Falta del deber de seguridad de la entidad deportiva por la muerte de un jugador no profesional de futsal que impactó su cabeza contra una pared de cemento ubicada detrás del arco.

FutsalPartes: M. M. X. c/ Asociación Deportiva y Cultural Lacar s/ daños y perjuicios derivados de la responsabilidad contractual de particulares

Tribunal: Cámara de Apelaciones lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén

Sala/Juzgado: II

Fecha: 3-jul-2015

Cita: MJ-JU-M-94910-AR | MJJ94910 | MJJ94910

Teniendo en cuenta el deber de seguridad previsto en la Ley de Defensa del Consumidor se admitió la acción de daños contra una asociación deportiva por la muerte de un jugador no profesional de futsal que impactó su cabeza contra una pared de cemento ubicada detrás del arco. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Cuadro 1

Sumario:
1.-Corresponde admitir la acción de daños intentada contra una asociación deportiva por la muerte de un jugador amateur de futsal que, cuando jugaba un partido en una cancha que rentó a la demandada, impactó su cabeza contra una pared de cemento ubicada detrás del arco sin protección alguna, en tanto se configuró el incumplimiento del deber de seguridad que la Ley 24.240 exige en el ámbito de los contratos de consumo, máxime cuando aquella no probó que la víctima hubiera efectuado un uso fuera de lo previsible o una anormal utilización del campo de juego diseñado en el gimnasio.

Fallo:

ACUERDO: En la Ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén, a los tres (3) días del mes de Julio del año 2015, la Sala II de la Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, integrada con los señores Vocales, doctores María Julia Barrese y Pablo G. Furlotti, con la intervención de la Secretaria de Cámara, Dra. Mariel Lázaro, dicta sentencia en estos autos caratulados: “M. M. X. c/ Asociación Deportiva y Cultural Lacar s/ d. y p. derivados de la responsabilidad contractual de particulares”, (Expte. Nro.: 28566, Año: 2011), del Registro de la Secretaría Única del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería N° UNO de la IV Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Junín de los Andes.

De acuerdo al orden de votos sorteado, la Dra. María Julia Barrese, dijo:

I.- A fojas 422/452 se dictó sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Sr. Juez interviniente rechazó la acción de daños iniciada por la señora M. X. M., en representación de su hijo menor de edad, con costas en el orden causado (art. 68 in fine CPCyC).

II.- Contra el pronunciamiento citado se alzó la parte actora, por intermedio de su letrado apoderado, a fs. 472/478. A fs. 461 los Dres. . y ., por si y en representación de la Dra. ., apelan la regulación de sus honorarios profesionales, argumentando que el a quo no tuvo en consideración su actuación en autos, en doble carácter de apoderados y patrocinantes de la Compañía Aseguradora.

Conferido el pertinente traslado del recurso interpuesto por la accionante, el mismo fue contestado por la demandada, a través de su letrada apoderada, a fs. 482/499 y vta., quien solicitó el rechazo de la mencionada impugnación.

A fs. 503 dictaminó el Sr.Defensor de los Derechos del Niño y Adolescente, quien requirió a este Tribunal que revoque la sentencia de primera instancia, en virtud de las consideraciones que expuso y a las que me remito “brevitatis causae”.

III.- Descripción de los agravios de la accionante:

A. En primer lugar, critica la apelante las aseveraciones del a quo en cuanto le ha imputado a su parte la falta de actividad probatoria, a efectos de acreditar la mecánica del infortunio que provocó el fatal desenlace consistente en la muerte del padre del menor representado en estos autos. Sostiene que tal extremo ha quedado acreditado con el testimonio de Federico Trevisán, que trascribe en la expresión de agravios sub análisis. El letrado apoderado, -a título personal, según lo entiendo- se explaya luego, sobre su propia actuación profesional desplegada durante la etapa probatoria y la desarrollada en una investigación fiscal preliminar, afirmando que la ponderación de tal extremo no puede ser soslayada por esta Cámara al resolver, requiriendo, asimismo, que sea corregida la arbitrariedad que imputa al sentenciante, en el denunciado aspecto.

B. De seguido, critica al judicante, afirmando que ha descalificado en forma dogmática y arbitraria la pericia practicada por el Ingeniero Filippi, en estas actuaciones. Requiere a este Tribunal que revea la decisión del juez de grado en lo que concierne a la valoración del mencionado informe pericial.

C. De seguido, la recurrente impugna las consideraciones del a quo sobre la inexistencia de vicios en la cancha de futsal en donde se produjo el luctuoso accidente ventilado en este proceso.

Sostiene que el sentenciante ha fragmentado el análisis del concepto de “cosa riesgosa” en dos partes que enuncia como: 1. el piso de parquet del gimnasio; 2. la pared con revoque de cemento del fondo de ese espacio cubierto.Dice que tal razonamiento es errado, dado que dentro del concepto de “cosa” deben ser incorporadas la totalidad de las instalaciones en donde se llevó a cabo la actividad deportiva de fútbol de salón en la que participó Claudio Pusineri -la víctima- y por la cual aquel abonó el precio fijado por la demandada.

Refiere la impugnante que varios han sido los factores que tornaron riesgoso al gimnasio en cuestión, de conformidad a lo que surge de la pericia efectuada por el arquitecto Rubinger, quien ha concluido que los muros situados detrás de los arcos debían contar con protecciones tales como recubrimientos acolchados o elásticos. Seguidamente, se remite a los dictámenes periciales del mencionado arquitecto y del ingeniero Filippi, señalando que ambos expertos han descrito las características del piso del gimnasio y concluye que posiblemente, la falta de una limpieza adecuada del mismo, fue la causa del deslizamiento de la víctima, quien terminó impactando con su cabeza contra la pared.

A continuación, la apelante critica las afirmaciones del a quo respecto a la mecánica del accidente. Enfatiza, apelando a principios de la física, que no resulta igual el hecho de golpearse la cabeza contra un piso de madera de las características constructivas que poseía el gimnasio al momento del siniestro, que impactar contra una pared de cemento. Cuestiona las aseveraciones del juzgador respecto a la ausencia de peligrosidad de la pared contra la que impactó la víctima, que no fue considerada por el a quo como un obstáculo al que debió haberse dotado de elementos de protección.

La impugnante enfatiza sobre las circunstancias fácticas acaecidas en el momento de producirse el siniestro, afirmando que la existencia de un riesgo latente se transformó en la causa eficiente del daño fatal. Sostiene que dicho luctuoso desenlace pudo ser prevenido oportunamente por la demandada.A continuación, centra su crítica en la evaluación de la conducta de la victima realizada por el sentenciante, afirmando que no ha explicitado qué criterio de valoración siguió para determinar si la velocidad con la que se condujo Pusineri en la jugada fue descontrolada o si su proceder constituyó la adopción de una conducta riesgosa. Indica que si los elementos de seguridad del gimnasio hubiesen sido los adecuados la velocidad que la víctima le imprimió a su estrategia deportiva no hubiese sido relevante, dado que en tal caso, el accidente no hubiese ocurrido.

Luego de valorar el testimonio de Trevisán y las conclusiones periciales de Rubinger y Filippi acerca de las características del piso del gimnasio, la apelante se explaya sobre la obligación de seguridad que pesaba sobre la demandada.

A la par, sostiene la quejosa que ni la demandada ni la compañía de Seguros citada han probado la culpa de la víctima, a efectos de eximirse de la responsabilidad imputada por su parte.

Refiere, seguidamente, a la distancia existente entre la línea de fondo de la cancha y la pared contra la que impactó la víctima, afirmando que las reglamentaciones de AFA son simplemente ejemplificativas, pero no definen los niveles mínimos y/o máximos de distancia a obstáculos, ni las condiciones de seguridad de cada gimnasio y/o cancha en particular.

