Fertilización asistida y diagnóstico genético preimplantacional. Comentario al fallo «L. E. H. y otros c/ O. S. E. P. s/ amparo»

Biotechnology laboratory research tools in the hands in gloves

Autor: Cortesi, María C.

Fecha: 22-oct-2015

Cita: MJ-DOC-7442-AR | MJD7442

Sumario:

I. Los hechos. II. Fundamentos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza. III. Opinión de la Sra. Procuradora Fiscal. IV. Fundamentos de la CSJN. V. Mi opinión y las conclusiones.

Doctrina:

Por María C. Cortesi (*)

I. LOS HECHOS

Los actores, desde el año 2009, intentaron concebir un hijo por métodos naturales, pero no lograron un embarazo de esa forma. Más tarde, y hacia fines de 2011, ya habían llevado a cabo cuatro intentos de fertilización, y el último terminó con un aborto bioquímico. Por ese motivo, debieron recurrir al tratamiento de alta complejidad en el año 2012 y, luego de otro embarazo fallido, se le detectó al varón una enfermedad genética por la cual se determinó que los embriones resultantes de sus espermatozoides no eran viables. Por tal motivo, se les indicó el Diagnóstico Genético Preimplantacional o DGP.

La pareja se encuentra afiliada a la Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza, a la que intimaron a fin de que esta les cubra los costos del tratamiento y, ante la falta de respuesta, interpusieron una acción de amparo en su contra. Tanto la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial como la Suprema Corte de Justicia de Mendoza denegaron la pretensión de los actores, con lo que el caso finalmente fue llevado en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por denegación del recurso extraordinario.

II. FUNDAMENTOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE MENDOZA

El fallo, del 30/7/2014, rechazó el amparo oponiendo como argumentos, por parte de la mayoría lo siguiente:

– La prestación solicitada es excepcional, de alto costo y no está incluida entre las prestaciones que obligatoriamente debe cubrir la obra social demandada.

– La Ley 26.862 no contempla esta práctica como de cobertura obligatoria.

– El Programa Médico Obligatorio, si bien es flexible, no lo es tanto como para satisfacer todas las prestaciones sin ninguna limitación. Por otra parte, la Res.Interna 157/13 de la Obra Social demandada excluye expresamente el DGP de las prestaciones a su cargo.

– La técnica importa el descarte de más de doce embriones cuyo destino final no se establece con precisión.

– El derecho a la salud reproductiva no es absoluto, mucho menos frente a la protección de la vida humana, en este caso, de los embriones no transferidos.

– No se puede obligar a la obra social a que se haga cargo de los costos de la experimentación y descarte de embriones, los que merecen la protección jurídica como vida humana que son. No se trata de una posición contraria al progreso, sino de respeto por la vida.

Cabe destacar que el juez Palermo, en disidencia, fundamentó su fallo en que la fecundación in vitro con inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) importa también una selección azarosa de embriones a ser implantados en el útero de la mujer, por lo cual ya existe una selección embrionaria que no se cuestiona. Alegó además, que conforme el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en «Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica» , el embrión no implantado no tiene estatus jurídico de persona. También invoca el art. 57 del CCivCom, según el cual solo están prohibidas las prácticas destinadas a producir una alteración genética del embrión, lo que no se da en estos casos.

III. OPINIÓN DE LA SRA. PROCURADORA FISCAL

La Dra. García Netto consideró que debería revocarse la sentencia apelada y concederse el recurso extraordinario, teniendo en cuenta los derechos constitucionales involucrados, ya que en atención a la letra y el espíritu de la Ley 26.862, la obra social de la provincia debía cubrir obligatoriamente la prestación solicitada por los actores.Manifestó que no se podía interpretar que la técnica DGP no está incluida en dicha ley porque ello implicaba «negarle a la actora la posibilidad de concebir hijos biológicos y su derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos».

IV. FUNDAMENTOS DE LA CSJN

Fallo del 1/9/2015

La Corte entendió que había materia federal suficiente para habilitar el examen de los agravios, por lo que resolvió hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Asimismo, dijo lo siguiente:

– El derecho a la salud, aun de raigambre constitucional, no es absoluto y debe ser ejercido conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

– La prestación reclamada por la actora y denegada por los jueces no se encuentra dentro de las prestaciones que obligatoriamente deben cubrir las obras sociales y demás financiadores determinados en la Ley 26.862 y su decreto reglamentario. Si bien es cierto que la regulación permite incluir técnicas nuevas, estas deben estar autorizadas por la autoridad de aplicación, situación en la que no se encuentra el DGP.

– Que no pueden jueces y tribunales incorporar al catálogo de prestaciones a brindar por los subsistemas de salud, técnicas y procedimientos sustituyendo así al legislador.

