Se impone la aplicación inmediata del art 548 del Código CivCom de la Nación que recepta el principio de retroactividad de la sentencia que fija alimentos.

leyes (2)Partes: V. A. R. por la menor V. P. c/ M. L. s/ alimentos

Tribunal: Cámara de Familia de Mendoza

Fecha: 13-oct-2015

Cita: MJ-JU-M-95094-AR | MJJ95094 | MJJ95094

Se impone la aplicación inmediata del art 548 del Código Civil y Comercial de la Nación que recepta el principio de retroactividad de la sentencia que fija alimentos.

Sumario:

1.-En materia de fijación de la prestación alimentaria a favor de la hija menor de edad, sin que haya recaído sentencia firme al respecto, y sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada en esta materia, se impone la aplicación inmediata de la nueva ley, toda vez que se trata de una situación jurídica que se venía gestando, que no es instantánea, que no se ha consumido sino que, por el contrario, perdura en el tiempo.

2.-Ya sea por tratarse de una situación no consolidada y por no existir en rigor una modificación al derecho vigente, corresponde la aplicación inmediata del art. 548 CCivCom., que acogiendo la solución doctrinaria y jurisprudencial existente en la materia, recepta el principio de retroactividad de la sentencia que fija alimentos.

3.-Siendo la finalidad de los alimentos el satisfacer necesidades de subsistencia impostergables y consideradas esenciales para un adecuado desarrollo del alimentado, los alimentos se deben desde que son pedidos, pues se entiende que desde entonces el alimentado los necesitó; ergo, si el alimentante no se aviene en forma espontánea e inmediata a su total satisfacción, mediante el depósito total de la cuota peticionada, debe asumir las consecuencias jurídicas de su resistencia.

4.-Solo excepcionalmente el efecto retroactivo de la cuota alimentaria no resulta procedente a la fecha de interposición de la demanda o de la audiencia de mediación, cuando el alimentante haya abonado desde el inicio del proceso, igual o mayor monto que el fijado en la resolución en tal concepto y esto resulta indubitable de las propias constancias del expediente.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los trece días de Octubre de 2.015, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia los Sres. Jueces titulares Dres. Carla Zanichelli, Estela Inés Politino y Germán Ferrer y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 1304/10/2F 613/13, caratulada “V. A. R. POR LA MENOR V. P. CONTRA M. L. POR ALIMENTOS , originarios del Segundo Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 656 y 660 por el Dr. Manuel Montalto por su propio derecho y en representación del accionante, en contra de la sentencia de fs. 618/629 por la que se hace lugar parcialmente a la demanda promovida fijándose en consecuencia una cuota alimentaria a favor de la niña P. V. y a cargo de su progenitor Sr. A. V.; se imponen las costas al alimentante y se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes y por el recurso incoado a fs. 673 en contra del decisorio de fs. 669 por el que se regulan los honorarios profesionales del apelante por el incidente resuelto a fs. 564 vta.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 776 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Zanichelli, Politino y Ferrer.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. CARLA ZANICHELLI DIJO:

1- En contra de la sentencia recaída a fs. 618/629 apeló el Dr. Manuel Montalto por su propio derecho y en representación del demandado a fs. 656 y 629 respectivamente.

El Juez de grado hizo lugar parcialmente a la pretensión alimentaria deducida por la Sra. M.en representación de su hija menor fijando una cuota alimentaria de $ 6.500 mensuales exigible desde la fecha de interposición de la demanda (agosto del 2.010) e impuso las costas al alimentante.