Cuestiona la impugnante, las aseveraciones del sentenciante en cuanto ha considerado que el arco de la cancha era de hierro, por considerar que dicho extremo no ha sido acreditado.

D. La apelante tilda de errónea la interpretación del a quo acerca de la ruptura del nexo causal por el hecho de la víctima. Insiste en que el piso del gimnasio adquirió el carácter de cosa viciosa, en la contingencia, por poseer defectos de seguridad, posiblemente vinculados con una deficiente limpieza.Acto seguido, la apelante realiza una serie de consideraciones sobre las prescripciones de la ley de Defensa del Consumidor y acerca de los principios inherentes al factor de atribución objetivo de responsabilidad en el marco de dicha legislación, que considera aplicables al sub examine. Con fundamento en el art. 901 del Código Civil, argumenta que la demandada debió prever que según el curso ordinario y normal de las cosas algún usuario del gimnasio pudiera caerse al piso, fracturarse, chocar contra otro contrincante o lesionarse leve o gravemente, en una práctica deportiva.

E. Finalmente, la recurrente cuestiona por considerarla incorrecta, la interpretación de las causales de exoneración de responsabilidad de la demandada efectuada por el judicante. Critica que el a quo hubiera considerado imprudente o negligente la conducta adoptada por la víctima en el evento dañoso, citando jurisprudencia de la CSJN sobre las características que debe reunir el hecho de la víctima, a los efectos de interrumpir el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio al que refiere el art. 1113 del Código Civil. Reitera que las demandadas no han acreditado el obrar culposo imputado a la víctima.

IV.- Respuesta de la demandada:

Luego de realizar una serie de consideraciones a favor del criterio adoptado por el a quo en la sentencia que se cuestiona, la accionada contesta los agravios anteriormente reseñados.

A. En lo que hace al primer motivo de queja, argumenta que su contendiente no ha producido prueba pericial médica, a efectos de acreditar la relación de causalidad entre el golpe que sufriera Pusineri y su deceso. Afirma, en tal sentido, que la accionante intentó en una primera instancia, adjudicar la causa del fallecimiento de la víctima a la mala praxis médica, de acuerdo a las constancias obrantes en la causa penal que se han agregado a estos autos.

Continúa argumentando que toda vez que en sede penal no obtuvo el resultado previsto, en los presentes intentó hacer responsable civilmente a su parte.Afirma que dicha responsabilidad imputada no existió, atento a que la Asociación Deportiva Club Lacar ha cumplido con la provisión de todos los elementos de seguridad requeridos para la práctica deportiva segura, en el gimnasio donde se produjo el siniestro, incluso con los relativos a la práctica de futsal, mencionando a tal efecto, que el piso del salón era el apropiado, que sus condiciones de limpieza eran las requeridas y que se había respetado una distancia libre de obstáculos, fuera de los lími tes de la cancha. Resalta que el accidente se produjo debido a la gran velocidad a la que venía corriendo el fallecido Pusineri, quien al caer, se deslizó por más de dos metros y medio por el piso.

Asevera que tal situación reduce la velocidad y fuerza de impacto, por la fricción de la ropa y cuerpo contra el piso; no obstante, asevera la demandada que la víctima llegó a la pared con tal fuerza como para recibir semejante golpe, que le provocó un supuesto traumatismo de cráneo.

B. En cuanto al segundo motivo de queja, sostiene la recurrida que la descalificación del informe pericial elaborado por el ingeniero Filippi, lejos de ser arbitraria y errónea, se encuentra debidamente fundada en los demás elementos probatorios obrantes en autos que demuestran las falacias o falsedades que a su criterio, contiene el mencionado dictamen y que su parte ya había advertido al efectuar la impugnación. Asevera la accionada que el juez obró conforme a derecho, al haber considerado las conclusiones de la pericia que valoró como la más correcta, ajustada a la realidad y a los conocimientos técnicos correspondientes. Por ello, concluye requiriendo que este agravio también sea desestimado.

C. En la respuesta al tercer agravio, expresa la parte demandada que en el caso se trata de un accidente ocurrido con la intervención de una cosa inactiva o inerte.Reitera conceptos vertidos por el juzgador al relatar en la sentencia los términos de la contestación de demanda, respecto a que este tipo de cosas pueden ocasionar un daño cuando por su situación anormal provocan una contingencia dañosa.

Dice que en el caso, ello no ocurrió, por cuanto su parte cumplió con la obligación de mantener la cosa inerte en perfecto estado de conservación y uso y con las reglamentaciones de AFA, que no exigen que las paredes del lugar tengan protección para evitar golpes de la cabeza de los jugadores. Afirma que desde la línea de fondo de la cancha a la pared hay un retiro mayor de dos metros. De seguido, trascribe un párrafo de la sentencia que aborda este aspecto litigioso acogiendo su planteo defensista.

Critica la accionada las expresiones del apelante en relación a las supuestas confusiones o errores del juzgador al haber desarrollado el alcance conceptual inherente a la “cosa”. Defiende el criterio seguido por el judicante en esta materia, argumentando que ninguna de las cosas inertes a las que la contraria pretende otorgar la responsabilidad en el deceso de Pusineri, fueron aptas, por si mismas, de ocasionarlo; ello a su criterio, determina la interrupción del nexo causal entre el hecho y el daño, por un eximente de responsabilidad a la que más adelante se refiere en la contestación.

Vuelve a citar al a quo, trascribiendo párrafos de la sentencia impugnada, para concluir que el piso del gimnasio era apto para la práctica deportiva de futsal y que se hallaba en perfectas condiciones de aseo y mantenimiento, agregando que la cancha respetaba las medidas y retiros mínimos previstos por la reglamentación de la AFA de aplicación a ese deporte. Concluye que de este modo, quedan eliminados dichos elementos de riesgo.

Remite a las conclusiones del a quo en cuanto a que la pared contra la que impactó la víctima se encontraba a 2,31 mts.de distancia de la línea de fondo de la cancha, circunstancia que da cuenta del cumplimiento de la reglamentación de AFA -art. 7.2.1 del reglamento de Futsal vigente a esa fecha que prevé una distancia de 70 cm extra de la línea de fondo-. Aduna que en el lugar del impacto no existían otros obstáculos, tales como columnas, bancos y/o cualquier otro que pudiera ser peligroso y que la pared se encontraba en perfecto estado de conservación. Concluye que en tales condiciones, pretender que la misma se encontrara acolchada, constituye un exceso de prevención que no tenía razón de ser y así lo consideró el a quo al resolver.

Afirma que la actora nunca invocó la condición de cosa inerte riesgosa de la pared y que ahora pretende introducir esta cuestión en la etapa recursiva; por tal razón aduce que esta Cámara no debería considerar tal agravio.

También, refuta las argumentaciones de su contendiente acerca del carácter riesgoso que pudo haber adquirido el gimnasio en la contingencia, afirmando que de ninguna prueba aportada a estos autos pudo haberse extraído tamaña conclusión.

Sostiene en este sentido, que si bien es opinión del perito interviniente que las paredes podrían haber contado con protecciones, a efectos de minimizar aún más todo tipo de riesgo, ello constituye una apreciación a título personal del experto, siendo correcta la interpretación del juez que ha considerado un exceso el cumplimiento de tal exigencia, atento a las distancias existentes entre la pared y el fondo de la cancha, que excede ampliamente los límites mínimos libres de obstáculos que prevén las normativas deportivas aplicables al caso.

Párrafos más abajo, insiste en afirmar que la impericia, imprudencia o negligencia en la conducta seguida por la víctima fue la verdadera causa del daño, argumentando que, además, Pusineri conocía perfectamente el lugar ya que no era la primera vez que iba a jugar futsal a dicho gimnasio.Concluye que en las prácticas deportivas la habilidad de cada jugador, el manejo de su técnica y del dominio de su cuerpo adquieren relevancia, resultando de evidencia que Pusineri no jugó de una manera apropiada, dado que su carrera fue realizada a una velocidad excesiva y descontrolada, sin haber efectuado ninguna maniobra para amortiguar el golpe.