V. MI OPINIÓN Y LAS CONCLUSIONES

El Diagnóstico Genético Preimplantacional está íntimamente ligado a un tema respecto del que todavía no nos hemos puesto de acuerdo: el estatus jurídico del embrión. Hoy tenemos una ley especial de fecundación médicamente asistida y un Código de reciente aplicación -el CCivCom- que no se ha «metido» en esa discusión, por lo que todavía nos debemos, como sociedad, el debate ético y bioético de estas cuestiones. La más importante es que no existe legislación que regule el destino de los embriones sobrantes.Nadie discute que es éticamente correcto tratar de traer hijos sanos al mundo y mucho menos, como en el caso de autos, cuando se trata de la única alternativa de ser ambos padres biológicos, derecho reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo «Artavia Murillo» mencionado. Pero acá se ha ponderado, por parte de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, el derecho a la vida de los embriones descartados por sobre el derecho a la salud de los amparistas. Se dijo que no es lo mismo cuando se implantan mediante la técnica ICSI en donde se hace una selección al azar y los que no son transferidos pueden criopreservarse. Mediante la técnica DGP la preselección, en cambio, se da con altos niveles de certeza sobre la viabilidad, de donde surge que los embriones descartados no serán aptos para implantarse atento a las alteraciones cromosómicas o genéticas que portan. Ello se agrava con la necesidad, en estos casos, de concebir un alto número de embriones para poder transferir los más aptos. Algunos autores han mencionado esta circunstancia asemejándola con un «control de calidad» como el que puede llevarse a cabo con cualquier bien que se encuentra en el mercado; cuestión que como vemos, atenta contra la dignidad humana.

A mi juicio, es muy importante reglamentar en esta materia. La selección de embriones a través de este método es un paso peligroso hacia la programación de los llamados «bebé de diseño» y «bebé medicamento». Aunque este último ya ha tenido acogida favorable en algunos de nuestros tribunales. También podemos afirmar que, aun sin regulación, estas prácticas se estarían llevando a cabo desde hace algún tiempo, y solo llegan a nuestros tribunales aquellas en las cuales se solicita la cobertura del financiador.El DGP también está siendo objeto de varios reclamos ante la Superintendencia de Servicios de Salud, el organismo que fiscaliza a las obras sociales del Sistema Nacional del Seguro de Salud y a las empresas de medicina prepaga.

Ahora bien, cuando analizamos el fallo de la CSJN, vemos que nuestro más Alto Tribunal no se introduce en este debate ético, sino que se limita a ratificar lo actuado, pero basándose en la falta de regulación relacionada con el procedimiento solicitado, es decir, solo toma las consideraciones de orden estrictamente jurídico. En tal sentido, sostiene lo siguiente: «Es apropiado recordar que, como lo ha puesto de relieve en repetidas oportunidades, en la tarea de esclarecer la inteligencia de las normas federales, esta Corte no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 307:1457; 315:1492; 330:2416, entre muchos otros) “sin necesidad de abordar todos los temas propuestos sino aquellos que sean conducentes para una correcta solución del caso” (Fallos: 301:970; 303:135; 307:951, entre muchos otros)».

Frente a esta perspectiva, deja bien en claro algo que nuestros tribunales parecen no haber tenido en cuenta hasta la fecha: que no pueden los jueces sustituir al legislador, cosa que ocurre con bastante frecuencia cuando se solicita la cobertura de prestaciones médicas no contempladas en el Programa Médico Obligatorio o demás catálogos prestacionales de los financiadores de la salud, y no obstante dichas prestaciones les son impuestas.

En reiteradas oportunidades nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que frente al vacío normativo, es el Poder Judicial el que debe hacer efectivo el derecho, armonizándolo y vinculándolo con los tratados internacionales de derechos humanos consagrados en el art.75 de la CN, máxime cuando, como en este caso, se trata de una práctica no prohibida y de amplio aval científico.

Así vemos que la Corte, al decidir la negativa de la prestación no pronunciándose sobre las cuestiones éticas planteadas por el Máximo Tribunal de la provincia, confirmó la sentencia apelada recurriendo solamente al argumento jurídico esgrimido por la demandada, el que no se compadece con el que hasta ahora venía imponiendo nuestra jurisprudencia en temas de negativa a coberturas de salud. Y este no es un tema menor, aunque la falta de referencia a las consideraciones de orden ético y bioético señaladas hace que el debate siga abierto dejando en claro que, temas tan importantes, como el estatus jurídico del embrión, todavía no tienen una respuesta unánime en nuestra jurisprudencia, más allá del sostenido avance tecnológico que nos aso mbra día a día; de contar con una ley que permite la fertilización médicamente asistida mediante tratamientos de alta complejidad, y más allá de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo citado en los actuados sujetos a este análisis.

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(*) Abogada. Posgraduada en Derecho de la Salud, en Administración y Gerenciamiento en Servicios de Salud y en Auditoría Estratégica en Servicios de Salud. Diplomada en Psiquiatría Forense. Presidenta de Fundaleis. Asesora legal en la Superintendencia de Servicios de Salud. Docente de grado y de posgrado. Presidenta de la Comisión de Derecho Sanitario de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Directora del Instituto de Derecho Sanitario del CPACF.