En lo que ha sido materia de agravios retroactividad de la cuota, imposición de costas y regulación de honorarios- el Juez de grado razonó del siguiente modo: que no existen motivos para apartarse del principio general que rige en la materia y disponer la cuota fijada en forma retroactiva a la fecha de interposición de la demanda, al no haberse desarrollado la etapa de mediación previa; que de los autos conexos N° 1.305-10 se desprende que las partes llegaron a ciertos acuerdos respecto de la cuestión de alimentos habiendo el demandado realizado depósitos y pagos de algunos gastos, los que deberán ser considerados como alimentos provisorios a la hora de determinar el monto de la liquidación . En relación a las costas sostiene que en los juicios de alimentos en principio la condenación de costas al alimentante se impone por su índole especial, ya que admitir la tesis contraria haría recaer el importe de ellas sobre las cuotas fijadas, quedando desvirtuada la finalidad de esta obligación; que sobre todo cuando los beneficiarios son los hijos menores de edad, las costas deben imponerse al alimentante, aunque el monto de la cuota fijada en la sentencia sea inferior a la suma demandada. En punto a los honorarios, señala que deben guardar relación con las tareas de los profesionales y que los mismos deben ser regulados según las previsiones de los arts. 2, 4 y 9 inc. f. de la ley 3641, independientemente de las parte (actora o demandado) que patrocinaron, en proporción a las etapas desarrolladas.

2- A fs 699 alega razones el Dr. Montalto.

Refiere que la accionante solicitó la fijación de alimentos por la suma de $ 30.000; que luego redujo su reclamo a la suma de $ 15.000, en tanto que sólo se le concedió $ 6.500 es decir el 43,2% del monto reclamado.Solicita que, en razón de ello, se le regulen los honorarios profesionales por el monto que no prospera la acción, es decir la suma de ($.).

3- A fs. 701/705 expresa agravios el demandado.

Señala que, a contrario de lo sostenido por el sentenciante, no paga solo algunos gastos de su hija menor, sino todos los gastos de la misma, lo que se demuestra a través del convenio de alimentos obrante a fs. 73 y vta. y su ampliación de fs. 95 y vta. de los autos N° 1305/10/2F.

Relata que en el expediente referido se comprometió a abonar una cuota en concepto de alimentos por la suma de $ 4.224 discriminada de la siguiente forma: $ 1.044 cobertura de salud de la progenitora y sus tres hijos; $ 1.000 correspondiente a la mitad del alquiler; $ 200 por gastos de telefonía e internet; $ 480 por la guardería a la que concurre P. con más dos cuotas de $ 170 al año; y $ 1.500 en efectivo. Agrega que conforme surge de la planilla de pago de alimentos que glosa en los autos N° 1.225/13/2F abonó la suma de $ 4.124 (al haber sido menor el gasto de telefonía,), razón por la que concluye que debe ser eximido de la retroactividad dispuesta por la resolución impugnada.

Refiere que en un segundo convenio celebrado en los autos mencionados se comprometió a abonar los meses impagos de alquiler agosto y setiembre- lo que es cumplido por su parte, revelando las planillas de pago la suma de $ 5.384. Agrega que dicho convenio siempre fue cumplido hasta la fecha de la sentencia, variando el monto abonado en razón de la variación de los costos de los ítems que se comprometió pagar o por la deuda locativa habiendo pagado en los meses de junio, julio y agosto del 2.011 las sumas de $ 7.887, $ 9.715 y $ 7.677 respectivamente.Señala que no debió disponerse la retroactividad de la cuota alimentaria toda vez que desde el inicio del presente proceso abonó todos y cada uno de los gastos diarios de la vida de su hija P. Reitera que cumplió con los recaudos de exigencia para eximirlo de la retroactividad de la cuota alimentaria ya que satisfacía la suma que convino con la Sra. L. M. y no había otro monto dinerario asentado, fijado o establecido por la demandada ni por el Tribunal.

Afirma que los pagos se corroboran a través de las distintas presentaciones efectuadas en el expediente, y que a continuación detalla y que, desde el mes de octubre del 2.010 hasta el mes de mayo del 2.013 fecha de la sentencia-la cuota se canceló casi totalmente.

Expone que no impugna el monto fijado en la sentencia, toda vez que es el que está pagando en la realidad de los hechos desde el año 2.010 en adelante en cumplimiento del convenio celebrado en los autos N° 1.305: alquiler de una vivienda, seguro del auto en que se transporta a P., alimentos cotidianos, guardería, jardín o colegio, clases de ballet, compra de toda la vestimenta para esas actividades, pago de celular, obra social para la madre y sus tres hijos, más el pago de los alquileres atrasados.Insiste en que no corresponde disponer la retroactividad de la cuota en razón de que siempre cumplió el referido convenio el que estuvo vigente sin que las partes lo negaran, desistieran o modificaran hasta la fecha de la sentencia y por cuanto la cifra que habría venido pagando debidamente actualizada sería igual o mayor según el mes a la fijada por sentencia, arrojando un desmedro solo del 6,2% de la misma ($ 6.500 por 6%= 403 mensuales) lo cual es una nimiedad.