Realiza una serie de manifestaciones sobre la denunciada ausencia de autorización de la AFA, sosteniendo que en el caso el grupo de amigos que estaba jugando un partido de futbol 5 no participaba de ningún torneo deportivo que requiriera autorización de AFA ni de la Municipalidad local. En respuesta al cuarto agravio, insiste la demandada en que la conducta culposa de Pusineri ha generado la causal de exoneración de responsabilidad de su parte.

Con relación a la pretendida aplicación de la ley de defensa del consumidor expresa la demandada que en el supuesto no se advierte configurada la responsabilidad objetiva regulada en el art. 40 del régimen consumeril, dado que su parte puso a disposición la “cosa” para su uso en forma tal que, utilizada en condiciones previsibles y normales, no representaba ningún riesgo para la salud o la integridad física del usuario.

Reitera que, además, no era la primera vez que la víctima concurría al salón para practicar futsal, sino que concurría periódicamente.

A continuación, sostiene que tampoco existió incumplimiento contractual de su parte, en cuanto a la seguridad de las instalaciones puestas a disposición para la práctica deportiva y que, de hecho, luego de la caída de Pusineri y de su retiro en ambulancia, todos sus compañeros continuaron con el partido. A su criterio, ello demuestra que el gimnasio se encontraba en perfectas condiciones para su uso y que el accidente ocurrido fue un hecho eventual, aislado y propio del accionar de la víctima.Agrega la recurrida que su parte no es una organización empresaria, sino una asociación sin fines de lucro y que la contribución que cobra por el uso de las instalaciones a quienes no son socios, como por ejemplo Pusineri, está destinada a solventar gastos de mantenimiento, limpieza, iluminación, uso de pelotas, etc. Sostiene que el Club Lacar posee un seguro de responsabilidad civil para cubrir posibles daños a los usuarios, aclarando que tal no fue el caso de marras, aún cuando la compañía de seguros fue citada al juicio. Para refutar el quinto agravio referido a la incorrecta interpretación de las causales de exoneración de responsabilidad, reitera consideraciones sobre la mecánica del accidente y la imprudencia e impericia que imputa a la víctima en el evento.

V.- Análisis de los agravios:

A. Introducción: Me permito a modo introductivo, efectuar las pertinentes aclaraciones que deben preceder al análisis de los agravios y de su contestación, descritos en prieta síntesis.

Reiteradamente, esta sala se ha remitido a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tanto dicho órgano máximo del sistema judicial ha sostenido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, etc.), en mérito a lo cual no seguiré al recurrente en todos y cada una de sus fundamentos sino solo en aquellos que sean conducentes para decidir el presente litigio. En otras palabras, se considerarán los hechos jurídicamente relevantes (cfr. Aragoneses Alonso “Proceso y Derecho Procesal”, Aguilar, Madrid, 1960,

pág. 971, párrafo 1527), o singularmente trascendentes (cfr. Calamandrei “La génesis lógica de la sentencia civil”, en “Estudios sobre el proceso civil”, págs.369 y ss.).

Estimo oportuno destacar que el juzgador no posee obligación de ponderar en su sentencia todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que entienda, según su criterio, pertinentes y útiles para formar en su ánimo la convicción necesaria a efectos de proporcionar fundamentos suficientes a su pronunciamiento.

En tal sentido, el Alto Tribunal de la Nación sostuvo que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino solo aquellas que estimen conducentes para fundar su decisión (CS, Fallos, 274:113; 280:320; entre otros), ni deben imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos (Fallos, 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267; entre muchos otros), motivo por el cual la ausencia de consideración concreta de alguna de ellas no significa falta de valoración sino la insuficiencia de aptitud convictiva del elemento de prueba o del argumento como para hacer variar el alcance de la decisión.

Sobr e estas bases, abordaré los agravios de la parte actora y la respuesta que han merecido por parte de la demandada. B. En cuanto al primer aspecto de la queja actoral, advierto que si bien el a quo se ha referido a la escasa actividad probatoria desarrollada en autos por la parte actora, a efectos de acreditar la existencia y mecánica del infortunio que causara la muerte del Sr. Claudio Pusineri y los motivos de su deceso, finalmente, ha tenido por acreditado tal extremo, con la prueba obrante en autos. En especial, el juzgador ha contado con los antecedentes obrantes en el expediente FJU IPF 3587/210, incorporados como prueba a estos actuados, en donde se encuentra agregada en copia, la historia clínica de Claudio Pusineri correspondiente al hospital Ramón Carrillo de San Martín de Andes (fs. 28/39).

A la vez, a fs. 44/66 de tal trámite, obra glosada la historia clínica del Hospital Privado Regional de Bariloche. Por su parte, a fs.78/80 de esa causa que tuvo a la vista el juez de grado, se produjo el informe médico forense del que emerge que la principal causa de la mala evolución del traumatismo de cráneo que padeció Pusineri se debió a la persistencia del edema cerebral asociado con las contusiones hemorrágicas secundarias al traumatismo craneal. Concluyó el perito judicial que si bien existió error médico el primer día de internación en el hospital Ramón Carrillo de San Martín de los Andes, hecho que motivó una demora del exacto diagnóstico de las lesiones cerebrales en doce horas o más, no puede asegurarse ni descartarse con razonable certidumbre, que esta demora haya tenido una relación causal con el fatal desenlace final.

Tales constancias relevantes fueron valoradas por el a quo, quien en la sentencia impugnada ha hecho mención y ha ponderado las mismas, como así también, el testimonio de Federico Trevisán, que ha sido trascrito en el decisorio puesto en crisis.

Por tal razón, sin ánimo de menospreciar el notorio disgusto que han provocado las consideraciones del judicante en el ánimo del abogado ., considero insustancial el contenido de este aspecto de la queja, en tanto la misma trasunta una mera disconformidad del profesional que representa a la parte actora con tales apreciaciones, que, por lo demás, no aportan ningún elemento significativo para la dilucidación de esta litis.

Señalo, a esta altura, que las argumentaciones vertidas por la demandada en el responde recursivo acerca de la ausencia de producción de prueba pericial médica en autos -falencia que imputa a un proceder procesal defectuoso de la contraria-, también resultan insustanciales, dado que el dictamen del forense obrante en la causa penal anejada a los presentes, da cuenta suficiente de los aspectos relevantes que, desde la faz médica, debían ser objeto de prueba en los presentes.

C.El segundo aspecto de la queja, esto es el relativo a los términos descalificantes empleados por el juzgador al momento de ponderar el dictamen pericial realizado en estas actuaciones por el ingeniero Filippi, será abordado de manera conjunta con los restantes agravios, por referirse a aspectos que hacen al mérito de la prueba tendiente a acreditar la responsabilidad que la demandante endilga a su contendiente.

D. He de considerar, ahora, el agravio mediante el que se cuestionan las conclusiones del judicante sobre la inexistencia de defectos en la cancha de futsal en donde se produjo el luctuoso siniestro ventilado en este proceso. En especial, me detendré en el análisis del carácter iesgoso que la demandante adjudica al gimnasio, argumentando sobre las fallas del piso y de la pared del fondo de cancha contra la que impactó la víctima luego de caer y deslizarse con su ropa sobre el suelo, en un frustrado intento de realizar una maniobra inherente al deporte que practicaba.

