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Responsabilidad de la Provincia ante la omisión de brindar el tratamiento y la droga requerida por el amparista ocasionándole con esto, secuelas psicofísicas incapacitantes.

medicamentos pastillasPartes: R.S. c/ Provincia de Santa Fe s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 10-jul-2015

Cita: MJ-JU-M-94347-AR | MJJ94347 | MJJ94347

Procedencia de la acción contra la Provincia al omitir brindar el tratamiento médico oportuno y la droga -Visudyne- para atender la salud de la actora, ocasionándole con esto, secuelas psicofísicas incapacitantes. Cuadro de rubros indemnizatorios.

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Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a la Provincia demandada a abonar a la actora el monto indemnizatorio reclamado desde que existió responsabilidad de parte de la Provincia de Santa Fe por el daño que se le produjo a la accionante en razón de comprobarse que se encuentran cumplidos los requisitos propios para ello (conducta antijurídica, nexo de causalidad y resultado dañoso) a la luz de la norma constitucional y el art. 1112 CCiv.

2.-La falta de contestación de la demanda en el término legal, importa el reconocimiento de los hechos expuestos por el actor, salvo prueba en contrario considerándose que una cosa es que el ordenamiento procesal santafesino sancione a quien no conteste la demanda con la reversión de la carga probatoria respecto de los hechos y documentos esgrimidos por la actora, y otra muy distinta es que se pretenda que el juez tenga que aplicar mecánicamente a esos hechos el derecho invocado por la actora o que deba hacer lugar a las pretensiones económicas expresadas en la demanda y en la extensión pretendida en aquella.

3.-La contradicción del fallo impugnado en torno a la subsunción del caso en el art. 143 CPCC y su incidencia sobre la atribución de responsabilidad, determina, a mi juicio, una fractura en su motivación, e invalidan el pronunciamiento.

4.-Aun cuando el contexto normativo procesal y sustancial no desalentaba el examen acerca de la participación de la actora en el resultado dañoso que se propuso el Tribunal sentenciante, el quiebre jurídico se produce, precisamente al introducir afirmaciones que vienen a destruir la presunción legal (CPCC, 143) y no son compatibles con la posterior alusión al aporte de la víctima al resultado dañoso, dicho en otros términos, el tribunal por un lado asevera la total responsabilidad de la demandada en la producción del daño y por el otro afirma la supuesta contribución de la víctima en aquella, con relevancia decisiva en la extensión del resarcimiento así, la sentencia impugnada, se aparta de las formas sustanciales para la decisión del litigio (LOPJ, art. 42 , 1°).

5.-Debe admitirse la acción de daños y perjucios intentada por la actora desde que ésta había demandado vía amparo a la provincia a fin de obtener un tratamiento médico y una droga (Visudyne), pues la demora en ser satisfecha tal pretensión, le ocasionó secuelas psicofísicas incapacitantes padecidas como consecuencia de los hechos antijurídicos de la demandada.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 10 días del mes de Julio de 2015, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Dres. Mario E. Chaumet, Dario L. Cúneo y Avelino J. Rodil, para dictar sentencia en los caratulados «R., SILVIA C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», Expte. N°49/15, venidos del Tribunal Colegiado de responsabilidad extracontractual N° 6, para resolver el recurso de apelación extraordinaria interpuestos a fs. 567/598 y 609/612 y en contra de la resolución N°1309/080, y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es admisible el recurso de apelación extraordinaria interpuesto?

SEGUNDA: En su caso, es procedente?

TERCERA: Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Chaumet, Cúneo y Rodil.

A la primera cuestión, dijo el Dr. Chaumet: 1. La actora interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el Acuerdo N° 534 de fecha 9 de noviembre de 2011 dictado por la Sala Segunda -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario.

A su turno, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe resolvió (A. y S. T. 259, Pág. 89/95) «.Declarar procedente el recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, anular la resolución impugnada, con costas.Disponer la remisión de la causa al Tribunal que corresponda, a fin de que dicte nuevo pronunciamiento.».

Para así decidirlo, argumentó -en lo sustancial- que «.la sentencia cuestionada debe ser anulada, pues si bien los agravios esgrimidos por la compareciente remiten en última instancia al examen de cuestiones de índole procesal, las que por su naturaleza se encuentran reservadas en principio a los jueces de la causa y excluidas del recurso extraordinario (Fallos 308:1078, 2360; 311:341; 312:184, entre otros), corresponde hacer excepción a dicha regla cuando -como ocurre en el caso- la Alzada ha conferido un tratamiento irrazonable a la litis, adoptando una solución que traduce una interpretación rigorista y antifuncional de las normas procesales en juego (en esencia, artículo 570 del C.P.C.C y C. y 42, inc. 1 de la ley 10.160), desentendiéndose a través de un excesivo formalismo de las particulares circunstancias del caso que imponían una solución acorde al principio restrictivo que opera en materia de nulidades procesales, como así también de celeridad y economía procesal. En efecto, el voto de la Dra. Lotti -al que adhirieron la Dra. Serra y el Dr. Baracat- expresó que la sentencia impugnada ha incurrido en apartamiento de las formas sustanciales para la decisión del litigio (art. 42, inc. 1, ley 10.160), lo que determina la procedencia de la apelación extraordinaria al entender que el A quo introdujo afirmaciones que destruyen la presunción legal del artículo 143 del C.P.C.C y C. incurriendo en arbitrariedad fáctica y autocontradicción. Sin embargo, no obstante considerar procedente el recurso por vicios que anidan en la motivación del fallo, optó -a partir de su particular interpretación de las normas aplicables- por anular el pronunciamiento impugnado disponiendo el reenvío al subrogante legal para que dicte sentencia ‘ex novo’.».

Asimismo, mediante Aclaratoria (A. y S. T. 260 p.154) expresó «.corresponde destacar que este Alto Cuerpo, al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora, anuló en su totalidad el pronunciamiento impugnado, lo cual torna innecesario mencionar expresamente que ello alcanza también al régimen de costas, al correr ésta la misma suerte que aquél por aplicación del principio que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.».

2. Bajo tales coordenadas cabe señalar que la nulidad consignada por el supremo Tribunal de la Provincia se vincula con una cuestión estrictamente procedimental, (específicamente en lo atinente a que la Sala II de esta Cámara dispuso el reenvío al subrogante legal para que dictara sentencia «ex novo») por lo que nada obsta a que el suscripto pueda reiterar argumentos vertidos oportunamente por los Jueces que integraron el Tribunal cuyo decisorio fue anulado, sobre los tópicos que no hacen a la referida cuestión.

En tal entendimiento, considero atinado efectuar una transcripción de los hechos y fundamentos -que comparto y adhiero- oportunamente esgrimidos en lo que respecta a la admisibilidad del recurso interpuesto por la actora.

2.1. Mediante Auto Nº 6272 del 26/05/09 del tribunal de origen, se resolvieron los recursos de apelación extraordinaria interpuestos a fs. 567/598 y 609/612 por la actora y la demandada respectivamente contra la sentencia dictada en autos a fs. 541/554, concediéndose sólo el de la actora y por las causales, con el alcance y el límite que se indica en los considerandos 5.2., 5.3. y 7.5 de tal resolución. (Apartamiento de las formas sustanciales estatuidas para el trámite o la decisión del litigio -art. 42 inc. 1 de la ley 10.160- y apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley, art.42 inc.3 ley 10.160).

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, mediante auto Nº369 del 23/9/10 revirtió lo resuelto por el tribunal de origen que declaró improcedente el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por la demandada Provincia de Santa Fe, por apartamiento del texto expreso de la ley, (art. 42 inc. 3 ley 10.160) e hizo lugar al recurso directo articulado al efecto.

2.2. La apelación extraordinaria interpuesta por la actora se fundó en las causales previstas en los incisos 1), 2), 3) y 4) de la ley 10160, pero el Tribunal de baja instancia sólo concedió la impugnación por las mencionadas en los incisos 1) y 3).

Respecto de éste, corresponde efectuar una precisión preliminar.

En el memorial introductorio de la apelación extraordinaria, la recurrente sostuvo que las causales de admisibilidad invocadas se ajustaban a las previsiones del art. 42 ley 10.160 y estaban vinculadas a los siguientes aspectos, que concretaban los vicios invocados y probados: el quebrantamiento de las formas sustanciales para la decisión de la causa, quebrantamiento que afectaba el derecho de defensa en juicio de la parte actora por haberse apartado notoriamente el Tribunal de la ley aplicable al caso (art. 143 del CPCC), valoración de la prueba conforme el sistema de la libre convicción en lugar del de sana crítica (apartamiento notorio de la ley) e incongruencia interna en las motivaciones y parte dispositiva del decisorio, destacándose que los agravios centrales se refieren a la ilegalidad del monto reparatorio, en atención al insignificante monto indemnizatorio concedido y a la arbitrariedad de lo decidido en relación a los efectos de la incontestación de la demanda, que derivó en el análisis de una probable culpa de la víctima, con incidencia en el monto concedido.