Expresa que la plataforma jurídica y doctrinaria en que basa su fallo el Juez inferior se ajusta al caso de un reclamo primigenio en donde se le exige a un padre que pague una cuota alimentaria lógica y proporcional a sus ingresos que la madre logra probar en el proceso y que le permite al alimentante pagarla y proseguir viviendo, en tanto que la aquí reclamada era desproporcionada y de imposible cumplimiento.

Se agravia en punto a la imposición de costas, al considerar que no es el vencido, al haberse fijado una cuota alimentaria que es la que él venía abonando. Por el contrario, aduce, la vencida es la accionante al rechazarse el 78% de su pretensión. En razón de ello solicita se morigeren las costas tomando en consideración que la suma fijada de $ 6.500 es la que ya abonaba por lo que el litigio planteado a partir de fs. 153 ha sido innecesario.

4- Corrido traslado a fs. 708/710 y 752 contesta la parte actora, en tanto que a fs. 753/755 lo hacen los Dres. Alberto Menghini y Carlos Menghini, ambos por su propio derecho. Solicitan el rechazo del recurso de apelación interpuesto por las razones que exponen a las que me remito en honor a la brevedad.

5- A fs. 775 dictamina el Ministerio Pupilar quien aconseja el rechazo del recurso, por los argumentos que esgrime a los que también remito brevitatis causa.6- Antes de ingresar al análisis de la causa, es necesario advertir que en el estudio de los agravios seguiré el criterio de la Corte Federal en el sentido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620). En este orden de ideas se ha resuelto que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201

Teniendo en cuenta la materia de los agravios, considero necesario expedirme respecto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.

Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. Aída Kemelmajer de Ca rlucci, los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas.Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).

El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Dos son los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio: la casi absoluta irretroactividad de la ley y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos.

Moisset de Espanés, al referirse a la antigua normativa, arriba a las siguientes conclusiones: a) el primer párrafo del art.3 establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias “futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos; b) el segundo párrafo del art. 3 consagra como principio básico la irretroactividad de la ley; c) el principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para juzgar hechos anteriores, que ocasionaron la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas; d) los efectos producidos por una situación jurídica, con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, que pone un límite al efecto inmediato (cfr. Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (derecho transitorio), pág. 19. Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1976

Las situaciones o relaciones jurídicas totalmente agotadas caen bajo el imperio de la antigua ley, en tanto que las que nacen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, serán por ella reguladas.

Así la más calificada doctrina destaca que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711 consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Conf. Rivera Julio Cesar Medina Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá). Edit. La Ley. Avellaneda (Pcia. de Bs.As.), 2014. pp. 77/78; Ghersi Weingarten. Directores. Código Civil y Comercial. T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, pp.34/40), reconociéndose que el tema que inicialmente causará mayores dificultades será el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación emerge como insuficiente para evitar inconvenientes en el paso de una ley a otra, lo que no es una cuestión menor por su vinculación con la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas en trámite.

El problema, reitero, se presenta en el caso de las situaciones en curso de ejecución, como podría considerarse el caso de autos, en donde la sentencia impugnada versa sobre la fijación de alimentos a favor de una persona menor de edad, situación jurídica ésta que no se encuentra agotada al día de la fecha y que, por el contario se prolonga en el tiempo en principio, hasta que la alimentada cumpla los 21 años de edad.

Respecto de las situaciones jurídicas en curso de constitución, Moisset de Espanés las explica afirmando que antes de la vigencia de la ley nueva, se han producido ciertos hechos, aptos, para comenzar la gestación de una situación jurídica y puede ocurrir que las antiguas normas que gobernaban la validez o eficacia de esos hechos hayan sido modificadas. En ese caso entiende que el principio de efecto inmediato de las nuevas leyes obliga a aplicarlas, incluso a la constitución de la situación jurídica, puesto que dicha constitución aún no se había consumado íntegramente. “En resumen, si el nacimiento de una situación jurídica, no es un hecho instantáneo sino prolongado en el tiempo, deberá juzgárselo de acuerdo a la ley vigente en el momento en que completa el proceso de gestación. Y con mayor razón, se aplicará la ley nueva a la posterior modificación o extinción de esa situación jurídica, o a las consecuencias que ella engendre, ya que en definitiva tendrá que dársele un tratamiento similar al de las situaciones jurídicas nuevas, es decir, las nacidas con posterioridad al cambio de legislación (aut, cit. op.cit. pág. 23).