En relación al piso de la cancha, he de marcar mis diferencias con el juzgador respecto a que en el caso, el análisis integral de la prueba aportada en autos conduce a concluir que el pavimento reunía las condiciones adecuadas para garantizar la seguridad física de los usuarios. Encuentro acreditado con las constancias probatorias que han sido ponderadas por el a quo, que la superficie en cuestión fue construida con un material antideslizante y que poseía el mantenimiento de limpieza recomendado por su fabricante (conforme a lo que emerge del informe del siniestro acompañado por la Aseguradora a fs. 124, del informe del consultor técnico de la misma parte de 193/226, del informe de la empresa Floor Sistem de fs. 247/250 del informe pericial del arquitecto Rubinger de fs.313/325). No obstante ello, considero que de la ponderación armónica de la prueba aportada a estas actuaciones emerge que el suelo de madera flotante antideslizante “Alto Paraná” no es un ámbito resbaladizo siempre y cuando los deportistas utilicen el calzado apropiado para cada práctica deportiva que se realice sobre el mismo.

Además, tengo también por acreditado que el mencionado piso pierde dicha cualidad antideslizante, cuando durante la práctica del juego, los participantes que se desplazan a determinada velocidad, dentro del campo, sufren caídas que producen un deslizamiento del cuerpo vestido sobre el pavimento.

Dicha circunstancia fáctica ha sido puesta de relieve por el perito en seguridad e higiene Ingeniero Filippi en su informe de fs. 185/192 y quedó ratificada por el testimonio brindado por Federico A. Trevisán, quien además de presenciar el siniestro, se desempeñaba, a la fecha, como empleado de limpieza de la cancha.

El deponente declaró en las actuaciones penales que tengo a mi vista, el día 19 de octubre de 2010 ante el fiscal adjunto actuante (a fs. 20), dando cuenta de lo ocurrido, de la siguiente manera: “veo que Claudio corría hacia la pelota para tirar un centro, sin tener a ninguna persona cerca, corriendo hacia el lado de uno de los arcos, cerca del corner, alcanzó a patear la pelota, girando cayendo sentado de cola al piso, deslizándose con la ropa que tenía puesta siendo un pantalón corto y remera, deslizándose en un ángulo de 45 grados, oblicuo, pegando la cabeza contra la pared que se ubica detrás de uno de los arcos, quedándose sentado mirando hacia el frente.” Luego, preguntado por la querella para que diga si ese tipo de piso es muy resbaloso, contestó que utilizando el calzado apropiado no, pero con otro tipo de calzado si”.

En la causa civil, Trevisán declaró el 7 de noviembre de 2011 en términos similares a fs. 134/135.A la respuesta TERCERA, contestó: “que no recuerda la fecha, que si fue un sábado, que lo recuerda porque el dicente trabaja ese día cuatro horas de 14 a a 18 hs. y el grupo de papi fútbol ingresa a jugar a las 18,00. Que se estaba por retirar y ya había comenzado el grupo de papi fútbol, el dicente iba mirando como a cinco metros, mientras se iba retirando y en ese momento ve al muchacho que corre para alcanzar un pelota, y tratando de impedir que salga la pelota, con la inercia que llevaba cae, se le gira el cuerpo como a 90°, se desliza como sentado como dos metros o dos metros y medio aproximadamente, y golpea contra la pared, que lo mira se queda inmóvil, estaba cerca, pero no se acerca más, que uno de los compañeros del equipo se acerca a asistirlo, que el dicente oye que respiraba con dificultad y ofrece llamar una ambulancia, le avisa a la Secretaria que llame por el accidente, y cuando vuelve, convulsiona un poco, lo dejan tendido mientras esperan la ambulancia, para no moverlo, que es lo que se aconseja en estos casos, que el dicente se queda en el lugar hasta que llega la ambulancia, que demoro unos cinco minutos que no venía que ya estaba el relevo del dicente, que insistieron con el pedido al hospital, que había gente alrededor del muchacho no sabe si estaba consciente o no, que pasaron como diez minutos y no llegaba la ambulancia, que al tercer llamado realizado les dijeron del hospital que no habían realizado ninguna llamada, que se habrían equivocado de número, que llamaron también a los bomberos y en dos minutos llegaron juntas las dos ambulancias. El mencionado testigo, en un tramo posterior de su declaración, afirmó textualmente que:”Aclara que cualquier tipo de ropa al caer en ese piso se desliza, además el muchacho iba rápido para patear la pelota, si la pelota se hubiese ido no hubiese chocado contra la pared, pues pierde el equilibrio al patear la pelota y levantar un pie” (la negrita me pertenece).

He resaltado este testimonio, por cuanto como lo expresé, su valor convictivo es importante, dado que proviene de quien por ser empleado de limpieza del club, encontrarse presente y observar las prácticas deportivas que se realizan en su horario de trabajo, puede dar acabada cuenta de las cualidades efectivas del pavimento, de acuerdo a las condiciones normales de uso por parte de los deportistas.

Me permito concluir entonces que, en función de los medios probatorios descritos, la existencia de un piso de las características antideslizantes que poseía el de las instalaciones del club demandado, al momento del siniestro, en modo alguno garantizaba la seguridad de los deportistas amateur durante la práctica del juego, en circunstancias de efectuarse una maniobra en carrera ocasionadora de una caída sobre el suelo demarcado de la cancha.

Adelanto que me encargaré más adelante del extremo atinente a la velocidad de carrera de la víctima. A esta altura de las consideraciones, me toca abordar la cuestión relativa a las dimensiones que poseía el área del gimnasio utilizada para la práctica deportiva de futsal y las características de la pared de fondo contra la que impactó la víctima, a efectos de indagar si se ajustaba a las condiciones de seguridad pertinentes.

Considero ilustrativas, en tal sentido, las conclusiones a las que arribara el perito Rubinger en la experticia que fuera ponderada con mayor amplitud por el juzgador, en virtud de su reconocida calidad técnica. El experto ha manifestado que la demandada utiliz ó a julio de 2010 y hasta el primer pulido y plastificado realizado posterior a esa fecha, como área de juego de futsal, la demarcada para handball y cuyas medidas eran 31,06 m x 20,03 mts.Continuó el perito informando que la exigencia del reglamento 2010 de AFA para futsal establecía una mediada mínima de 25 mts. x 15 mts. para la octava, séptima y sexta división. Concluyó el arquitecto Rubinger que, perfectamente podía jugarse futsal en el área de basquetball con 28,11mts de largo por 15,09mts de largo (entiendo que se refiere al ancho) y que solo era necesario correr los arcos a su posición.

También, adunó el perito que era factible ensanchar la demarcación en el ancho para llevar a 16 mts. y así cumplimentar con las exigencias de la quinta y cuarta división.

Finalmente, señaló que las consecuencias de haber utilizado un área sustancialmente mayor para el juego de futsal acarrea un achicamiento notable del corredor de seguridad perimetral. Y en especial, en los muros detrás de los arcos.

En cuanto a la pared de cemento contra la que impactó Pusineri, fue determinante el experto arquitecto a la hora de señalar que los muros detrás de los arcos y las columnas estructurales de hormigón que sobresalen a los muros laterales deben tener en forma indubitable, recubrimientos acolchados o elásticos que protejan a los jugadores de las eventuales colisiones. Sostuvo el experto que tanto en julio de 2010 como en la fecha de la pericia no existían tales protecciones.

La demandada ha argumentado en su responde al recurso sub examine, que si bien es opinión del perito arquitecto Rubinger que las paredes podrían haber contado con protecciones, a efectos de minimizar aún más, todo tipo de riesgo para los usuarios, ello constituye una apreciación a título personal del experto, resultando acertada la sentencia que, sobre este aspecto, ha considerado excesivo el cumplimiento de tal exigencia, tomando en consideración las distancias existentes entre la pared y el fondo de la cancha, que exceden los límites mínimos libres de obstáculos previstos en las reglas de la AFA para la práctica deportiva de futsal.En respuesta a la posición defensista, advierto que las conclusiones del arquitecto Rubinger son contestes con las recomendaciones que la aseguradora de la accionada le había efectuado oportunamente, a efectos de prevenir la ocurrencia de siniestros como el de autos. En efecto, del testimonio de la gerente general de la Asociación demandada, Sra. Claudia Sandra López extraigo que la dicente, luego de aseverar que las paredes del perímetro del gimnasio no tienen protección alguna, ha afirmado que: “en alguna oportunidad, durante alguna inspección, la gente del seguro les sugirió que era conveniente tenerla, pero no las tienen ni las tenían al momento del accidente” (respuesta a la pregunta octava, fs. 137).