2.2.1.Corresponde pues a este Tribunal de modo liminar, volver a juzgar la admisión del recurso, es decir establecer si el mismo ha sido correctamente concedido.

Un primer aspecto de atención permite corroborar que los recaudos formales de la postulación se hallan debidamente cumplidos. Resta verificar el debido encuadre en las causales legalmente establecidas para el acceso a la alzada

2.2.1.1. Respecto de la causal prevista en el inciso 1) del art. 42, el tribunal de grado entendió que el recurrente aducía que ese vicio se concretaba desde tres ángulos distintos: a) la extensión del relato de los hechos propuestos por la parte actora en la demanda resulta insuficiente y equívoca (2.1.1, fs. 573/577), b) del primer considerando surge que la admisión de la demanda va a ser total, pero seguidamente el fallo adopta una imputación culposa hacia la víctima que le permite por razonamientos incongruentes e ilegales una resolución distinta (2.1.2., fs. 578/582), y c) el monto reparatorio resulta simbólico, indigno, injusto y absurdo que patentiza su ilegalidad, citando párrafo por párrafo los considerandos que llevan a calificar de esa manera la suma indemnizatoria, exteriorizando además omisiones en la valoración de la prueba que condujo a establecer el monto finalmente concedido, que vuelve clara y manifiesta la arbitrariedad por abstracción y contradicción con las pruebas del juicio, las citas de jurisprudencia formuladas al demandar y la debida motivación (2.3. y sus agravios individualizados, fs. 582/598).

El Tribunal Colegiado consideró que la impugnación brindaba y postulaba extensamente la ausencia de consideraciones sobre la prueba producida y por ende la ausencia de motivación de la sentencia que hacían mérito a la concesión del recurso por la citada causal, a la vez que ponderó que se configuraba el vicio por arbitrariedad fáctica, en base a una irreductible oposición entre los propios fundamentos del fallo recurrido y a la contradicción entre los considerandos desarrollados y la parte resolutiva.Según se extrae de la lectura del memorial recursivo, la actora invoca diversas deficiencias de motivación que configurarían la causal prevista en el inciso 1) del art. 42 de la LOPJ: «violación de las formas sustanciales estatuidas para….la decisión del litigio». Puntualmente refiere a la ilegalidad y arbitrariedad fáctica del pronunciamiento, que se habría concretado desde perspectivas diversas: a) ausencia de motivación y autocontradicción; b) analiza y pondera irrazonablemente los hechos probados; c) omite considerar pruebas decisivas y efectúa una valoración dogmática y arbitraria de la prueba.

Sintéticamente, la carencia de motivación y autocontradicción consistiría en que el Tribunal Colegiado, maguer admitir la responsabilidad de la demandada, ingresa en el análisis de una supuesta culpa de la víctima, valorando absurdamente y en contra de las constancias de la causa para llegar a la conclusión que existió un cierto abandono del tratamiento. Invocando una suerte de culpa de la víctima, que nunca acredita, afirma que va a reducir la indemnización y luego no explica de qué modo y forma se encargó de hacer jugar esta variable. De resultas de ello, llega a recortar el monto indemnizatorio a una suma misérrima, ya que prescindiendo de las constancias de autos (demanda, su incontestación y prueba producida) ha rehusado el examen de todos los hechos volcados en la postulación introductoria de la pretensión y también se habría consumado la prescindencia de pruebas decisivas, cuando considera a la pericia contable como abstracta, y se prescinde de las constancias de la causa, al entender que no se ha probado actividad laboral de la actora.

La remisión a cuestiones de hecho que tal cuestión implica supera, así, airosamente la valla impuesta por el art. 567, inc.7º del CPCC, ya que según el planteo de los actores (que cuenta con asidero en las constancias de autos) habría mediado arbitrariedad, encuadrando con plasticidad en la hipótesis prevista en el inciso 1º del artículo 42 de la ley 10160.

De lo expuesto surge que el Tribunal Colegiado denegó la impugnación por las causales del inciso 2° del mentado artículo 42, empero, admitió que los vicios tipificados en éste (v. gr., violación al principio de congruencia y auto-contradicción) se configuraban en el sub examen y los englobó en la causal del inciso 1°. Sin bien es criterio aceptado por las salas que integran esta Cámara, que la circunstancia de que la recurrente no haya acudido mediante queja en pos de la apertura de esta instancia respecto de la denegatoria parcial, limita el conocimiento de este tribunal al tema que ha sido objeto de concesión; en el caso, el hecho de que el a quo haya fundado la concesión en la existencia de tales vicios -los que se verifican en la sentencia recurrida conforme al nuevo juicio de admisibilidad que se ha desarrollado precedentemente- habilitan a la Sala a incursionar en su tratamiento, no obstante el error de subsunción de los jueces anteriores y la omisión en que ha incurrido la recurrente que resulta excusable, ya que mal puede endilgársele no haber ocurrido en queja, cuando uno de los vicios más trascendentes que le imputa a la resolución, es reconocido e incluido en el auto de concesión del recurso de apelación extraordinaria.

En síntesis, un contacto liminar con el caso conduce a confirmar ese juicio de admisibilidad, pues la arbitrariedad fáctica y la violación al principio de congruencia que la recurrente le endilga al pronunciamiento cuenta, en principio, con sustento en las constancias de autos.

La causal es admisible.

2.2.1.2.En el RAE la actora consideró que la sentencia del Tribunal colegiado se hallaba incursa en la causal del inciso 3 del artículo 42 de la ley 10160, esto es «apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley» -según la expresión que emplea la norma citada- pero centrando toda su crítica en las circunstancias fácticas en las que se apoyaron los jueces de grado para determinar que existía de parte de la reclamante un aporte con su conducta omisiva al resultado dañoso, extremo éste que en definitiva repercutiría en el monto fijado como resarcimiento.

Además, el recurrente sugiere que el tribunal se ha apartado del informe pericial contable que establecía un parámetro objetivo para otorgar un monto por frustración al proyecto de vida, que debió indemnizarse en el tramo del daño patrimonial por el importe que oportunamente se pretendió. Dijo que en el examen de las condiciones de la víctima, a los efectos de establecer el monto resarcitorio, el a quo dice que no acepta el cálculo de fórmulas matemáticas, pero seguidamente dice que es relevante la ponderación de sus ingresos. El tribunal cae en arbitrariedad al sostener que no corresponde aplicar el cálculo realizado por el perito porque es abstracto y no se entiende que cálculos realizó el tribunal para reducir en un 60% dichos parámetros objetivos. Dice que numerosos tribunales del país no desechan la aplicación de cálculos matemáticos y que debe desterrarse la idea del prudente arbitrio judicial como parámetro válido de indemnización y que el a quo no suministró ninguno para determinar porque otorgó un monto reparatorio de $100.000.-, que es un monto misérrimo. Disiente con la afirmación del tribunal respecto a la necesidad de probar sus trabajos anteriores, que debían tenerse por ciertos, ante la incontestación de la demanda. El tribunal prescinde de las constancias de la causa cuando tiene por no probada su actividad laboral.En el tramo del daño moral dice que ha recibido otra indemnización simbólica, puesto que no está asentada en argumentación jurídica válida, puesto que invocó variados sufrimientos, el perito psicólogo afirmó que sufría un 40% de incapacidad psíquica y a la hora de ser indemnizada se le concede de un 7 a un 8% de lo pretendido, no guardando parámetro con nada, disminuyendo el a quo el importe pretendido -que era similar al otorgado en el caso Posse ($500.000.-)- con inobservancia en el modo de resolver la causa y colocándolo en un nuevo estado de indefensión.

Conviene entonces inicialmente precisar que todas las hipótesis enunciadas por el actor recurrente refieren a la ilegalidad de la sentencia por una valoración absurda de la prueba que le permitió imputar culpa a la víctima, para así disminuir la indemnización, sin explicar tampoco de qué modo, en cuanto y por qué se ha disminuido la reparación.

En el auto de concesión el Colegiado señaló que «….la apelación extraordinaria planteada por la individualizada causal con la extensión postulada no resulta procedente. Es que, el Tribunal sentenciante citó expresamente la normativa fundantes de la decisión razonando adecuadamente sobre la aplicación de la misma, cuyo tratamiento enlazó a la decisión del caso, sustentando las consideraciones y el posterior resultado con las pruebas aportadas regularmente al proceso.Por lo indicado se concluye que la recurrente en su pieza impugnativa expuso una disconformidad de la valoración de la prueba y aplicación del derecho realizada por el Tribunal, omitiendo, como carga de su parte, la demostración de la falta de lógica o irrazonabilidad de la interpretación efectuada de las normas de derecho común, por lo que….el recurso por la deducida causal no resulta procedente.» «.La descalificación, entonces habrá de provenir, incuestionablemente, de una glosa manifiestamente apartada del texto, por una palmaria inadecuación con sus palabras, su espíritu o el sistema que lo comprende, de suerte que la voluntad de la ley resulta evidentemente tergiversada, cuestión que no se observa en el juicio.» (fs. 645 vta., 646 y 647)

Ello no obstante, consideró que «sin perjuicio de lo indicado, el tribunal al sentenciar fundó la responsabilidad, los daños y su cuantificación, la menor cuantía resarcitoria otorgada debió merecer una exposición con la claridad que correspondía en el caso en razón fundamentalmente a que perforaba sustancialmente el monto indemnizatorio requerido, lo cual desde un análisis con sentido amplio pudo generar una arbitrariedad normativa por apartamiento interpretativo susceptible de permitir la apertura de la instancia extraordinaria» (fs. 647 vta.)

