales y, más tarde, bajo un sistema similar, pero respondiendo estrictamente a intereses privados -empresas de medicina prepaga- y no de seguridad social, el Estado logra su cometido y obliga al ciudadano a ingresar al sistema de prestación privada de salud.Pero lo hace sin ejercer en muchos casos el debido control sobre las empresas prestadoras de tales servicios; librando a ellas el manejo absoluto del mismo.

Bajo este esquema, ¿se modifican los repartidores?, ¿a quiénes se los puede individualizar como tales? Entendemos que aun con la autoridad concentrada en empresarios privados que ofrecen mediante sus empresas el servicio de salud, el Estado no deja de ser repartidor de potencias e impotencias en la prestación del servicio, y los empresarios adquieren igual rol pero con diversa connotación social.

Veamos al respecto lo dicho por Ciuro Caldani:

«(…) En el campo genérico de las razones, los “móviles” de los repartos de salud suelen abarcar desde el altruismo al lucro y a la obtención del poder. Suele afirmarse que en este tiempo hay un giro desde haberse logrado un compromiso de entregar un cuidado de alta calidad, a menudo sin fijarse en costos, hacia un sistema de atención eficiente, que contempla un análisis de costo-efectividad. Dada la alta jerarquía de la problemática de salud, las razones “alegadas” tienen significados fuertemente conmovedores aunque, con frecuencia, son distintas de los móviles. Las razones sociales de los repartos de salud suelen ir incrementándose con la conciencia sanitaria» (10).

La forma en que los repartidores de potencias e impotencias interpretan los mandatos constitucionales, las normas y su aplicación pueden claramente variar ante un mismo planteo generando dificultades de acceso al servicio de salud. Al respecto y frente a esta misma preocupación, se ha expedido Ghersi, del siguiente modo: «(…) los pronunciamientos del máximo tribunal deben ser medidos, didácticos, legitimados, generar líneas jurisprudenciales, de tal forma que la sociedad civil encuentre en ellos el sustento del derecho y la finalidad de la justicia» (11).

Destacando e identificando en el sistema de salud, los repartidores, debemos mencionar que existen diversos tipos de repartos, aquellos que son autoritarios o autónomos.Sin duda que resulta muy interesante dentro del sistema de salud la observancia de los repartos autoritarios, muchas de las veces concentrados en el médico en su relación verticalista con el paciente. Pero por otra parte con una tendencia a generar mayores repartos autónomos, podemos señalar, por ejemplo, con la resignificación de lo que implica y en qué consiste el consentimiento informado. Ahora bien, si tomáramos lo que el Dr. Ghersi entiende por tal, surgiría al menos alguna inquietud sobre si realmente el consentimiento informado puede resultar un ejemplo de reparto autónomo. Y esto lo afirmamos, ya que el mencionado jurista sostiene que «(…) se trata de un asentimiento, frente a la información del médico (que conoce su saber científico y puede establecer los riesgos terapéuticos), y que el paciente confía y evalúa para sumir su decisión como derecho personalísimo a la vida» (12). Define -pues- a tal situación como un acto jurídico complejo, la de informar y decidir. Agregando nosotros que este acto dependerá de las características particulares en cada caso, para poder -o no- ser enrolado dentro de lo que se denomina «un reparto autónomo».

Por último y citando nuevamente a quien ha logrado a nuestro entender el mayor análisis trialista sobre el derecho a la salud, el Dr. Ciuro Caldani expresa cómo los repartos pueden generar orden o desorden. Aquellos repartos que generan desorden en un sistema de salud, sin dudas, son altamente peligrosos.