Entonces, aun cuando se encuentra acreditado que la accionada ha cumplimentado con el Reglamento de AFA vigente a la fecha del siniestro para la práctica del deporte en cuestión, (reglamento que, en el art. 7.2.1 establece que por el exterior del campo de juego deberá existir una zona libre de obstáculos, incluyendo a los bancos de suplentes y mesa del cronometrador) que será de un mínimo de cincuenta (50) cm de anchura a lo largo de las líneas de banda y de setenta (70) cm a partir de las líneas de fondo), creo que a efectos de resolver la litis, cobra especial trascendencia la parte pertinente de la referida normativa que impone a los clubes el deber de colocar las protecciones necesarias en aquellos obstáculos que pudieran resultar peligrosos para la seguridad de los jugadores. (cfr. Reglamento en su parte pertinente según consta a fs. 153 de autos).

E. Las corroboradas características del suelo y de las paredes al momento del siniestro unidas a las dimensiones que poseía la cancha resultan, a mi juicio, esenciales a la hora de resolver el presente litigio, cuya plataforma fáctica debe ser subsumida en la normativa emergente de la Ley de Defensa del Consumidor, como lo ha propuesto la actora en su pretensión inicial.No fue negado ni por la demandada ni por su aseguradora que entre Pusineri -en su calidad de locatario- y la Asociación Deportiva y cultural Lacar -en su condición de locador – medió una relación de consumo emergente del contrato de locación de la cancha, para la práctica deportiva de un partido de futsal, con pago de un canon locativo abonado en parte, por el usuario, a la postre, víctima del accidente. Por ello, devienen de entera aplicación al sub examine los arts. 4, 5, 40 y cc. de la LDC, en tanto el usuario, en su condición de tal, posee dentro del contrato de consumo, una legítima expectativa de seguridad (Ley 24.240 art. 5).

En otras palabras, se configuró en el caso, un contrato entre el cliente y el proveedor del bien en cuestión -cancha de futsal- que incluía la prestación accesoria del deber de seguridad por parte de este último. La relación de consumo y la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de seguridad fue invocada por la actora a fs. 16 vta. 17 de su escrito inicial, en tanto que reconocida por la demandada en su responde de fs. 40 la existencia de un vínculo contractual regido por la legislación consumeril, dicha parte ha fundado su defensa en tal aspecto, basándose en la ruptura del nexo causal por la imputada conducta negligente de la víctima. Igual postura siguió la compañía de seguros citada en garantía en la contestación de demanda (fs. 64/69). El a quo desestimó la procedencia de la acción sustentada en dicha normativa, habiendo argumentado que no variaba la solución desestimatoria, lo normado en el art. 5 de la ley 24240: “por cuanto es evidente que, en el caso, la pared -bien construida y mantenida- del gimnasio no representa peligro alguno para la salud o integridad física de los jugadores -consumidores o usuarios-, cuando estos se desenvuelven en condiciones normales; habiendo quedado establecido el quebrantamiento del nexo causal por el hecho del perjudicado” (sic. fs.449 y vta.).

A esta altura de las consideraciones, entiendo que, en primer lugar, corresponde desestimar el argumento defensista relativo a la introducción sorpresiva en esta segunda instancia, de la pretensión actoral enderezada a reclamar la aplicación de los preceptos de la LDC y, en especial, del régimen de responsabilidad emergente del art. 5 de la legislación consumeril. En segundo lugar, para fundamentar mi criterio acerca del encuadre normativo que propongo al Acuerdo, he de referirme a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictados sobre la materia, en los que el máximo tribunal

parte del análisis de los valores constitucionales en disputa, formulando expresa referencia al art. 42 de la Constitución Nacional, en el que el tribunal ve consagrado un verdadero “derecho a la seguridad” de los consumidores y usuarios.

En reiteradas ocasiones, la Corte Nacional ha venido desarrollando su postura, con fundamento en la ley suprema, concluyendo que la relación de consumo debe entenderse con sentido lato, y que ella conlleva una obligación de seguridad a cargo del proveedor (cfr. CSJN, 06/03/2007, autos “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos, 330:563; RCyS, 2007-344, con nota de Atilio A. Alterini; RCyS, 2007-452, con nota de Ramón Daniel Pizarro; DJ, 2007-2-10, con nota de Félix A. Trigo Represas; ED, 222-135; CSJN, 21/03/2006, “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.”, Fallos, 329:646; RCyS, 2006-492, con nota de Gonzalo López Del Carril; RCyS, 2006-446, con nota de Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi; LA LEY, 2006-C, 55, con nota de Antonio J. Rinessi; LA LEY, 2006-B, 451, con nota de Ramón Daniel Pizarro; JA, 2006-II-210; CSJN, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u otros”, Fallos, 329:4944; DJ, 2007-1-460, con nota de Carlos Ghersi y Celia Weingarten; LA LEY, 2007-B-287, con nota de Jorge M.Galdós; RCyS, 2007-374, con nota de Ramón Daniel Pizarro; JA, 2007-I-121).

En virtud de la doctrina legal elaborada por el Supremo Tribunal, debo concluir, entonces que la obligación de seguridad reconoce, en las relaciones de consumo, fuente constitucional, y se integra con las disposiciones particulares aplicables en cada caso, además de las que sienta, en general, la ley 24.240.

Partiendo de tales premisas fundamentales, destaco que en el orden infra constitucional, el art. 5 de la ley 24240 dispone textualmente que: “las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

En comentario a dicha norma, se ha afirmado doctrinariamente que: “-establece claramente y en forma expresa, una obligación de seguridad, en función de la cual los sujetos enumerados en el art 2° -es decir, los proveedores- le garantizan al consumidor o usuario al que se hallan ligados contractualmente que durante el desarrollo efectivo de la prestación planificada no le será causado daño sobre otros bienes diferentes de aquel que ha sido específicamente concebido como objeto del contrato. Lo dicho no representa en si una innovación respecto de la situación anterior a la sanción de la ley, desde que la obligación de seguridad se halla implícita en todo tipo de contratos- en virtud de lo

preceptuado por el art. 1198 del Código Civil” (cfr. Jorge Mosset Iturraspe-Javier H. Wajntraub, “Ley de Defensa del Consumidor”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año 2008, págs. 75/76).

Es así que siguiendo las enseñanzas del citado maestro santafecino al que adhiero, es posible concluir que: “Al celebrar un contrato las partes se obligan no solo a lo expresamente establecido en él, sino también a lo que surge tácitamente del negocio, lo que las partes “presuponen” que constituye el “contenido implícito” del acto” (Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Ediar, Buenos Aires 1991, pág.271). Siempre de acuerdo al citado autor, cabe recordar que: “los contratos obligan no solo a lo que está formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos” (aut. y ob. cit. pág. 272). “Sentado ese principio, resulta fácil comprender que, entre las múltiples obligaciones que genera el negocio, se halla aquella por la cual el deudor se compromete frente al acreedor a no causarle daños en otros bienes distintos de aquel o aquellos que integran el objeto del contrato, con motivo del cumplimiento de su prestación” (aut. cit. “Ley de defensa del Consumidor, ya citada, pág. 76, nota 67).