Se estima que en estos casos como el de autos en donde la cuestión a dilucidar se refiere al efecto de la fijación de la prestación alimentaria a favor de la hija menor de edad, sin que haya recaído sentencia firme al respecto, y sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada en esta materia, se impone la aplicación inmediata de la nueva ley toda vez que estamos en presencia de una situación jurídica que se venía gestando, que no es instantánea, que no se ha consumido sino que, por el contrario, perdura en el tiempo. Se trata de una consecuencia no agotada de una situación jurídica, al decir de maestro Moisset de Espanés,

“La ley toma a la relación ya constituida.o a la situación.en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Del mismo modo, si antes de la vigencia de la ley nueva se han producido ciertos hechos aptos para comenzar la gestación de una situación según la vieja ley, pero insuficientes para constituirla (o sea, la situación o relación está in fieri), entonces rige la nueva ley (cfr. Moisset de Espanés, Luis “La irretroactividad de la ley y el efecto diferido en J.A. Doctrina 1972-819, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit. pág. 29).

Una ley es retroactiva, entonces, cuando se la aplica como si hubiese estado vigente en un tiempo anterior a aquel en que efectivamente entroì en vigor. O sea, consiste en la posibilidad de que la aplicacioìn de una norma afecte a un tiempo anterior o ya transcurrido, previo a su vigencia formal (Moisset de Espanés, Luis, La irretroactividad de la ley y el efecto diferido, en JA Doctrina 1972, paìg. 819.LOPEZ OLACIREGUI, Joseì M., Efectos de la ley con relacioìn al tiempo. Abuso del derecho y lesioìn subjetiva, en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, anÞo X, n° 21, Julio/dic. 1968, paìg. 74; MORELLO, Augusto M., Eficacia de la ley nueva en el tiempo, en Examen y criìtica de la reforma del CC, La Plata, ed. Platense, 1971, t. 1 paìg.60; LAVALLE COBO, Jorge, en Coìdigo Civil y leyes complementarias, t. I, Bs. As., Astrea, 1978, p. 25; C Fed. Sala II Civ. y Com. 26/5/70, ED 36 756.CSN 26/4/1995, LL 1996-A-204).

Con este criterio recientemente la Corte Federal ha resuelto que “ a la luz de la doctrina según la cual corresponde atender a las nuevas normas que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que la pretensión de los demandantes se encuentra hoy zanjada por las disposiciones del citado arto 64 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma de la que, en virtud de la regla general establecida en el art. 7 del mencionado código y de la citada doctrina, no puede prescindirse. No cabe pensar que la inscripción del menor ante el registro pertinente según las pautas establecidas por la ley 18.248 hoy derogada el hijo debía llevar primero el apellido paterno, configure una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones el hijo puede llevar opcionalmente en primer lugar el apellido (C.S.J.N., “D. 1. P., V. G. Y otro el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo 6/8/2015).

Fuera de ello y en lo que aquí interesa y ha sido materia de apelación, respecto de la retraoctividad de la cuota fijada en el decisorio en crisis, el art.548 del Código Civil y Comercial establece que “los alimentos se deben desde la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fechaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la interpelación .

Se presenta en el caso lo que Moisset de Espanés califica como cambio de legislación solo aparente, hipótesis en que la nueva ley tiene aplicación inmediata, debido a que el texto se limita a incorporar soluciones jurisprudenciales o doctrinarias que ya integraban el sistema jurídico, de manera que no se ha producido un cambio real en el derecho vigente, y la nueva norma no encuentra dificultades para su aplicación inmediata pues los problemas contin úan solucionándose en el mismo sentido que antes de su incorporación (cfr. Moisset de Espanés, op. cit. pág. 32).