«Los repartos se “ordenan” a través de la planificación, que indica quiénes son los supremos repartidores y cuáles son los criterios supremos de reparto, y de la ejemplaridad, desenvuelta según la razonabilidad. Como la sociedad sostiene que se debe ser sano, tener la posibilidad de “planificar” al respecto posee una descollante importancia. Por ejemplo: una planificación acerca de la salud y la admisibilidad sexual es, en gran medida, una planificación social. El cambio de la razonabilidad social en tal sentido ha significado una gran mutación social.Vale referirse específicamente también al orden según la razonabilidad, es decir, la “ejemplaridad”, que despliega espontaneidad y se concreta en parte en la costumbre. ¿Qué es lo que la costumbre considera “salud”? La idea de “salud” vive. Por ejemplo, a lo mejor, la mujer que según crónicas de estos días, mató a su hijo y lo puso en el colchón, en realidad no percibía el valor “salud”, porque la sociedad lo construyó de otra manera. Habría que tener en cuenta las costumbres de esos pueblos que poseen una idea de “salud” diferente. O sea: vale considerar quién es esa persona que tengo frente a mí y qué idea de salud posee. Si yo le impongo mi idea de salud, es muy posible que le esté imponiendo, por correspondencia, mi esquema de poder y mi propio grupo» (13).

Encontramos -pues- en el aspecto sociológico un vasto e inquietante contenido donde se puede observar y analizar de forma intensa los distintos aspectos que componen el derecho de la salud.

IV. DIMENSIÓN NOMOLÓGICA DEL DERECHO DE LA SALUD

Antes de referirnos estrictamente al elemento normativo abordado desde el análisis del derecho de la salud, mencionaremos algunos aspectos generales sobre este otro elemento que compone la teoría tridimensionalista trialista.

En el esquema de la propuesta integradora de la construcción del objeto jurídico que formula el trialismo, las normas son captaciones lógicas neutrales de los repartos proyectados. Estas describen e integran los repartos; en tanto la descripción se refiere a los contenidos de la voluntad de los repartidores (fidelidad) y a su cumplimiento (exactitud) y la integración ha de nutrirse en la adaptación de los conceptos a la voluntad de los repartidores (14).

El Dr. Ciuro Caldani, junto a otros tantos juristas, han expresado lo siguiente:

«En correspondencia con el orden de la conducción de los repartos las normas se constituyen en un ordenamiento. Este ordenamiento tiene una estructura vertical y otra horizontal que forman una complejidad pura dominada por el valor coherencia.En reemplazo de la invocación al derecho natural, la cúspide de los ordenamientos modernos y contemporáneos se fue estableciendo con constituciones formales que consagraban un equilibrio de valores con cierto predominio de justicia. Hoy la importancia formal de las normas constitucionales perdura, pero en los hechos los estratos inferiores del ordenamiento tienden con cierta frecuencia a desafiarla, sobre todo, en aras de las nuevas concepciones utilitarias. Así, se incrementa la importancia de las normas de las sentencias, los decretos, las resoluciones administrativas, los contratos, etcétera. Una nueva coherencia se va abriendo camino, principalmente al servicio de la utilidad» (15).

Veamos cómo se refleja y visualiza este esquema, en las normas que concibieron al derecho de la salud y el desarrollo del sistema normativo existente al respecto desde la sanción de la Constitución Nacional (CN), las reformas constitucionales y el resto de las normas en su más amplio espectro (sentencias, resoluciones, decretos, leyes); que tuvieron un gran despliegue, en especial en estos últimos diez años.

El Estado liberal de 1853 a través de la CN se comprometió a garantizar al individuo el acceso y protección del derecho a la salud, seguridad, justicia y educación. Esto en el marco de la limitación a la libertad y la aceptación de las desigualdades preexistentes. Veamos al respecto lo enunciado por Bovero Michelangelo:

«El impulso al proceso de constitucionalización vino en gran parte de movimientos de ideas que reivindicaban la primacía absoluta de los derechos del individuo, los derechos de libertad que deberían haberse vuelto los límites de validez material del poder político.En otras palabras, la “Constitución” también quería ser una “restricción” de la esfera del Estado, para el provecho absoluto de las esferas de la libertad (libertad “frente” al Estado) en las cuales los individuos habrían podido emprender y desarrollar las iniciativas propias».

En el origen de nuestra Constitución Nacional, como lo han destacado varios juristas, la protección del derecho a la salud no estaba explícitamente establecida, como sí lo estaba la inviolabilidad de la propiedad privada en el art. 17 . Pero, si bien es cierto que no lo estaba en nacimiento de la Constitución, fue incluido, en forma indirecta, con la reforma del año 1860 que introduce el art. 33 , incorporando un principio universal (en cuanto a que es para todos los individuos que componen la colectividad), pero enunciando (como función o como derecho implícito) un derecho individual, de primera generación. Este derecho individual anexo al derecho a la vida tenía como su sujeto pasivo al Estado, -repartidor- que debía abstenerse de violar o dañar la salud.