Interpretando el alcance de la obligación emergente del art. 5 de la ley 24240, la jurisprudencia nacional ha considerado que: “la obligación de seguridad asumida por la accionada, exigía que la actora -usuaria o consumidora- pudiera hacer uso de las instalaciones sin sufrir daño alguno. Conforme la normativa citada precedentemente, le compete a la demandada cumplir con todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios de sus escaleras cuya guarda y cuidado se encontraba precisamente en cabeza de aquella” (CNCiv, sala “L”, “Mateu, Alfredo Luis c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”, del 13/07/2012, Publicado en: RCyS 2012-X, 142, Cita Online: AR/JUR/39739/2012).En otro fallo de la Cámara Nacional Civil, en el que se resolviera el alcance del deber de seguridad, se ha seguido la línea de pensamiento de la Corte Suprema de Justicia, habiéndose concluido que “las empresas son profesionales y que como tales deben tener las previsiones que hacen a esa profesionalidad (art. 902 del Cód. Civil) y que conforme a las nuevas disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240; 24.999 y 26.361 -Adla, LIII-D, 4125; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295-) y la reforma constitucional de 1994 (art. 41 y 42), la tutela del usuario de servicios o el consumidor de productos, goza de una seguridad absoluta (art.5 de la Ley 24.240) que obliga a las empresas a un servicio eficiente (como riesgo de empresa)” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, autos “Sosa, Ángela María c. Transporte Metropolitano General Roca S.A. s/ daños y perjuicios” o 18/10/2013, Publicado en: RCyS 2014-III, 133, Cita online: AR/JUR/108365/2013, con remisión al trabajo de Ghersi, Carlos A., “Obligación social de seguridad. Una sentencia de la C.S.J.N. con trascendencia para el derecho de daños”, Publicado en: Sup. Const. 2008 (julio), 13, LA LEY 2008-D, 265).

Ahora bien, retomando el análisis de la normativa que estimo aplicable al caso, el art. 5 de la ley consumeril, marca que el daño será indemnizable siempre que resulte de un uso previsible o normal del producto. No lo será en cambio, si es consecuencia del hecho de la víctima, que le ha dado un uso imprevisible o anormal. En una ilustrativa nota al pie, Mosset Iturraspe, en su ley comentada, aclara que: “desde luego que si el uso anómalo del producto se debe a la falta de suficiente información por parte del empresario (art. 4° de la ley 24.240) ello no exime a este del deber de indemnizar”. (ob. cit., pag. 78, nota Nro. 73).

En el caso en estudio, advierto que no existen constancias probatorias agregadas a los presentes ni ha sido invocado por la demandada que en el gimnasio existieran señales de advertencia sobre la peligrosidad que entrañaba el terreno de juego, para quienes no utilizaran el calzado o la ropa adecuados. Tampoco se encuentra acreditado que los usuarios fueran advertidos sobre el peligro al que se exponían por superar una determinada velocidad, dentro de los límites de la cancha o sobre el riesgo de usar dicho espacio, si en su carácter de aficionados, no contaban con la pericia o destreza necesarias para el juego veloz.

Recordemos que el art.4 de la ley 24240, impone al proveedor la obligación de suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización.

Vuelvo a apelar a las enseñanzas del jurista santafesino, Mosset Iturraspe para señalar que: “El consumidor tiene en el conocimiento o la falta de éste uno de los aspectos más vulnerables. Por su parte, la información está en manos de los expertos, porque la buscaron para elaborar el producto o suministrar el servicio. Es sabido que las relaciones entre profesionales y consumidores entrañan un desequilibrio que suele generar inequidad y dado que no es una situación que haya de resolverse por si sola, corresponde la intervención del Estado para que ello no suceda. Desde el punto de vista normativo el deber de información es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información .atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños . que puedan generarse en la otra parte si no son suministrados” (Ley de defensa del Consumidor ya cit. pág. 65). Dicho deber, también, es de raigambre constitucional, dado que ha sido expresamente consagrado en el art. 42 de la cimera legislación nacional. Corresponde resaltar que el suministro adecuado de información cumple, también, un rol fundamental a los fines de la prevención de daños en la persona del propio contratante.

En el sub análisis, encuentro que la demandada no ha proporcionado adecuada información al usuario -deportista aficionado- sobre las condiciones que habilitaban la práctica segura del futbol de salón en el gimnasio de su propiedad.Efectivamente, el pavimento que no resultó antideslizante en la contingencia padecida por Pusineri durante el juego y la pared de fondo sin protección alguna, no reunían las condiciones de seguridad que impone el art. 5 de la LDC en el ámbito de los contratos de consumo, en atención a la deficiente o nula información brindada al profano sobre su correcto uso.

Nótese que el accidente que le costara la vida a Pusineri, sin ser habitual, no resultaba imprevisible y, de hecho, como ya lo he señalado, la testigo López, gerente del club demandado, ha declarado que la compañía aseguradora había advertido sobre la conveniencia de proteger las paredes del gimnasio a efectos de prevenir siniestros como el ocurrido. Evidentemente, en tales condiciones de menoscabo de información que el club poseía -por haber sido recomendado por la aseguradora la protección de los muros perimetrales y por conocer su personal que el pavimento de la cancha no era seguro si no se utilizaba el calzado y la ropa adecuada-, no es posible aseverar que el espacio en donde se desarrollaba el juego fuera un lugar seguro para la realización de prácticas deportivas de futsal llevadas a cabo por aficionados al deporte.

F. A esta altura de las consideraciones y toda vez que desde mi punto de vista, en autos corresponde tener por acreditado el incumplimiento del deber de seguridad que la ley 24240 exige en el ámbito de los contratos de consumo, extremo que genera, en principio, la obligación de reparar los daños reclamados por la parte actora, me centraré en el agravio atinente a la ruptura del nexo causal entre la omisión contractual que encuentro configurada -a la luz de las prescripciones normativas emergentes del art. 5 de la ley 24240- y el daño. El juez de grado entendió que el deceso de Pusineri ocurrió por su propia culpa, dado que el occiso desarrolló una velocidad excesiva en la práctica del juego e intentó una maniobra deportiva sin la suficiente destreza, hechos que le impidieron controlar su cuerpo.

El art.5 de la LDC cuya interpretación y aplicación al caso ya he desentrañado, prevé la ruptura del nexo causal cuando el daño se debe al hecho de la víctima, lo cual no resulta mas que una reiteración de los principios generales del derecho privado que rigen en materia de responsabilidad objetiva.

Me detengo para acotar que de conformidad a la doctrina judicial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial” (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2008/04/22 ~ Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A., considerando 7°).

En comentario a dicho fallo, sostuvo Sebastián Picasso que: “la Corte se refieren en general a “los usuarios y consumidores”, con lo cual la doctrina del fallo, según la cual sólo exonera al proveedor la culpa grave de la víctima, no queda ceñida únicamente al ámbito del contrato de transporte, y debe hacerse extensiva a todo el universo de las relaciones de consumo” (aut. cit. “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, publicado en LA LEY 02/06/2008, 4 o LA LEY 2008-C, 562). Ahora bien, en este caso, no encuentro acreditado mediante constancia probatoria alguna aportada por la demandada, que Pusineri hubiera efectuado un uso fuera de lo previsible o una anormal utilización del campo de juego diseñado en el gimnasio del Club Lacar. Es decir, pesaba sobre la accionada la prueba relativa a la culpa de la víctima.En efecto, dicha parte, en la contestación de demanda dio su propia versión de los hechos relatando que Pusineri corrió alocada y descontroladamente hacia el fondo de la cancha, sobrepasó la línea de fondo y pateó la pelota, ya fuera de la cancha demarcada en el suelo, muy cerca de la pared, empleando una mala técnica que lo hizo perder el equilibrio y cayó contra la pared del fondo del gimnasio provocándose la lesión en el cráneo (cfr. fs. 41). La relatada versión no se condice con la brindada por el testigo presencial del siniestro, el Sr. Trevisán, quien ha afirmado, como ya lo dije, tanto en sede penal como civil que la caída se produjo dentro del área demarcada de la cancha y que Pusineri se deslizó sentado realizando un trayecto de más de dos metros hasta impactar con la pared.