De la reseña anterior surge que el recurso de apelación extraordinaria fue erróneamente fundado, pues las objeciones de la recurrente se orientaron a cuestionar las circunstancias fácticas tenidas en cuenta en la sentencia para establecer que la demandante contribuyó con su inacción u omisión a la producción del alegado daño, llegando así a la reducción del monto indemnizatorio otorgado, que a su entender se traduce en la concesión de una indemnización virtual o simbólica. En consecuencia, las críticas debieron orientarse a demostrar la existencia de arbitrariedad fáctica en el pronunciamiento y no la endilgada violación de la ley.Ese demérito técnico deparaba la inexorable denegación de la impugnación, la cual, atendiendo a su carácter excepcional y de interpretación restringida, exige que el recurrente efectúe una adecuada subsunción de la tacha que le endilga a la decisión en la hipótesis legal idónea para encauzarla y no en cualquier otra. La correcta selección de la causa legal de admisión del recurso constituye una carga para la recurrente cuyo incumplimiento -total o defectuoso- acarrea la denegación de la impugnación.

Esta causal, concerniente al fundamento normativo de la decisión por el «apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley», requiere que el postulante articule una hipótesis según la cual los jueces habrían incurrido en el vicio de prescindir nítidamente de alguna ley necesariamente aplicable al caso de modo palmario e ineludible. Según se ha visto en el planteo, no se ofrece tal articulación, pues el mismo revela que el fallo hizo mérito de la pretensión de aplicar a rajatabla la sanción del art. 143 y lo descartó. Con lo que se ve que el tribunal no eludió la norma, no se apartó de ella, sino que -con acierto o con error- la aplicó negativamente. Y dicho juicio no se juzga aquí, porque de ese posible error no se adjetiva el recurso en su calidad de extraordinario.

De igual modo y por las mismas razones, el recurso de apelación extraordinaria resultó erróneamente concedido por el tribunal de grado, toda vez que si no existe apartamiento manifiesto del texto de la ley (como lo reconoce el propio tribunal colegiado a fs. 646, punto 7.1.y fs.647, punto 7.4) el análisis de los hechos carece de aptitud para generar «una arbitrariedad normativa por apartamiento interpretativo» -como expresa el auto de concesión- ya que aun cuando se admitiera que asiste razón al recurrente en sus alegaciones, debería tenerse por configurada la causal prevista en el inciso 1° del artículo 42 de la ley 10.160, que implica un quebrantamiento de la valoración que debe hacerse en el plano fáctico y que afecta la adecuada motivación de la sentencia, de acuerdo a la previsión contenida en el artículo 244 inciso 4 del Código Procesal (cf. CSJSF, «Juan c. C arozzo», A. y S., t. 53, ps. 43/45; «Infantino c. Pedrozzo, A. y S., t. 68, p. 48), pues las sentencias deben justificar adecuadamente el juicio de los hechos de la causa para subsumirlos correctamente en las normas que rigen la cuestión (juicio de derecho). Si la ponderación de los hechos es inadecuada, la sentencia no estará adecuadamente fundada.

Atendiendo a lo expuesto, es evidente que -con arreglo a lo exteriorizado en los párrafos anteriores- el deficiente planteamiento de la hipótesis legal del recurso de apelación extraordinaria por parte de la actora recurrente y en la errónea concesión de ese recurso por parte del Tribunal Colegiado, la causal en examen es inadmisible.

2.2.1.3. En definitiva, un nuevo estudio de la causa, con los principales a la vista conduce entonces a rectificar parcialmente el juicio de admisibilidad y conforme el examen que antecede, entiendo que el recurso de apelación extraordinaria de la actora es admisible por la causal prevista en el inciso 1° del artículo 42 de la ley 10.160 (apartamiento de las formas sustanciales estatuidas para la decisión del litigio) e inadmisible por la causal del inciso 3 del art.42 idéntico digesto. (apartamiento manifiesto del texto de la ley).

Voto, pues, parcialmente por la afirmativa.

2.2.2.En lo que respecta al recurso interpuesto por la Provincia de Santa fe, cabe señalar que un nuevo estudio de la causa, con los principales a la vista, conduce a confirmar el provisorio juicio de admisibilidad, el cual oportunamente también fue admitido por la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario mediante auto N°369 del 23/09/10.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Cúneo: De conformidad con lo expuesto por el Sr. vocal preopinante, voto parcialmente por la afirmativa.

A la segunda cuestión, dijo el Dr. Chaumet: 1. Por una cuestión estrictamente metodológica se analizará en primer término el recurso de la actora.

1.1. Cabe entonces ingresar al análisis de los agravios vertidos por la actora en relación al apartamiento de las formas sustanciales estatuidas para el trámite o, la decisión del litigio que provocó indefensión (art. 42 inc. 1 de la ley 10.160), en cuanto a que: a) la extensión del relato de los hechos propuestos por su parte en la demanda resulta insuficiente y equívoca (2.1, fs. 573/577), b) del primer considerando surge que la admisión de la demanda va a ser total, pero seguidamente el fallo adopta una imputación culposa hacia la víctima que le permite por razonamientos incongruentes e ilegales una resolución distinta (2.1.2., fs. 578/582), y c) el monto reparatorio resulta simbólico, indigno, injusto y absurdo que patentiza su ilegalidad (2.3. y sus agravios individualizados, fs. 582/598).

Se agravia la recurrente en cuanto que pese a que se tuvo por incontestada la demanda, ello no se vio reflejado en los efectos desfavorables para la demandada en la sentencia, puesto que el incumplimiento de la carga de responder y ofrecer prueba debía allanar todos los caminos procesales a la actora.Concreta el perjuicio ocasionado por el fallo en lo relativo a la extensión de la incapacidad y la calidad del daño sufrido por la actora, que debió tenerse por probados, y que pese a ello igualmente se produjo prueba al respecto, y lo que ya no podía discutirse en el proceso, ni ser introducido oficiosamente por el Tribunal, eran reparos al accionar de la actora o la imputación de algún grado de culpabilidad en su accionar, pues estaba fuera de la traba de la litis: a) la autoría del hecho; b) la antijuridicidad de la conducta de la Provincia: c) la culpa y/o dolo en la producción del hecho dañoso, imputada exclusivamente a la demanda. Así, la postura pasiva de la parte demandada les impedía a los jueces desde todo punto de vista subrogarse en el rol de la parte.

Sin embargo -agrega- para achacar culpa a la víctima y reducir su indemnización en la sentencia se inventaron hechos, y se le imputó a la actora omisiones en las que nunca cayó (no haber continuado con la realización del tratamiento médico; haber estado inactiva por un año y ocho meses; que no desplegó actividad alguna; que no intimó a la provincia para que deposite los fondos de la tercera aplicación de la droga).

Dice que frente a la incontestación de la demanda se debió tener por cierto lo que se sostuvo en ella, en concreto lo expresado entre los puntos 21) y 42) que luego transcribe, a fin de subrayar las arbitrariedades más notorias que cometió el Tribunal en punto a sostener una presunta culpa de la víctima, contradiciendo no sólo los dichos articulados en la demanda (que no podían rebatirse por la una y otra vez la mentada incontestación de la demanda), también las pruebas objetivas que provenían del amparo. Destaca que la actora se limitó a cumplir con el protocolo que indicaba el médico tratante (Dr.Colombero), que, para más, fue el elegido por la propia provincia demandada entre los profesionales propuestos en el juicio de amparo, y fue ese mismo profesional el que fue indicando las fechas en las que debía aplicarse la terapia en su caso concreto, más allá de lo que indica el protocolo genérico del tratamiento.

Transcribe párrafos del decisorio referidos a la indemnización concedida, que considera irrelevantes, sin valor jurídico alguno, puesto si bien son un canto a los derechos indemnizatorios de las víctimas, lucen abstractos e incongruentes con lo decidido, puesto que, a renglón seguido, se empiezan a recortar sus derechos mediante la concesión de una indemnización virtual o simbólica.

1.1.1. La primera objeción que se realiza a la sentencia, y de cuya suerte depende en gran medida el resultado de la apelación es la relativa a la incorrecta aplicación de la sanción contenida en el art. 143 del CPCC para el caso de incontestación de la demanda.