Algunos pensadores creen que el reconocimiento del derecho a la salud en nuestro país a nivel normativo fue a partir de la reforma constitucional del año 1994. Pero lo cierto es que tanto el Estado argentino como otros Estados latinoamericanos y europeos abordaron en sus constituciones el derecho a la salud, cargando y obligando a los Estados a la protección y resguardo de este, desde el siglo XVII o quizás bastante antes. No obstante que se lo hizo desde una perspectiva declarativa y abstracta, fue regulado en todas las cartas magnas de los Estados nacientes.

El Estado se encuentra obligado frente a la prestación del servicio de salud, no solo prestándolo mediante los hospitales públicos, sino que constitucionalmente se encuentra obligado a garantizarlo mediante el acceso a la educación, a la vivienda digna, al medio ambiente saludable, etcétera.Lo cierto es que la toma de conciencia y las políticas estatales sobre la protección del medio ambiente, por ejemplo, elemental para el goce pleno del derecho de la salud, estuvo bastante más postergado. Fue luego de la reforma constitucional del año 1994 que se comenzó a trabajar sobre tales aspectos, no obstante tener por delante mucho que mejorar y existiendo grandes deudas por parte del Estado argentino en materia de campañas de prevención, de cuidado del medio ambiente y de los recursos naturales.

Comenzamos por la CN, en el art. 14 bis y el art. 33. En ese mismo cuerpo normativo no se deben dejar de mencionar los arts. 41 , 42 y 43 de la CN, tal como han quedado redactados luego de la última reforma constitucional.

Otro gran abanico protectorio del derecho a la salud son los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22 , que aportan no solo sobre el contenido de este derecho, sino también sobre las obligaciones a cargo del Estado sobre el sistema sanitario, ambiental y de vivienda. «La problemática de la salud se ha difundido en “diversos tipos de fuentes” (sic), incrementándose por ejemplo su papel en los tratados internacionales y en las sentencias. La mundialización de los problemas de salud requiere la difusión de fuentes convencionales internacionales» (17).

Por su parte, el art 75, inc. 23 , obliga al Estado a legislar positivamente para el resguardo de tales derechos, estableciendo lo siguiente:«Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad… Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia».

Recientemente y durante los últimos cinco años, se han sancionado leyes que se refieren expresamente a este derecho. Así encontramos la ley que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga o Ley 26.682 , la Ley del Paciente 26.529 , o bien La Ley 26.742 de Muerte Digna.

No solo encontramos esta gran batería de normas, que se fueron sancionando sobre la protección del derecho a la salud, sino que además existe una vasta jurisprudencia, comenzando por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde mucho antes de la reforma constitucional del año 1994, mediante los procesos de amparos, el derecho personalísimo a la salud ha sido el centro de atención y de tensión.

En este esquema nomológico, se encuentra comprendido el derecho de la salud. El que fue pasando desde una protección implícita constitucional a resoluciones judiciales (en su gran mayoría amparos), para en estos últimos diez años legislarse sobre cuestiones particulares; respondiendo al análisis efectuado sobre la importancia o valoración del estrato supremo con la Constitución Nacional, a la necesidad de los repartidores de legislar de manera particular sobre los diversos aspectos del derecho de la salud, respondiendo en muchos casos al valor «utilidad» al que se refiere el jurista Ciuro Caldani.

V.DIMENSIÓN DIKELÓGICA EN EL DERECHO DE LA SALUD

Nos queda finalmente el desarrollo del tercer elemento que conforma la teoría tridimensionalista trialista, que es el elemento dikelógico.

En el derecho, convergen una multiplicidad de valores, que terminan finalmente en la justicia. Sin duda que estos se integran en un complejo más amplio donde en el primer lugar descansa el valor humanidad. Por otra parte se destaca que el valor «utilidad» ha sido al respecto el que más influencia tuvo para, por ejemplo, la división y nacimiento de las diversas ramas del derecho (18).

En el derecho de la salud, se funden muchos valores, no solo el valor justicia, sino otros tantos, como el valor santidad, amor, entre otros que lo conforman.