En conclusión ya sea por tratarse de una situación no consolidada y por no existir en rigor una modificación al derecho vigente, corresponde la aplicación inmediata del mentado art. 548 que acogiendo la solución doctrinaria y jurisprudencial existente en la materia recepta el principio de retroactividad de la sentencia que fija alimentos.

Este Tribunal, antes de la vigencia del nuevo código y en cuanto a la interpretación del art. 129 inc. VI del C.P.C.que dispone el efecto retroactivo de la cuota a la fecha del fracaso de la mediación en los casos en que se cumple dicha etapa o de la interposición de la demanda, ha sostenido en forma reiterada la aplicación de dicha directriz en todos los procesos por alimentos, esto es los fijados como medida cautelar inaudita parte y cuando se trata de alimentos definitivos y que no obsta a ello el hecho de que en la causa pudiera tenerse por acreditados ciertos pagos en efectivo y en especie que habría realizado el alimentante, dado que, al momento de efectuarse la liquidación de la deuda por las cuotas devengadas, podrá deducir el total de las sumas abonadas en tal concepto, con lo cual no sufre perjuicio alguno (cfr. Expte. N° 651/10 caratulado: “SAAVEDRA CARLOS ARTURO C/ BOGADO BRITEZ TERESA IDALIA P/ ALIMENTOS , 30/03/2011, L.S. 03-435; Expte. N° 674/11 – S. E. B. C/ G. S. R. P/ ALIMENTOS PROVISOR. MEDIDA CAUTELAR, 28/02/2013).

Tal disposición se funda en el entendimiento que, siendo la finalidad de los alimentos el satisfacer necesidades de subsistencia impostergables y consideradas esenciales para un adecuado desarrollo del alimentado, los alimentos se deben desde que son pedidos, pues se entiende que desde entonces el alimentado los necesitó (Cf. CCC y M. 4ta. de Mza., 19/02/04, L.S. 169-21). Ergo, si el alimentante no se aviene en forma espontánea e inmediata a su total satisfacción, mediante el depósito total de la cuota peticionada, debe asumir las consecuencias jurídicas de su resistencia.

Tal como lo ha resuelto esta Cámara en los fallos antes citados solo excepcionalmente, el efecto retroactivo de la cuota alimentaria no resulta procedente a la fecha de interposición de la demanda o de la audiencia de mediación , cuando el alimentante haya abonado desde el inicio del proceso, igual o mayor monto que el fijado en la resolución en tal concepto y esto resulta indubitable de las propias constancias del expediente (vg.las boletas de depósitos judiciales y/o comprobantes de depósito en la caja de ahorros de usuras pupilares abierta a tal fin o el resumen histórico de dicha cuenta), caso contrario, corresponde establecer la retroactividad conforme a los criterios expuestos y el alimentante, al momento de practicarse liquidación por las cuotas devengadas o de la ejecución de las misma, deberá acreditar los pagos efectuados a cuenta de tales importes, ya sea en dinero en efectivo o en especie en aquellos rubros que doctrina y jurisprudencia admiten como satisfactivos de las necesidades incluidas como componentes del deber alimentario. ( Cf. CN Civ. Apel., sala J, 09/012/2004, La Ley Online: AR/JUR/7194/2004).

Esta situación excepcional no se presenta en el caso por cuanto no surge de las constancias de autos que el alimentante haya depositado judicialmente el importe fijado, no en concepto de alimentos provisorios, sino los aquí fijados que son alimentos definitivos, sin perjuicio, reiteramos, que los pagos que acredite haber efectuado sean deducidos de la liquidación pertinente.

Más allá que los pagos efectuados no han sido realizados en el presente proceso, no habiendo sido admitida la prueba ofrecida por el apelante ante esta alzada, razón por la que no puede comprobarse en esta etapa su existencia, lo cierto es que el mismo recurrente invoca que ha venido pagando una suma similar en parte de su relato afirma que es mínimamente menor- a la fijada en el presente proceso, razón por la que no se vislumbra la situación excepcional que autorizaría apartarnos de la regla general de la retroactividad antes referida, que exige el depósito de una suma igual o mayor a la que finalmente es objeto de condena.