Cabe recordar que la regla en juego prescribe: «La falta de contestación a la demanda, aún en el juicio en rebeldía, o a la reconvención, implica el reconocimiento de los hechos articulados por el actor o reconviniente, sin perjuicio de la prueba en contrario que produjere el demandado o reconvenido».

Esta norma -que tiene simetría con el art. 142 del mismo ordenamiento para el caso de contestación defectuosa de la demanda y que es de aplicación facultativa del juez-, dispone el reconocimiento ficto de (la verdad de) los hechos, mediante una presunción (ordenada por la ley), que releva al actor de la carga de probarlos -pues se tornan automáticamente en pacíficos-, y que traslada la carga de desvirtuarlos a quien pretenda probar en contrario.

Al respecto nutrida jurisprudencia ha sostenido: «La incontestación de la demanda por el emplazado trae como consecuencia el reconocimiento por su parte de los hechos articulados por el actor, adquiriendo relevancia para éste tal circunstancia en tanto lo libera de la carga probatoria que le es inherente» (C.Civ. y C. Santa Fe, Sala 3a, 18/07/88, «Alonso, M. c/Centro Aristóbulo del Valle Educativo y Social s/ Demanda Ordinaria», T.51, R-32 (n° 11819), Rep. Zeus T. 8, pág. 492).

En síntesis la falta de contestación de la demanda en el término legal, importa el reconocimiento de los hechos expuestos por el actor, salvo prueba en contrario.

Ahora bien: una cosa es que el ordenamiento procesal santafesino sancione a quien no conteste la demanda con la reversión de la carga probatoria respecto de los hechos y documentos esgrimidos por la actora, y otra muy distinta es que se pretenda que el juez tenga que aplicar mecánicamente a esos hechos el derecho invocado por la actora o que deba hacer lugar a las pretensiones económicas expresadas en la demanda y en la extensión pretendida en aquella.

De lo expuesto cabe acordar con la doctrina en cuanto expresa que «la incontestación de la demanda no implica automáticamente la recepción de las pretensiones del reclamante» (Jorge W. Peyrano -Director-, «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial», Juris, Tomo 1, pág. 436).

Según cierta orientación doctrinaria -en virtud del principio de adquisición probatoria-, aun frente a la ausencia de actividad probatoria por parte del afectado, la falta de responde no determina per se el acogimiento de la demanda si las pruebas válidamente incorporadas al proceso desvirtúan los hechos afirmados en aquélla como presupuesto de la pretensión.En esa dirección -y sin duda bajo el influjo de la doctrina elaborada en torno al CPCC de la Nación-, se ha sostenido que «el artículo 143 del CPCC no puede de ninguna manera contrariar el principio de aprovechamiento común o adquisición procesal, según el cual los elementos probatorios que obran en el proceso, benefician o perjudican a ambas partes por igual, ni tampoco puede ser que exija al demandado el formalismo extremo de que él ofrezca prueba para acreditar lo que ya surge de autos» (CPaz Letrada Rosario, S. 1ª, 30.04.1986, Ñaró Rosario SRL v. Dusso, Edith Ciribe de y Dusso, Raúl», Juris, 57, R.11; Zeus, t. 9, p. 422). Así parece haberlo entendido el tribunal de grado, puesto que guiado por el principio de adquisición probatoria y la referida doctrina, ponderó las actuaciones del proceso de amparo para apartarse de la citada norma.

Desde una simple lectura de las constancias obrantes en estas actuaciones, toca coincidir con la actora en cuanto a que efectivamente la extensión del relato realizada en la sentencia respecto de los hechos propuestos en la demanda resulta insuficiente (lo que provoca que el tribunal no tenga por probados hechos expresamente invocados y además reflexione incorrectamente en contra de ellos) y equívoca (por cuanto hubo hechos erradamente transcriptos, como la edad de la víctima al momento de comienzo de la dolencia) y que pese a que del primer considerando sugiere que la admisión de la demanda se imponía por exclusiva culpa de la demandada, el fallo adopta una imputación culposa hacia la víctima que le permite por razonamientos incongruentes e ilegales una resolución distinta.(«… En el presente caso, la actora promovió demanda de daños y perjuicios contra la Provincia de Santa Fe imputándole responsabilidad por el hecho como se relató, del cual resultó víctima, como se desprende de los párrafos precedente, reclamando los rubros y montos también expresados, que al declararse presentada fuera del plazo legal para hacerlo la contestación de la accionada, le son aplicables los apercibimientos contenidos en el art. 143 CPCC, es decir, de tener por reconocidos los hechos tal como los expusiera la actora… «)

La cuestión más relevante -por las consecuencias que de ella se deriva- se centra en lo que en la sentencia se dijo con respecto a las aplicaciones ordenadas en el juicio de amparo:

«5)… El procedimiento posterior a la sentencia da cuenta que la accionante se realizó aplicaciones pero sin cumplimentar con la estricta periodicidad que el médico oftalmólogo tratante aconsejara para que el tratamiento fuera exitoso.» (fs.542 vta.)

«10) Sin perjuicio de ello, no puede dejar de señalarse la actitud asumida por la accionante dentro del proceso de amparo; ya que luego de haberse realizado las dos primeras aplicaciones (en la forma que lo hiciera como se consigna en los párrafos precedentes) no continuó con la realización del tratamiento de la forma en que había sido prescripto por el profesional interviniente. De un simple cotejo de fechas se puede advertir que la mencionada inactividad se prolongó por el lapso aproximado de un año y ocho meses durante los cuales la actora no desplegó ninguna actividad (v.gr., intimación) tendente a lograr que la Provincia cumplimente con el depósito respectivo con el objeto de completar el tratamiento. De la pericial médica (en rigor de la respuesta que produce el perito a la medida para mejor proveer despachada, fs. 529/530) surge de manera clara que la posibilidad de recuperación (remisión de la enfermedad) resultaba casi total (de 85%. al 92%, fs.529 vto.) con lo cual puede concluirse que existe de parte de la reclamante un aporte con su conducta omisiva al resultado dañoso, extremo que impactará directamente en el monto que se fijará como resarcimiento. (fs. 545)

«11) En definitiva y recapitulando en el presente caso (esto dicho con insistente reiteración) se puede determinar que existió responsabilidad de parte de la Provincia de Santa Fe por el daño que se le produjo a la accionante (sin perjuicio del aporte que se indica en el párrafo anterior de parte de ésta última) en razón de comprobarse que se encuentran cumplidos los requisitos propios para ello (conducta antijurídica, nexo de causalidad y resultado dañoso) a la luz de la norma constitucional y el art. 1112 CC….» (fs. 545 vta)

«38) Concluyendo, toca ahora a los suscriptos, valorando todas las circunstancias fácticas relativas a las condiciones de la víctima, que se consideran probadas, fijar con prudente criterio, el perjuicio ocasionado a la actora. Se trata en el caso de una persona…que contaba con 40 años de edad al comienzo de la dolencia, 42 a la fecha de la pericia…. aduciendo revistar como empleada en distintos comercios de la ciudad cuya enunciación ejemplifica (fs. 220/220vto.), aunque sin que aportar prueba de la afirmación.» (fs. 552 y vta.)

El razonamiento recién desgranado es decididamente contradictorio en relación a las constancias de autos.

Los parágrafos 1 y 2 de los «VISTOS» y 3 a 9 de los considerandos del fallo deben interpretarse como el marco referencial, es decir, los antecedentes y las distintas opiniones sobre la temática en estudio (responsabilidad del Estado provincial por el daño producido a la accionante en razón de comprobarse los requisitos propios para ello a la luz del art. 19 CP y el art. 1112 CC y en función de lo dispuesto por el art.143 CPCC) que le permitieron al Tribunal adelantar «que en el caso concreto la atribuida responsabilidad a la Provincia de Santa Fe por los daños ocasionados a la actora en razón de la falta de cumplimiento de tutelar la salud debe admitirse» (fs. 544) y arribar a la conclusión expresada en el considerando 11: «En definitiva y recapitulando en el presente caso (esto dicho con insistente reiteración) se puede determinar que existió responsabilidad de parte de la Provincia de Santa Fe por el daño que se le produjo a la accionante (….) en razón de comprobarse que se encuentran cumplidos los requisitos propios para ello (conducta antijurídica, nexo de causalidad y resultado dañoso) a la luz de la norma constitucional y el art. 1112 CC….(fs. 545 vta.)

Por ende, el inicio de la fundamentación del fallo no resulta destinatario de ninguna desaprobación.

Sin embargo, seguidamente y como lo indica la recurrente, el Colegiado intenta recortar aquella contundencia inicial que se derivaría de la aplicación del art. 143 del CPCC, ya que efectivamente se achacó culpa a la víctima, especialmente al imputársele omisiones que habrían contribuido a la irreversibilidad del daño (no haber continuado con la realización del tratamiento médico; haber estado inactiva por un año y ocho meses; que no desplegó actividad alguna; que no intimó a la provincia para que deposite los fondos de la tercera aplicación de la droga).