Veamos qué implica ello conforme lo define Ciuro Caldani:

«La “dimensión dikelógica” somete a los repartos y las normas a un complejo axiológico en el cual se destaca la “justicia”. Sin afirmar o negar que existan valores naturales u objetivos, creemos que es posible arribar, respecto de los valores, a consensos en base a los cuales puedan desarrollarse razonamientos de rigor. Además de la justicia, a nuestro entender ocupan lugares destacados en ese complejo la Salud, la Utilidad, la Verdad, la Belleza, la Santidad, etc. Las referencias a la Salud contribuyen a identificar al Derecho de la Salud. El Derecho de la Salud requiere un importante grado de coadyuvancia por integración de la Justicia y la Salud. Ambos valores necesitan en gran medida de la Utilidad, sobre todo en días de enorme costo de las investigaciones y las prestaciones médicas, pero están con frecuencia sometidos a secuestros de su material estimativo por la Utilidad» (19).

Nos preguntamos, y analizamos, cómo juegan estos valores en la justicia.El gran crecimiento de amparos relacionados con la denegación o restricción de prestaciones, por parte de las empresas de medicina prepaga, marca desde el análisis jurisprudencial que esta modalidad en la prestación del servicio de salud, ha llevado a sus socios y afiliados a la judicialización permanente para proteger el derecho a la salud. Es decir que se busca a la justicia a fin de que valore su derecho resguardado por el marco normativo, en donde entran en juego la dignidad, la vida y el resguardo de la salud, muchos de los valores considerados supremos por el hombre.

Siendo una de las características más apreciables de «la sociedad de masas», la despersonalización del individuo, vemos cómo las empresas de medicina prepaga avasallan esos valores que son los pilares para la salud.

«La salud, ¿es fácilmente simetrizable?, ¿tiene precio?, ¿cómo debe indemnizarse? La Justicia dialogal vincula a la salud con los problemas de asignación de recursos. ¿Solo debe adjudicarse salud mediante “contraprestación”? A nuestro parecer, existen fuertes títulos para fundamentar servicios de salud gratuitos. La voz popular dice que la salud no tiene precio, pero en ciertos ámbitos capitalistas se cobra muy significativamente, es decir, se cobran los medios al respecto. Como la justicia particular caracteriza en gran medida al Derecho Privado y la justicia general identifica en mucho al Derecho Público y hay dudas acerca de la Justicia de la Salud en uno u otro sentido, también hay dudas acerca del carácter “privatista o publicista” del Derecho de la Salud. Vale preguntarse incluso cuándo los servicios de Salud deben ser privados o públicos. A mi parecer, al menos debe existir un sistema público básico y eficiente respecto de la salud. Es notoria, además, la problemática de la Salud Pública» (20).

Al parecer, el elemento dikelógico resulta pues, conjuntamente con el resto, el componedor, que tiene gran incidencia e impacto al momento de obtener un sentencia judicial, sobre el derecho de la salud.

VI.CONCLUSIONES

Creemos que esta muestra simplificada del derecho a la salud abordado desde la teoría trialista tridimensionalista, permite reflexionar acerca de la autonomía y complejidad del derecho de la salud, que lo destaca del resto de las ramas jurídicas actuales. Aunque se nutre o tiene estricta vinculación con cada una de ellas, ser considerada autónoma permitiría de algún modo poder superar cualquier impedimento o restricción que derive de cualquiera de ellas.

Por otra parte, este abordaje no solo tiende a la recomposición de la unidad, sino que además nos permite reflexionar con detenimiento sobre los diversos componentes o factores que hacen al derecho de la salud.

Individualizar a los repartos y sus repartidos de potencias e impotencias, observar quiénes son los recipiendarios, el componente normativo y finalmente la dimensión dikelógica, con los valores puestos en juego que debe receptar la justicia, permite sin duda pensar en la autonomía del derecho de la salud, como una rama distinta, que tiene que ser pensada al momento de recomponer la unidad del derecho.

No podemos, frente a este cuadro complejo, seguir pensando al derecho solo mediante un esquema que responda a la «lógica» porque eso nos lleva al aislamiento y desintegración de un campo que se nutre no solo del mundo de las normas, sino de valores y conductas humanas, que no responden estrictamente a deducciones lógicas.