La demandada no ha invocado que exista normativa alguna que regule la velocidad de carrera en la práctica deportiva lícita de futsal. Aun considerando que Pusineri hubiera, en la ocasión, desarrollado su práctica deportiva a una velocidad no adecuada a las dimensiones de la cancha, aprecio que la demandada tampoco ha probado cual era la velocidad con la que se desplazó en la maniobra, ni que la velocidad de carrera desarrollada en la jugada fuese superior a la velocidad de juego del resto de los integrantes del equipo, ni la falta de pericia del occiso para abordar exitosamente la maniobra de juego que desencadenó su muerte.

De las constancias de autos surge que Claudio Pusineri era un jugador amateur que concurría asiduamente al lugar del siniestro, rentando dicho espacio, junto a un grupo de amigos, para practicar el juego de fútbol de salón. Dada su condición de aficionado, entiendo que no corresponde la pretensión de la demandada de hacer pesar sobre el occiso, la obligación de obrar con la diligencia y pleno conocimiento de las cosas propias de un deportista profesional.La demandada ha invocado pero no ha acreditado que la víctima vistiera en la ocasión zapatillas y ropa inadecuada para la práctica (cfr. las aseveraciones efectuadas por dicha parte en su contestación de fs. 41, en cuanto sostuvo que Pusineri llevaba puesto un pantalón largo que propició su deslizamiento y que posiblemente, usaba un calzado inapropiado). Por el contrario, en lo que respecta al pantalón que vestía Pusineri el día del siniestro, Trevisán declaró en sede penal que la víctima portaba en el momento, un pantalón corto y con respecto a las zapatillas que usó, no obra ningún elemento de prueba que conduzca a concluir que el calzado utilizado en la ocasión, fuese inadecuado.

Como lo señala Picasso, en alusión a la culpa de la víctima en las relaciones de consumo como eximiente de la responsabilidad del proveedor, “para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios, que los hace objeto de una específica tutela constitucional. En otras palabras, el parámetro a tener en cuenta debe ser la conducta de un consumidor (al que la ley presume débil jurídico, arts. 42 de la Constitución Nacional y 1, 3, 4, 18, 37, 65 y concs, LDC) de la misma clase que la víctima, puesto en la misma situación que ésta. De allí que, cuando -glosando a la Corte- nos referimos a la necesidad de que medie “culpa grave” del consumidor, lo hacemos no tanto desde el punto de vista de la teoría de la prestación de las culpas, sino más bien para subrayar -siguiendo la doctrina del fallo- que sólo podrá predicarse su existencia si el consumidor no tomó, en el caso, las mínimas precauciones que estaba en condiciones de adoptar y le eran exigibles a un sujeto de esa clase particularmente vulnerable constituida por los consumidores y usuarios” (cfr. aut. y ob.ya cit).

Desde tal vértice es que estimo que en autos la accionada no ha acreditado la causal de exoneración de responsabilidad invocada a efectos de eximirse del cumplimiento del deber de seguridad que pesaba sobre ella, en virtud de lo dispuesto por el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor y debe responder por el daño causado a la parte actora, en los términos del art. 40 de dicho ordenamiento jurídico.

Por tal razón, propongo al Acuerdo el acogimiento de los agravios de la actora y la consiguiente revocación de la sentencia impugnada.

VI.- Ahora bien, en virtud de lo normado por el art. 277 del Código Procesal Civil y Comercial, corresponde que me expida sobre la procedencia de los rubros que integran la indemnización reclamada en el escrito introductorio de la litis, toda vez que dichos capítulos han sido propuestos al juez de grado, quien no se ha pronunciado, por haber resuelto el rechazo de la demanda (cfr. en este sentido las enseñanzas de Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Explicado y anotado Jurisprudencial y bibliográficamente, T. Sexto, Ed. Rubinzal Culzoni, año 1992, pág. 444). A continuación, abordaré cada uno de los rubros indemnizatorios que integran el reclamo actoral, describiendo lo expuesto en la demanda y en los respectivos respondes, para luego emitir mi propuesta al Acuerdo.

A. Daño Emergente: reclama la actora M. X. M., en representación del menor S. P. M., el importe correspondiente a la cuota alimentaria con la que el Sr. Claudio Pusineri contribuía para la manutención del hijo menor de ambos, hasta que aquel alcance la edad de 21 años. Afirma la accionante que el importe de dicha cuota ascendía a 3.000 pesos al momento del deceso de Pusineri.

Cuantifica el total de lo reclamado en el importe de $324.000. La accionada, al responder la demanda considera irrazonable el importe reclamado.Entrando a ponderar la procedencia del daño emergente en la forma que fuera reclamado, encuentro que si bien la demandante ha acreditado la filiación del menor con la partida de nacimiento glosada en estas actuaciones a fs. 6 y vta., no ha producido prueba alguna a efectos de demostrar la extensión del daño emergente reclamado. Esto es, la parte actora, no ha acreditado que efectivamente el Sr. Pusineri en la época del siniestro, contribuyera con $3.000 mensuales a la manutención del hijo común de ambos.

No obstante la denunciada orfandad probatoria, encuentro acreditada la configuración del daño reclamado por cuanto tengo para mí que Claudio Pusineri, en su carácter de progenitor, en alguna medida, debió contribuir con la señora M. a efectos de solventar los gastos de crianza del menor S. A raíz del luctuoso siniestro S. no solo perdió a su padre, sino también la posibilidad de satisfacción de sus necesidades de manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (art. 267 del Código Civil).

A efectos de fijar el quantum de la indemnización pertinente, propongo al Acuerdo que ante la absoluta ausencia de prueba imputable a la actora, el importe sea determinado en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del C.P.C. y C.

Reconozco que tal previsión normativa coloca a los jueces en una posición dificultosa, pues la determinación de un monto sin prueba certera de su cuantificación será necesariamente discrecional. Pero, ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una persona probadamente dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto de su monto y, por lo tanto, manda fijarlo judicialmente (Higthon, Elena, Areán, Beatriz, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 504).

Sin embargo, el juez debe ejercer esta facultad de manera prudente, razonable y fundada, sin fijar un monto desproporcionado ni uno insignificante. Cuando así ha ocurrido, la Corte descalificó por arbitrarias a este tipo de sentencias (Carlos J. Colombo, Claudio M.Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, págs. 219 y 220, y sus citas).

Entonces, siguiendo los lineamientos apuntados, tomando en consideración la edad del menor -11 años y 7 meses a la época del siniestro- y la subsistencia de la obligación alimentaria hasta los 21 años de edad, de acuerdo a lo establecido en el art. 265 del Código Civil, propongo que se fije dicha suma en pesos cien mil ($200.000).

B. Daño moral: También, reclama la parte actora la reparación del daño moral por el padecimiento espiritual que ha sufrido el menor S. por la pérdida de su padre, a quien según lo relata, veía diariamente. Cuantifica dicha suma en el importe de seiscientos mil pesos ($600.000).

La demandada por su parte, en el responde considera exorbitante la cuantificación del rubro sub examine, refiriendo que la actora ha incurrido en pluspetición inexcusable.