Resulta claro entonces la contradicción incurrida en la sentencia apelada, puesto que si los hechos relatados en la demanda se tornaban en pacíficos por efecto de la sanción del art. 143 del CPCC, correspondía atribuir totalmente la responsabilidad por el hecho dañoso y sus consecuencias a la Provincia de Santa Fe, de modo tal que concluir que hubo inacción u omisión de la actora que permita imputar culpa a la víctima aparece como un vicio descalificante del pronunciamiento.Es así que, como consecuencia de esa mutación de la premisa originaria -la exclusiva responsabilidad de la demandada-, el Tribunal Colegiado arriba a una conclusión que resulta francamente antagónica con aquella: «puede concluirse que existe de parte de la reclamante un aporte con su conducta omisiva al resultado dañoso, extremo que impactará directamente en el monto que se fijará como resarcimiento» (fs. 545 in fine).

Es decir, el pronunciamiento impugnado exhibe una discontinuidad lógica que afecta la esencia misma de su motivación, puesto que adolece de una fuerte «contradicción» interna argumentativa que no puede ser superada. La causal del inc. 1ro del art. 42, LOPJ, es comprensiva de los supuestos de arbitrariedad de acuerdo a las pautas elaboradas tanto por la Corte local como la nacional al tratar este vicio en orden a la procedencia del recurso de inconstitucionalidad provincial y el extraordinario federal de la ley 48 (CCC Rosario Sala 4ª, 03/04/01, «Borda, Luis c/ Manuzzi, Martín y otro s/ Daños y perjuicios- Recurso directo», Zeus 86, J-324), y la auto contradicción patente en los considerandos que exhibe la sentencia del Colegiado a quo, reiteradamente ha sido sostenida como paradigma de arbitrariedad.

La contradicción del fallo impugnado en torno a la subsunción del caso en el artículo 143 CPC y su incidencia sobre la atribución de responsabilidad, determina, a mi juicio, una fractura en su motivación.

El principio lógico de contradicción que afirma que ningún enunciado puede ser verdadero y falso, se deriva del principio que ningún objeto puede ser o no ser al mismo tiempo («P y no P»). Es uno de los principios mas invocados en el razonamiento forense. Se ha dicho, que el no observar el principio de contradicción entraña una arbitrariedad y significa una irracionalidad que equivale a una violación constitucional. (GHIRARDI, Olsen A., «Introducción al razonamiento forense», Bs. As., Edit.Dunken, 2003, pág.42).

Con directa referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de recurso extraordinario, señala Guastavino que «la violación del principio lógico de no contradicción al tornar irracional o absurda la fundamentación del pronunciamiento justifica su descalificación como acto judicial válido»; esa arbitrariedad refiere «a la irreductible oposición entre los propios fundamentos del fallo recurrido o la contradicción entre los considerandos desarrollados y la parte resolutiva. En suma, concierne a la autocontradicción del fallo. (Guastavino, Elías P. «Recurso Extraordinario de inconstitucionalidad, Bs. As., 1992, Tomo 1, pág. 556).

Reiteradamente ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Provincia que «para tener por configurado tal vicio es necesaria una irreductible oposición conceptual que torne ininteligible el fallo, a punto de tal de descalificarlo como acto jurisdiccional (A. y S. T. 67, pág. 418; T. 74, pág. 302; T. 99, pág. 209, entre otros).

En tales condiciones, los vicios que se constatan en la especie determinan per se la invalidación del pronunciamiento.

Como surge de todo lo que antecede, aun cuando el contexto normativo procesal y sustancial no desalentaba el examen acerca de la participación de la actora en el resultado dañoso que se propuso el Tribunal sentenciante, el quiebre jurídico se produce, precisamente al introducir afirmaciones que vienen a destruir la presunción legal (CPCC, 143) y no son compatibles con la posterior alusión al aporte de la víctima al resultado dañoso. Dicho en otros términos, el tribunal por un lado asevera la total responsabilidad de la demandada en el producción del daño y por el otro afirma la supuesta contribución de la víctima en aquella, con relevancia decisiva en la extensión del resarcimiento.

En función de ello cabe concluir que, en la sentencia impugnada, el Tribunal de grado ha incurrido en el apartamiento de las formas sustanciales para la decisión del litigio (LOPJ, art.42, 1°), circunstancia que determina la procedencia de la apelación extraordinaria y declarar la nulidad del Acuerdo N° 1309 de fecha 17 de abril de 2008.

Voto por la afirmativa.

1.2. En cuanto al recurso de la demandada, toca señalar que el mismo devino abstracto atento la declaración de nulidad de la Sentencia del T ribunal Colegiado. No obstante de ser tenido en cuenta lo planteado por la Provincia al momento de dictar el pronunciamiento definitivo.

Voto, por la afirmativa.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Cúneo: Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Chaumet, adhiero a su voto.

A la tercera cuestión, dijo el Dr. Chaumet: 1. Teniendo en consideración la procedencia de los recursos interpuestos por las partes, en especial el recurso de la actora en virtud del cual se determinó la existencia de contradicción en la estructura lógica del fallo del Tribunal Colegiado, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo N° 1309 de fecha 17 de abril de 2008 y, tal como fue señalado por la Corte Suprema de Justicia de esta Provincia, corresponde en el caso que este Tribunal dicte un nuevo pronunciamiento.

2. El caso.

2.1. La actora demandó originariamente vía amparo a la Provincia de Santa Fe a fin de obtener un tratamiento médico y una droga (Visudyne), e invocando la demora en ser satisfecha tal pretensión, inició el presente juicio, por el cual reclamó la indemnización de los daños y perjuicios que le fueran ocasionados como consecuencia de la conducta omisiva de la misma demandada.

Dijo que su reclamo tuvo origen en las secuelas psicofísicas incapacitantes padecidas como consecuencia de los hechos antijurídicos de la demandada, y que todo principia en el mes de mayo del año 2000, cuando su oftalmólogo de cabecera, Dr.Jorge Bedoya, le diagnosticó una grave enfermedad denominada maculopatía, que le produjo una alteración primaria del epitelio pigmentario con marcada disminución de su visión central, afectando también su visión periférica, dolencia conocida como «degeneración macular», que si no es tratada adecuada y urgentemente, conduce a una segura, pronta e irreversible ceguera de quien lo padece.

Refirió que consultados otros profesionales de Rosario (Gordon y Auzumbud), ambos coincidieron en el grave diagnóstico: degeneración macular o maculopatía. Luego efectuó una nueva interconsulta con un especialista de Buenos Aires (Dodds), ya que fue éste quien introdujo el método de la terapia fotodinámica en la Argentina (era, en ese momento, la única terapia posible para la dolencia padecida por la actora), y además, era el profesional adecuado para tratarla por tener mayor casuística sobre la enfermedad. En tal consulta, el profesional citado le aseguró a la actora que podía tener una terapia de cura para su enfermedad, pero que habría que suministrar una droga y tratamiento a base de la misma, llamada Visudyne de manera urgente. La terapia recomendada era la conocida como fotodinámica con verteporfirina (Visudyne), único tratamiento posible para que R. recuperara su visión, y que consiste en sellar las membranas con láser, mediante tres aplicaciones (cada cuatro meses) el primer año, dos aplicaciones el segundo, y una aplicación el tercero.

Afirmó que como el costo era inaccesible para la actora, pues tenía que pagar por adelantado cada aplicación (de entre $3.800.- y $4.000.-) y debía disponer inicialmente de todo el dinero del tratamiento íntegro, que ascendía aproximadamente a $20.000.-, sin obra social, sin familia que la ayudara, sin medios económicos, con el riesgo de quedar ciega y frente a la falta de efectores públicos que realizaran la terapia, intimó al Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Provincia de Santa Fe el día 25/02/01, para que en el término de 48 hs.adoptara las medidas necesarias para suministrarle el dinero necesario para solventar el costo de la terapia y los estudios previos, bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales que correspondieren a fin de obtener la tutela jurisdiccional para la preservación de su derecho a la salud. Y dado que no obtuvo respuesta alguna, dedujo Acción de Amparo en fecha 20/03/01, la cual fue concedida por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Primera Nominación de Rosario, pese a la negativa del Estado provincial a que tal acción prosperara. Luego de hacer un resumen cronológico de lo acontecido en el expediente judicial de amparo, el cual fue obligado a iniciar como consecuencia de la omisión por parte de la Provincia de Santa Fe, dijo que ésta fue condenada «a ejecutar en el término de quince días… aquellas acciones de disposición, médicas y económicas que resulten necesarias a los efectos que se le practique a la actora el tratamiento y terapia requerida en ambos ojos y relacionado en los considerandos, mediante profesionales o institutos provinciales que se encuentren en condiciones científicas y técnicas de así asistirla, debiendo en caso contrario, el mismo ser efectuado por el profesional requerido por la actora en su demanda.».(fs. 200 vta./201).