En cuanto a la imposición de costas, el otro aspecto en que centra sus agravios el apelante, también advertimos que no le asiste razón.

En efecto, el mismo solicita se “morigeren las costas tomando en consideración que la suma fijada de $ 6.500 es la que ya abonaba por lo que el litigio planteado a partir de fs.153 ha sido innecesario.

Los ordenamientos procesales reconocen dos sistemas en materia de costas: 1) el sistema automático, que funda la condena en la derrota procesal, encontrándose algunas modalidades según la instancia o las características del proceso; se parte del presupuesto objetivo de la derrota, de manera que la sentencia debe contener una decisión expresa en tal sentido. 2) el sistema de albedrío judicial que sienta el principio de que las costas se impondrán al litigante de mala fe o temerario, pero deja la apreciación casuística de la norma al criterio del juzgador, con la consiguiente facultad de no imponer las costas cuando se estime que el vencido procedió de buena fe ( Gozaíni, Osvaldo A., “Costas procesales , Ediar, Bs. As., 2007,Vol I, p. 39).

Nuestro código procesal local adopta el primer sistema. Las costas deben ser soportadas por el perdidoso, no se imponen como sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, los que deben ser reembolsados con independencia de la buena o mala fe del litigante.

Así se ha dicho que “el principio general contenido en nuestra legislación procesal se asienta en el criterio objetivo de la derrota. Quien pierde afronta las costas (art. 36 inciso primero del Código Procesal Civil). El inciso segundo de la norma establece una aparente excepción al principio, pues al hablar de vencimiento recíproco, aunque las costas puedan ser dispuestas en el orden causado, el fundamento sigue siendo el del vencimiento. Aún en el caso de que las costas provengan de una nulidad de procedimiento -las que deben ser soportadas, en principio, por quien la ocasionó- la excepción contenida en el inciso tercero del artículo 36, carga las costas a la parte que se opone a la nulidad y resulta vencida. El inciso cuarto del artículo involucrado no hace excepción al principio general, sino que añade responsables por las costas.Por último, el inciso quinto establece una verdadera excepción y vuelca las costas sobre el vencedor o las distribuye en el orden causado “cuando resulte evidente que el contrario no dio motivo a la demanda o articulación, y se allanó de inmediato.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha sentado la posibilidad del apartamiento del principio objetivo de la derrota y la imposición de costas en el orden causado en caso de allanamiento cuando del análisis efectuado precedentemente surja justamente la procedencia de tal apartamiento: “el apartamiento de la regla general del art. 36 inc. 5 del C.P.C. exige la concurrencia de elementos. Esto significa que, sólo una vez establecido que no se dio lugar a la demanda o articulación, que hubo allanamiento y entrega o depósito de lo debido y que no se trataba de deuda líquida, exigible y de plazo vencido podrá dejarse de lado la regla que obliga a condenar al vencido, pudiendo el juez, según el caso, condenar al vencedor o declarar las costas en el orden causado (“Banco de Previsión Social en J: Banco de Previsión Social c/Amado Sapag p/Ejecución Típica. Casación , Suprema Corte de Justicia Mza., 26/11/1982, LS 176-372; “Bassi de Perez Larrañaga Adelina Barbara y otro en J: Bassi de Perez L. Adelina y otro-Carlos Pace, Reivindicación y Nombre Interventor-Casación-Revisión , Suprema Corte de Justicia Mza., LS 097-344).

Es decir que, no obstante que nuestro sistema procesal en materia de costas sigue el principio chiovendano de la derrota, contempla la posibilidad de la imposición de las mismas al vencedor o en el orden causado, cuando resulta evidente que el vencido no dio motivo a la demanda o articulación y se allanó de inmediato, haciendo entrega o depositando lo debido.En el caso se da la particular situación que la demanda por fijación de alimentos es entablada por el alimentante y no la alimentada, es decir, los roles de parte actora y demandada, se encuentran en relación inversa a la que ocupan en la relación jurídica sustancial que sirve de causa (acreedor-deudor). El accionante en su demanda peticionó se fijara en concepto de alimentos la suma de $ 1.000 correspondiente al 50% del alquiler donde vive la menor; la obra social OSDE exclusivamente para su hija; $ 300 en concepto de costo mensual de la guardería a la que concurre; $ 350 por telefonía e internet y la suma de $ 1.000. Dicha pretensión es resistida por la demandada, por considerar el ofrecimiento insuficiente, sin cuantificar el monto que considera debe ser fijado en dicha oportunidad. Es recién en ocasión de plantear hechos nuevos a fs. 153 cuando precisa en la suma de $ 30.000 la cuota que estima corresponde para luego establecerla en la suma de $ 15.000 a fs. 215.