Comienzo el abordaje de este reclamo indemnizatorio recordando que sobre este punto me he pronunciado recientemente, al emitir mi voto en la causa: “Luna Alberto Javier Omar c/ González Heinrich Valentín Leandro y otro s/ D. y P. derivados del uso de automotores (con Lesión o Muerte)” (Ac. 25/2015) habiendo señalado que: “Cuando se habla de daño moral, evidentemente el vocablo “moral” no se refiere a un aspecto ético o deontológico, sino a un daño que se opone al material o patrimonial”.es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual que la ley presume y tutela -y atañe a una persona-” (cfr. Acuerdo citado con remisión a lo resuelto por CNEspecial Civil y Com., sala I, abril 30 de 1986.- Álvarez de Rodríguez, María EE. C. Durán, Antonio y otros, La Ley, 1986-C, 300, entre tantos otros).

Dije en dicha ocasión que:”La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Para establecer su monto no se deben correlacionar los daños materiales y morales puesto que se trata de lesiones de diferente índole y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral (Del fallo de primera instancia LA LEY, 1985-B, 150: CNEspecial Civil y Com., sala V, diciembre 30 de 1983 “Bettini, Alfonso c. Sindicato de Obreros y Empleados de la Madera” .)”Luego, me he remitido a un pronunciamiento de la Sala I de esta Cámara en el que se ha considerado que:”mucho se ha dicho tanto en doctrina como jurisprudencialmente, fundamentalmente en la búsqueda de pautas razonables que permitan una mayor previsión y justeza en el resultado, ya que este tipo de perjuicio, transita por el camino de lo presuncional, que por referirse a la lesión de las afecciones espirituales del sujeto, no exige de prueba directa, sino que habrá de inferirse de acuerdo a las reglas de la experiencia y sobre la base de las características de esa situación objetiva que hace presumir la lesión espiritual”. “Está comprometida la existencia e integridad psicofísica espiritual y social, -así como el daño patrimonial constituye una modificación disvaliosa del patrimonio que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho y como consecuencia de éste; del mismo modo “el daño moral es una modificación disvaliosa, anímicamente perjudicial del espíritu, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho y como consecuencia de éste” (Zavala de Gonzalez Matilde, “El concepto de daño moral” en JA 1985-I-729). “El daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume -y tutela- y que atañe a una persona. Es una noxa a la normalidad. Si ese equilibrio presumido por la ley estuviera ya alterado antes del hecho considerado como generador del daño moral, puede consistir en una agravación, en una situación intensificadora. El daño moral es un acontecer conmovedor.Hasta podría conllevar también una perturbación para el normal proceso del pensamiento, siempre que ello fuere razonable y no encuadrarse en un caso de incapacidad psíquica” (Cipriano Néstor Amilca, Daño moral; concepto interdependencias jurídicas y sicológicas, LL 1982-D-843)”. “Es decir entonces, que el resarcimiento por este rubro se genera a partir del acaecimiento de un hecho de cierta gravedad y es una reacción especial frente a ésta, según Diez Picaso debe tener dos características, afectar o lesionar un derecho a la personalidad y afectar la esfera sicofísica, es decir el derecho no debe intervenir cuando el daño sea fruto del riesgo general de la vida” (cfr. mi voto en el Acuerdo en autos “Luna” ya citados y Sala I Ac. 03/2014, voto de la Dra. Calaccio en autos “DANDLIKER VANESA CRISTINA C/ BAHIA MANZANO S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO”).

Entonces, en la dura labor de justipreciar el dolor humano, tengo para mi que en el caso, se trata de los padecimientos espirituales sufridos por el hijo menor de edad ante la pérdida imprevista y tan temprana de su progenitor en las trágicas circunstancias del hecho, resulta ajustado a derecho que, por estos sufrimientos, se lo indemnice en la suma de pesos doscientos mil ($200.000).

C. En conclusión, mi propuesta al Acuerdo es la siguiente: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la accionante y en consecuencia, revocar la sentencia de grado y acoger favorablemente la demanda entablada por M. X. M., en representación de su hijo menor S.P.M., condenando a la Asociación Deportiva y Cultural Lacar y a la citada en garantía a abonar al actor en concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).

C. Intereses: Respecto de los intereses que devengarán la referidas sumas, los mismos se calcularán desde la fecha del accidente (06/07/2010), a la tasa activa que publica mensualmente el Banco de la provincia del Neuquén.

D.Extensión de la condena a la Compañía de Seguros Citada: La compañía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada deberá responder solidariamente con la demandada, en los términos de lo pactado con dicha parte, de conformidad a lo que surge de la póliza 240205 agregada a estos autos a fs. 46/59, lo que así propongo al Acuerdo.

E. Costas: Las costas de las dos instancias serán a cargo de la demandada perdidosa y de la Aseguradora Sancor Cooperativa de Seguros Limitada en la medida de lo pactado en el contrato de seguros que ligara a las partes (art. 68 del C.P.C. y C.).

F. Honorarios: En virtud de lo resuelto, propongo, asimismo, al Acuerdo, se deje sin efecto la regulación de honorarios de todos los profesionales intervinientes en la instancia de grado, incluso los de los peritos actuantes (art. 279 del CPCyC), debiendo regularse los mismos una vez practicada y firme la correspondiente liquidación de la anterior instancia en virtud de lo dispuesto por el art. 2 de la ley 2933. A tales efectos, se impone la remisión

de los presentes al origen para que, previa liquidación se fije la base regulatoria y se adecuen los emolumentos profesionales, debiendo el a quo pronunciarse sobre la procedencia del pacto de cuota litis presentado por el letrado de la actora. Finalmente, propongo al Acuerdo, diferir la regulación de los honorarios correspondientes a esta instancia hasta que se cuente con pautas para ello.

VII.- Por último, atento a la forma en que propongo que sean resueltos los presentes, deviene abstracto el tratamiento del recurso de apelación de los letrados que intervinieron por la compañía aseguradora.

Mi Voto.

A su turno, el Dr. Pablo G. Furlotti, dijo:

Por compartir las consideraciones y conclusiones a las que arriba mi Colega de Sala, Dra. María Julia Barrese, en su bien fundado pronunciamiento, adhiero a las mismas votando en igual sentido. Mi voto.Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala II de la Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,

RESUELVE:

I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia recaída en primera instancia. Como consecuencia de ello, hacer lugar a la demanda entablada por la Sra. M. X. M. (en representación de su hijo menor de edad, S. P. M.), contra la ASOCIACION DEPORTIVA Y CULTURAL LACAR, condenando a esta última a abonar a la parte actora la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000), por los rubros detallados en el considerando VI (incisos A y B). El importe de condena deberá ser abonado dentro de los diez (10) días de quedar firme la presente, con más los intereses correspondientes, los que se calcularán a la tasa activa que publica mensualmente el Banco de la Provincia del Neuquén, desde la fecha del accidente (06/07/2010) y hasta el día del efectivo pago. Todo bajo apercibimiento de ejecución.

II.- Hacer extensiva la condena a la citada en garantía, SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA, en los términos y con los alcances determinados en la póliza

N° 240205, contratada por la parte demandada.

III.- Readecuar la imposición de costas de primera instancia, las que se establecen en cabeza de la parte demandada y de la citada en garantía, en su carácter de vencidas (Cfr. arts. 68 y 279 del C.P.C. y C.).

IV.- Dejar sin efecto la totalidad de los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, los que deberán ser regulados en el momento procesal oportuno y de conformidad a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 2933 (Cfr. art. 279 del C.P.C. y C.).

V.- Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía, en su carácter de vencidas (Cfr. arts. 68 y 279 del C.P.C. y C.).

VI.- Ordenar que en la instancia de origen el magistrado se pronuncie sobre la procedencia del pacto de cuota litis firmado por la parte actora y su letrado apoderado.

VII.- Declarar abstracto el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por los doctores ., . y ., por derecho propio, contra la regulación de honorarios de primera instancia.

VIII.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítanse al Juzgado de origen.

Dra. María Julia Barrese – Dr. Pablo G. Furlotti

Registro de Sentencias Definitivas N°: 42/2015

Dra. Mariel Lázaro – Secretaria de Cámara