En lo que aquí interesa destacar, afirmó que la sentencia no fue acatada inmediatamente y la remisión de la maculopatía que padecía no se pudo conjurar, por lo que frente al daño físico y psíquico irremediablemente provocado, demandó por los perjuicios a la Provincia. Sostuvo que en lo que respecta a la responsabilidad estatal por omisión, la misma exige cuatro pilares: la antijuridicidad, un factor de atribución, la causalidad y el daño, presupuestos estos presentes en el caso como lo describe en su postulación introductoria (punto 5, fs.211/217).

Luego de efectuado el completo relato de los hechos y explayados los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la pretensión, refirió a la competencia de los tribunales colegiados de responsabilidad extracontractual para entender en el litigio y señaló haber dado adecuado cumplimiento a lo dispuesto en las leyes provinciales 7234 y 9040 en lo relativo al agotamiento de la vía administrativa, habiendo quedado expedito el acceso a la vía judicial. Por último, y a los efectos de demostrar la existencia y extensión del daño provocado para obtener una indemnización, describió las lesiones sufridas y sus secuelas incapacitantes, explicitando en detalle la proyección dañosa de las mismas (vide punto 7, fs. 218/235), pretendiendo la suma total de $1.265.600.-, distribuido en los siguientes rubros: daño patrimonial en sentido estricto: $500.000.-; daños materiales en sentido amplio: $200.000.-; costo de tratamiento terapéutico: $15.600.- y daño moral: $550.000.-. Se dejó librada igualmente la suma definitiva a la que en más o en menos el Tribunal determinara al momento de sentenciar, con más los intereses y las costas del proceso.

2.2. La demanda no fue contestada tempestivamente por la accionada, y el incumplimiento de la carga quedó establecida mediante el auto N°4999, del 27/11/06, mediante el cual se declaró «…tener por no contestada demanda ni ofrecida prueba ni opuesta excepciones por parte de la Provincia de Santa Fe, dándole por decaído el derecho dejado de usar, conforme lo dispuesto por el art. 551 CPCC…» (fs. 337).

3. Preliminarmente, y tal como ya se ha dicho: «.El art.143 del procedimiento determina que la falta de contestación de la demanda implica el reconocimiento de los hechos en ella articulados, es decir, que sanciona al contumaz con el apercibimiento de tener por admitidas las afirmaciones de hecho efectuadas en la demanda, las que no necesitan ser abonadas con elementos de juicio confirmatorios, sin perjuicio de la tarea de subsumición que le incumbe al juez de la proposición de hecho en la respectiva norma jurídica.» (CCC. Santa Fe, Sala 1°, 2-8-90. Viviendas Cayastá c/ Ocampo, Carmen s/ Ordinario. T. 55, J-184. Rep. Zeus, T. 9, pág. 422).

3.1. Teniendo en consideración lo expuesto, corresponde que el Tribunal admita como ciertos los hechos invocados por el actor en su demanda, que en apretada síntesis, fueron reseñados en el punto 2.1. antes desarrollado.

Sin perjuicio de ello, y a mayor precisión, se puede afirmar: a) que la actora sufre de una enfermedad visual en ambos ojos (maculopatía) por la cual originariamente requirió tratamiento médico, b) que atento el diagnóstico, evolución y consecuencias le fue indicado de manera urgente un tratamiento para la cura de su enfermedad (terapia fotodinámica mediante Visudyne), el cual sólo podía ser efectuado en una institución privada, c) que la terapia indicada debía hacerse en aplicaciones periódicas (seis en total) en el lapso de tres años, d) que el costo del tratamiento era inaccesible para la actora, ya que era necesario disponer de todo el dinero del tratamiento integro que ascendía aproximadamente a $20.000.-, e) que la actora no contaba con obra social que le reconociera la cobertura económica para la indicada terapia ni tampoco con ayuda económica de la familia, f) que dicha terapia no era posible practicarla en efectores públicos, g) que la actora obtuvo de centros privados presupuestos y posibilidades de aplicación, h) que a tal fin promovió en fecha 25 de febrero de 2001 el reclamo administrativo previo ante la Provincia de Santa Fe, i) que denegado el mismo inició una acción deamparo (20 de marzo de 2001) tendiente a que la Provincia de Santa Fe le costeara el tratamiento, h) que a esa fecha la actora contaba con 35 años de edad, i) que en fecha 14 de febrero de 2002 se dictó la sentencia que admitió su pedido, la cual debía ejecutarse en el término de quince días, comprendiendo aquellas acciones de disposición, médicas y económicas que resulten necesarias a los efectos que se le practique a la actora el tratamiento y terapia requerida en ambos ojos, j) que la actora debía ser tratada con la mayor urgencia posible con el fin de evitar el avance y agravamiento de su patología, k) que la sentencia no fue acatada inmediatamente, l) que la remisión de la maculopatía que padecía no se pudo conjurar, m) que en fecha 6 de marzo la Provincia depositó los fondos de la primera aplicación de Visudyne y que en fecha 19 de marzo de 2002 se efectuó la primera aplicación, es decir, después un año y un mes que la provincia fuera intimada, n) que en fecha 29 de julio de 2002 la actora acompañó certificado que refería buena evolución de la p atología y requirió la 2da aplicación, que recién en fecha 29 de septiembre de 2002 el Juzgado ordenó transferir, y que finalmente se efectuó en fecha 18 de octubre, o) que en fecha 21 de septiembre de 2004 se solicitaron estudios para evaluar la patología, p) que en fecha 7 de febrero de 2005 se acompaño certificado médico que indicaba la realización de una tercera aplicación de Visudyne, q) que en fecha 19 de abril se efectúa la tercera aplicación.

3.2. Ahora bien, la falta de contestación de la demanda por el accionado no implica que los jueces deban circunscribir su función a ficciones que los exima de actuar en el sentido que la Constitución indica (ver: Eisner, Isidoro, «Planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil», La Ley, p.228).

Son repetidos los pronunciamientos que asumen que la falta de contestación de demanda se proyecta únicamente sobre los hechos denunciados en el escrito inicial, los que deben presumirse como ciertos salvo prueba en contrario, sin que tal presunción alcance al derecho invocado, no determinando tampoco la necesaria procedencia de lo reclamado.

En tal entendimiento se procederá al análisis de las constancias para así determinar si en los presentes existió o no la atribuida responsabilidad de la Provincia y, en su caso, consignar los distintos rubros y montos indemnizatorios reclamados en la demanda.

3.3. Cabe en primer término señalar que el derecho a la salud ha sido calificado como uno de los derechos integrantes del Derecho a la condición humana, personalísimo y fundante (SAGÜES, Néstor Pedro, «Elementos de Derecho Constitucional», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 37 y sigtes.).

Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos del art. 75 inc. 22 protegen ampliamente este derecho.

Ha sostenido el actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que quienes tienen a su cargo la administración de los asuntos del Estado deben cumplir con la Constitución garantizando un contenido mínimo a los derechos fundamentales y muy especialmente en el caso de las prestaciones de salud, en los que están en juego tanto la vida como la integridad física de las personas. Nos recuerda que: «para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es el artículo «más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud». La salud, afirma este Comité, «es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos». El derecho a la salud, sigue el citado Comité, no debe entenderse como un derecho a estar sano; entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud». Agrega que el Comité también aclara, «que si bien el nombrado Pacto establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles, también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de «efecto inmediato». Los «Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párr. 2 del art. 2) y la obligación de adoptar medidas (párr. 1 del art. 2) en aras de la plena realización del art. 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud». (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14, «El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12)», aprobada en el vigésimo segundo período de sesiones (2000)). (PIZZOLO, Calogero, La salud pública como bien colectivo, L.L.21/11/2006, 3).

Por su parte, la constitución de la Provincia de Santa Fe dispone en su artículo 19 que «La Provincia tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad. Con tal fin establece los derechos y deberes de la comunidad y del individuo en materia sanitaria y crea la organización técnica adecuada para la promoción, protección y reparación de la salud en colaboración con la Nación, otras Provincias y asociaciones privadas nacionales e internacionales».

Teniendo en cuenta lo reseñado, cabe resaltar sobre en la existencia de un deber para Estado Provincial de garantizar el derecho de la salud de sus habitantes.

3.4. Sentado lo anterior, vale indicar que para la solución del caso debe acudirse a lo prescripto por el art. 1112 Código Civil, que regula la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio.

Al respecto, se ha indicado que «.la responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos (agentes con competencia para realizar los hechos o actos pertinentes que dan origen a los daños) es siempre una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio, aun cuando no excluye la posibilidad de que se configure la falta personal del agente público» (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed. Lexis- Nexis- Abeledo-Perrot, 7ª ed., 2002, T. II, p. 502).