No obstante que la cuota es menor a la cuantificada por la demandada, lo cierto es que tampoco se acoge la pretensión deducida por el actor, razón por la que considero no existen razones para apartarnos del principio que rige en la materia por el cual las costas deben ser impuestas al alimentante a fin de que los alimentos no se vean disminuidos.

Más allá de que pueden existir excepciones o “matices en la aplicación del principio general, y que uno de los supuestos que justifican excepcionar de esta regla es justamente el de los reclamos exorbitantes o abusivos, en el sub lite la cuantificación formulada por la alimentada, quien en el proceso, reitero reviste la calidad de demandada, en función de sus necesidades, de las posibilidades del alimentante, del imperativo de mantener la situación económica y el nivel de vida del que gozaban durante la convivencia de sus progenitores, no es desmesurada, injustificada o abusiva.Por otra parte cabe considerar que a los fines de establecer la base regulatoria tenida en cuenta para el cálculo de los honorarios debe computarse los alimentos fijados en la sentencia y no reclamados, por lo que desde este aspecto tampoco asiste razón al recurrente que se considera agraviado si se toma una base mayor.

Concluyo por tanto que resulta aplicable el principio rector en materia alimentaria conforme al cual las costas se imponen al alimentante aún por la parte en que se rechaza la pretensión, a fin de que no recaiga su pago sobre el importe de la cuota la que tiene carácter asistencial, toda vez que la contraparte en dichos juicios son los hijos menores de edad (Bossert Gustavo, ob. cit., p.410/411; Segunda Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, 15-02-08, LS 117-186).

7- Finalmente, respecto al recurso planteado por el Dr. Montalto por sus honorarios, adelanto que la queja corre igual suerte.

Al alegar razones el letrado manifiesta que corresponde se le regulen honorarios por el monto en que no se acoge el pedido de la demanda, esto es ($.), suma que resulta de restar el monto fijado de ($.) a la suma por ella reclamada de ($.).

Teniendo en cuenta que la demanda fue entablada por el alimentante en tanto que la alimentada no reconvino cabe considerar que el “monto del juicio a los fines arancelarios es el pretendido en la demanda y no el cuantificado en la contestación, razón por la que no corresponde regular los honorarios en base a este último.

En razón de ello se impone la confirmación del fallo apelado también en este aspecto.

Por lo expuesto, si mi opinión es compartida por los colegas que inte-gran el tribunal, debe desestimarse el recurso de apelación promovido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Politino y Ferrer adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA.ZANICHELLI DIJO:

Las costas de Alzada, no habiendo prosperado el recurso, corresponde que sean impuestas al apelante vencido (arts,. 35 y 36 del C.P.C).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Politino y Ferrer adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 13 de Octubre de 2.015.

Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal

RESUELVE:

I- No hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos a fs. 656 y 660 en contra de la sentencia de fs. 618/629.

II- Imponer las costas del recurso de apelación planteado a fs. 660 al apelante.

III- Omitir pronunciamiento sobre costas por el recurso de apelación de fs. 656 (art. 40 del C.P.C.).

III- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Manuel Montalto y Fabiana Marcela Quaini por el recurso de apelación de fs. 660 en las respectivas sumas de ($.) y($.) (art. 15 ley 3641).

IV- Regular los honorarios profesionales de los Dres. L. Cecilia Ferri y Manuel Montalto por el incidente de caducidad resuelto a fs. 746/749 en las respectivas sumas de ($.) y ($.) (art. 14 ley 3641).

COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE. BAJEN.

Dra. Carla Zanichelli

Juez de Cámara

Dra. Estela Inés Politino

Juez de Cámara

Dr. Germán Ferrer

Juez de Cámara