En este sentido, concluimos en que es un avance, si lo alejamos del valor «utilidad», y se fortalece la estructura del derecho de la salud si este es concebido como rama autónoma.

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(1) MORELLO, Augusto M., y CAFERATA, Néstor A.: «Dimensión social del Derecho de la Salud. Problemas, enfoques y perspectivas», en El Derecho, t. 213, 2005, pp. 937-944, p. 938.

(2) CIURO CALDANI, Miguel A.: en colaboración con ARIZA, Ariel; CHAUMET, Mario E.; HERNÁNDEZ, Carlos A.; MENICOCCI, Alejandro Aldo; SOTO, Alfredo M. y STAHLI, Jorge: «Las ramas del mundo jurídico en la Teoría General del Derecho», en El Derecho, t. 150, pp. 857-864, y p.857.

(3) LORENZETTI, Ricardo L.: «La empresa médica», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 132.

(4) BIDART CAMPOS, Germán: Los Derechos del Hombre, Ediar, 1973, p. 93.

(5) HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R.: «El Costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos», Siglo Veintiuno, 2011, p. 81. Una sociedad justa se aseguraría de que sus ciudadanos tuvieran alimento y vivienda; trataría de garantizarles una atención médica adecuada; se esforzaría por ofrecerles una buena educación, buenos empleos y un ambiente limpio.

(6) GOLDSCHMIDT, Werner: «La teoría tridimensional del mundo jurídico» en http://derechointernacional.net/publico/introduccion-filosofica/170-werner-Goldsmchmidt-la-teoría-trialista.

(7) BIDART CAMPOS, Germán: «La Teoría trialista del Mundo Jurídico», recuperado de http://derechointernacional.net/publico/introduccion-filosofica/156-bidart-campos-la-teoría-trialista.

(8) CIURO CALDANI, Miguel A.: «Filosofía trialista del derecho a la salud», recuperado de http://www.centrodefilosofia.org.ar, Rev. del Centro I. F. J. y F. S. N.º 28.

(9) Op. cit.

(10) Op. cit.

(11) GHERSI, Carlos A.: «El Derecho Médico y la Corte Suprema de Justicia. Las “decisiones” como pre cedentes para los tribunales inferiores. El consentimiento informado: validez y eficacia. El paciente y el derecho de decidir. El objetor de conciencia». Jurisprudencia Argentina TI, 2006 pp. 801-805, y p. 802.

(12) Op. cit.

(13) CIURO CALDANI, Miguel A.: «El Derecho a la Salud ante una nueva era histórica» http://www.centrodefilosofia.org.ar / Investigación y Docencia N.º 42.

(14) Op. Cit.

(15) CIURO CALDANI, Miguel A.: en colaboración con ARIZA, Ariel, CHAUMET, Mario E.; HERNÁNDEZ, Carlos A.; MENICOCCI, Alejandro Aldo; SOTO, Alfredo M. y STAHLI, Jorge: «Las ramas del mundo jurídico en la Teoría General del Derecho», en El Derecho, t, 150, pp. 857-864, p. 864.

(16) BOVERO, Michelangelo: «Lugares Clásicos y Perspectivas Contemporáneas sobre Política y Poder», pp. 37-64, p. 57.

(17) Op. cit.

(18) CIURO CALDANI, Miguel A.: en colaboración con ARIZA, Ariel; CHAUMET, Mario E.; HERNÁNDEZ, Carlos A.; MENICOCCI, Alejandro Aldo; SOTO, Alfredo M. y STAHLI, Jorge: «Las ramas del mundo jurídico en la Teoría General del Derecho», en El Derecho, t. 150, pp. 857-864, p. 864.

(19) CIURO CALDANI, Miguel A.: «El Derecho a la Salud ante una nueva era histórica», en http://www.centrodefilosofia.org.ar / Investigación y Docencia N.º 42.

(20) Op. cit.

(*) Abogada. Docente de la Facultad de Derecho de la de la Universidad Buenos Aires. Jefa de Trabajo Prácticos en la materia Contratos Civiles y Comerciales. Magíster en Derecho de Daños y Contratos, USAL. Doctoranda en el Doctorado de Derecho Privado, UCES.