Ahora bien, y abreviando nuevamente en el desarrollo del citado administrativista, resulta pertinente puntualizar que la responsabilidad del Estado descansa sobre cuatro presupuestos de concurrencia necesaria, a saber:».a) la imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u en ocasión de sus funciones; b) la falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio (ilegitimidad objetiva) sea el incumplimiento derivado de acción u omisión; c) la existencia de un daño cierto en los derechos del administrado; d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular» (Cassagne, op. cit., pag. 503).

Dentro de este orden de pensamiento, cabe decir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: «Cuando la actividad lícita del Estado, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares – cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general – esos daños deben ser atendidos» Mallmann. Arturo Julio y otro c/ Estado Nacional», 26/10/1999, Fallos 322:2525)»; a contrario sensu, si la actividad u omisión estatal no constituye causa eficiente del daño, los daños no deben ser atendidos por el Estado.

Del voto el Dr. Lorenzetti en el mentado fallo se extrae:».Que esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva (.) Que el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos para hacer concreta la regla general.Así, resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas. Respecto del último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar».

De todo lo reseñado, podemos decir que la actividad de los órganos del Estado realizada para el desenvolvimiento de sus fines, debe ser considerada propia de aquél y su responsabilidad es provocada por el carácter iuspublicista que presenta, lo que implica que debe asumir las consecuencias por la acción defectuosa de sus órganos al cumplir las funciones que le son propias. En el caso existió, insisto, culpa por omisión de parte de la demandada, evidenciada por la negligencia persistente en el tiempo, en tanto se omitió la actividad que le estaba impuesta por normas de jerarquía constitucional, lo ordenado por una sentencia judicial y que podría haber evitado el resultado dañoso.

Ello así, en el caso de autos se advierte la existencia de responsabilidad de la Provincia de Santa Fe ya que el Ministerio de Salud y Medio Ambiente no contestó (omisión) la intimación de la actora para que ejecute las acciones positivas de disposición y económicas para que se practicara en forma urgente la terapia fotodinámica con «Verteporfirina» (Visudyne), por consiguiente, el tratamiento no se realizó sino hasta que una orden judicial así lo dispuso (Sentencia N°21/02 dentro de los autos «R. S.c/ Provincia de Santa Fe s/ Acción de Amparo», Expte. N° 365/01), encontrándose acreditado el padecimiento de daños sufridos en la visión de la actora de conformidad con los hechos (señalados en el punto 3.1 antes desarrollado) y las pruebas arrimadas a la causa.

En efecto, ello surge claro de la pericial médica intercalada a fs. 468/477 en la que el perito concluyó «.Luego del examen clínico y de los antecedentes aportados en autos, se llega a la conclusión que la Sra. S. A.G. R. presenta una incapacidad del tipo parcial y permanente justipreciable en un 66% (sesenta y seis por ciento) de su capacidad total.». Asimismo, a fs. 529/531 el perito agregó que «.El porcentaje de éxito en la remisión de la enfermedad calificado como «alto», refiere concretamente a la conservación visual. No obstante, como se expresara en el Escrito Pericial, en el caso de autos, no se cumplió en tiempo y forma con la terapéutica indicada, por que la misma fue tardía, según surge, entre otras constancias, del informe del Oftalmólogo Dr. Sergio H.R. Cortinez de fs. N°: 422.». En el mismo orden de pensamiento expresó «.Por último, la justipreciación del grado de incapacidad que tendría la actora en la actualidad de haber realizado el tratamiento indicado en tiempo y forma, es de difícil estimación. No obstante, podría haberse esperado que el mismo sería de menor cuantía, al que posee en la actualidad.».

En cuanto al daño psicológico, cabe reseñar lo indicado por la perito especialista en su informe (fs. 374/379) en cuanto sostuvo «.De acuerdo al relevamiento de los datos efectuados en la pericia psicológica realizada a la Sra. S. R. se deduce que ha sufrido y sufre shock traumático, como consecuencia directa de la llegada a destiempo de la respuesta del Ministerio de Salud de La Provincia.Respuesta necesaria para recuperar su visión a través de la realización del tratamiento indicado.». Además agregó «.Partiendo del concepto que la capacidad psíquica representaría el 100% y de acuerdo al baremo para evaluar daño neurológico y psíquico de C. y S. podemos estimar el daño psíquico de S. R. en un 40%.». Asimismo dijo «.Se indica la importancia de iniciar tratamiento psicológico, sesiones semanales a cargo de un profesional idóneo, sostenido por un tiempo mínimo de 2 años.».

3. Seguidamente, corresponde ingresar en el análisis de los daños reclamados.

La actora planteó en su demanda como rubros del reclamo un daño «patrimonial» -en sentido estricto-, consistente en el concreto perjuicio laboral que padeció y padecerá el sujeto; y un daño material -en sentido amplio-, configurado por el menoscabo producido en todas las esferas «productivas» del individuo, no ya sólo en lo estrictamente «laboral». Elabora un extenso análisis de cada uno de los tópicos indicados para solicitar finalmente la suma de $500.000.- por daño patrimonial en sentido estricto y $200.000.- por daño patrimonial en sentido amplio.

Respecto al daño moral, expresa que el quantum indemnizatorio de este rubro debía estar dirigido a suministrar a la víctima recursos aptos para menguar, en alguna medida, el detrimento psicoafectivo causado por el perjuicio y, de ser ello posible, con la disposición de elementos aptos para acceder a gratificaciones viables en la situación de incapacidad padecidas, tratándose, en definitiva, de obtener prestaciones resarcitorias congruentes con los bienes menoscabados por la omisión del estado provincial.

Reflexiona sobre algunas nociones desarrolladas por el derecho comparado como las de «perjuicio del placer o pérdida de los placeres de la vida», y dice que la lesión que afecta a la actora la ha posicionado frente a una nueva y empobrecida vida, con limitaciones, con penurias, con sufrimiento que resultan en extremo difícil de mensurar en cuanto a su extensión, siendo que el tremendo daño moral que sufre la actora no puedeser traducido o expresado por terceros, resultando difícil imaginar cómo puede sobrellevarse una vida en donde todo se ha perdido, todo se ha esfumado, incluso, la felicidad.

En consecuencia solicita como indemnización por el daño moral la suma de $550.000.-

Por otra parte, afirma que el daño psíquico importa la necesidad de su reparación, que bien puede ser el correlato de costear un tratamiento de recuperación, y que del informe pericial psicológico surge la necesidad de que la actora reciba tratamiento psicológico en sesiones semanales a cargo de un profesional idóneo, sostenido por un tiempo mínimo de 2 años, lo que implica según la regulación mínima ética de honorarios desde el Colegio de Psicólogos de La Provincia de Santa Fe de ($.) por sesión. Sugiere además la posibilidad de que la actora disponga de un acompañante terapéutico que junto al tratamiento psicológico logre disminuir la sensación de dependencia. Por ello, fija este rubro en la suma de $3.360.-

A modo de conclusión postula: a) Daño patrimonial en sentido estricto: la conjunción de las dos pruebas que tornan procedente el rubro son más que significativas. Por un lado la intensa actividad productiva que asumió la víctima cuando todavía se encontraba en plena capacidad física (recordar respuesta a la informativa rendida en la causa) pero, por otro lado, que se compadece con el orden normal y natural de las cosas que la actora hubiera accedido y continuado en el mercado laboral -como mínimo- con el sueldo o salario que hoy es el piso de la retribución en relación de dependencia. Y así, formulando un cálculo por demás de simplista:multiplicar la suma de $1.800.- mensuales (salario de bolsillo mínimo a 2009) desde la edad que tenía la actora a la fecha de la afección que le impidió laborar y llevándola hasta la expectativa de vida, bien sea por ingreso laboral o por jubilación, Silvia hubiera percibido el importe resultante de la siguiente ecuación: edad: 35 años (no 40 años como lo estableció el Tribunal) x $1.800.- mensuales x 40 años, arroja un resultante de $720.000.-, y entonces se advierte la prudencia del rubro reclamado que quedó fijado al demandar en $500.000.-

b) Daño material en sentido amplio: el monto que reparará el cercenamiento de todas aquellas actividades que si bien no son netamente retributivas en forma directa hacían a que la actora fuera una persona potencialmente productiva: $200.000.-

c) Costo terapéutico: $3.360.-

d) Daño moral: $550.000.-

3.4.1. Preliminarmente resulta atinado tomar como punto de partida -a los fines de determinar los montos indemnizatorios- lo indicado por el perito médico en su informe de fs. 468/477 no solo en cuanto a la descripción de los daños padecidos por la Sra. R. sino también respecto a que «.Luego del examen clínico y de los antecedentes aportados en autos, se llega a la conclusión que la Sra. S. A. G. R. presenta una incapacidad del tipo parcial y permanente justipreciable en un 66% (sesenta y seis por ciento) de su capacidad total.».

En este mismo orden de pensamiento, también resulta relevante la descripción del daño psicológico formulado por la perito a fs. 374/379, en especial en cuanto sostuvo «.De acuerdo al relevamiento de los datos efectuados en la pericia psicológica realizada a la Sra. S. R. se deduce que ha sufrido y sufre shock traumático, como consecuencia directa de la llegada a destiempo de la respuesta del Ministerio de Salud de La Provincia.Respuesta necesaria para recuperar su visión a través de la realización del tratamiento indicado.». Además agregó «.Partiendo del concepto que la capacidad psíquica representaría el 100% y de acuerdo al baremo para evaluar daño neurológico y psíquico de C. y S. podemos estimar el daño psíquico de S. R. en un 40%.». Asimismo dijo «.Se indica la importancia de iniciar tratamiento psicológico, sesiones semanales a cargo de un profesional idóneo, sostenido por un tiempo mínimo de 2 años.».

3.4.1.1. En reiterados pronunciamientos este Tribunal, siguiendo a la profesora Matilde Zavala de Gonzalez (Daños a las personas – Integridad sicofísica, Hammurabi, Bs.As. 1990, Tomo 2, págs. 56 y ss) y de conformidad con la normativa vigente, recordó que: «la lesión entraña una afectación de determinada esfera de la persona.» mientras que «el daño versa sobre las concretas consecuencias o efectos disvaliosos. en el producto o resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima». En otras palabras, hay lesiones a la integridad psicofísica de las personas que pueden ser de orden estético, psíquico, relacional, físico, que a su vez podrán ser transitorias o permanentes y estas lesiones pueden ser fuente de daño material o daño moral o de ambas cosas a la vez, vgr. la lesión estética disminuye la «chance» laboral del individuo y a la vez es fuente de sufrimiento y pesares.o puede ser sólo de esto último sin repercusión patrimonial, por lo que el daño resarcible no será el perjuicio estético en si mismo considerado, sino el daño moral o patrimonial que tiene origen en aquél.Así la lesión daño psíquico o psicológico, son rubros a tener en cuenta para evaluar la entidad del perjuicio, pero cualquiera de éstos no configura un daño de distinta naturaleza, o con entidad propia, sino que al momento de fijar la cuantía de la indemnización, se los debe incluir dentro del daño patrimonial o moral, según los intereses afectados. Con relación al daño psicológico, una dificultad consiste en la introducción del mismo como elemento autónomo del perjuicio. Si por daño psíquico ha de entenderse la reacción afectiva desfavorable generada por el hecho dañoso o por sus consecuencias incapacitantes, no se trata de otra cosa que de daño moral, rubro que corresponde estimar en toda su importancia pero no duplicar por una confusión lingüística.

En consecuencia, la clasificación de la demanda no importa, desde esta perspectiva, una multiplicación de un solo y únic o daño, sino un catálogo descriptivo de las diversas lesiones sufridas.

La Corte Suprema de la Nación reiteradamente ha dicho que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo a la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural, social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 321:1124; 322:1792; 322:2002; 322:2658; 322:3101). Por lo tanto, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas, como en el caso, en forma permanente esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física es en sí mismo un valor indemnizable (Fallos:T.320-1361; T.323-2930), debiéndose tener en cuenta las circunstancias personales de la víctima, la entidad de las secuelas, su edad, condición social, la afectación o limitación a su vida de relación, entre otros elementos (Fallos: T.320-1361; T.321-1124; T.322-2002, entre otros).

También la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe ha señalado que para la estimación del monto por daño derivado de la incapacidad parcial y permanente también deben evaluarse las circunstancias personales de la víctima, mediante la comprensión integral de los valores en juego (CSJSF, AyS 124-406, causa «Quiroga c. Municipalidad de Rafaela», y sus referencias).».

Por lo demás, se sostiene que el resarcimiento no se mide exclusivamente en función de un trabajo determinado, sino atendiendo a las genéricas posibilidades productivas de la afectada, pudiendo resultar intrascendente la falta de prueba de la labor desempeñada o que no ejerciere actividad lucrativa alguna (CCCRos, Sala I, «Speranza c. T.U.P., Línea nº 4», Ac. Nº 99 del 14.12.1993); es decir, el resarcimiento no se mide exclusivamente en función de un trabajo determinado sino atendiendo a las genéricas posibilidades productivas del afectado (CCCRos, Sala I, «Ciampore c. Empresa General Mosconi», JS 18-95; íd., «Corbellini c. Serrani», Ac. Nº 4 del 14.02 2000 y sus citas).

Además, la lesión derivada de la incapacidad sobreviviente no se limita a la actividad económica directa, sino que abarca diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural, social, relacionado con el desarrollo pleno de la vida, y aunque no se haya acreditado la existencia de un lucro cesante ello no es óbice para resarcir la incapacidad que soporta el actor. (Corte de la Nación, «Pose c.Provincia de Chubut», LL 1994-B-433, reiterada la doctrina en LL 1997-F-157).

En función de ello, y siguiendo la jurisprudencia mayoritaria de las Salas de esta Cámara, para la cuantificación del daño material cabe tener en cuenta el porcentaje de incapacidad física, la lesión psicológica, su estado civil, su actividad laboral, etc., todo ponderado en virtud de lo previsto por el art. 245 del CPCC.

Asimismo, resulta oportuno citar al Dr. Ciuro Caldani en cuanto dice que «la vinculación con el ser y con la vida es fundamental para que las nociones de daño y reparación no se conviertan en abstracciones inadecuadas a los fines que se pretenden». (Bases jusfilosóficos para la comprensión del daño y la reparación, LA LEY 29/09/92).

En consecuencia, atento los extremos probados en el proceso, lo informado por el perito médico (66% de incapacidad), la edad de la víctima, las actividades que realizaba (la falta de acreditación fehaciente de ingresos), la cuantificación que para este tipo de daños vienen haciendo los distintos Tribunales de este fuero (en especial los criterios de cuantificación que al tiempo de la presente vienen sosteniendo los Tribunales con competencia en responsabilidad extracontractual de esta ciudad), observando para su determinación la metodología y la fundamentación utilizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Badín», (19-10-95, J.A. 6-12-95, ps. 29 y ss.), y lo dispuesto por el artículo 245 del C.P.C.C., considero justo que las indemnizaciones en concepto de daño por la incapacidad física prospere por la suma de $270.000.-. Por otra parte no surge de lo expresado por las partes, otros datos mensurables que permitan aparatarse de los parámetros habituales para la determinación del monto.

3.4.1.2. En lo que respecta a la indemnización por daño moral cabe decir:».Aquí la compensación pecuniaria por dicho padecimiento espiritual es de naturaleza resarcitoria y no debe necesariamente guardar una proporción equivalente con el daño patrimonial. Así lo ha sostenido la Sala 1 de esta Cámara al afirmar que: «Cabe recordar que el daño moral debe ser visto como un detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso y a los fines de la fijación de su quantum debe tenerse en cuenta la índole del hecho generador, la naturaleza resarcitoria del mismo, que no tiene que guardar relación de proporcionalidad con el daño material, incluso puede faltar éste, ya que el daño moral no es un elemento accesorio del daño material, debiéndose evaluar las condiciones personales de la víctima tales como su edad, su condición social, sexo, entre otras consideraciones, y el sufrimiento y mortificación, aunque hayan sido temporarios (conceptual sobre el daño moral y los elementos para la fijación de su quantum: Corte de la Nación, Fallos: 308:698; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 329-2-2088 y T.329-2-2702, entre otros; también se sigue los parámetros de la doctrina de la Corte de la Provincia de Santa Fe, causa «Quiroga c. Municipalidad de Rafaela»). Como dijo la Corte Federal que «por no ser el daño moral susceptible de apreciación económica, sólo debe buscarse una relativa satisfacción del agraviado, proporcionándole una suma de dinero que no deje indemne el agravio» (Fallos: 329:1179), entendido como lo más cercano a la reparación integral del perjuicio padecido por la parte damnificada. Cabe agregar que especializada doctrina ha señalado que para esclarecer una particular gravedad del daño moral que incida en la cuantificación se requiere, en principio, el aporte de circunstancias objetivas que permitan evaluarlo en su justa medida, resultando conveniente suministrar prueba pericial o testimonios de los allegados (ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob.cit., p.386/388) (CCCR, Sala 1, Acuerdo 41/08, en autos: «GALLEGOS, Guillermo D. y Otro contra ALEMI TOURS y Otros sobre Daños y perjuicios», expte. Nro.41/08).».

En virtud de lo expresado, las circunstancias del presente caso y lo normado por el art. 245 del CPCC, corresponde fijar una indemnización en la suma de $135.000.-

Se entienden congruentes los montos fijados en forma precedente, no sólo con los hechos probados sino también con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido que «.el valor de la vida humana no debe apreciarse con criterio exclusivamente económico. No se trata de estimar en término monetarios la exclusiva capacidad económica de la víctima, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o su capacidad de producir bienes económicos con su trabajo. Las manifestaciones espirituales insusceptibles de medida económica integran también el valor vital de los hombres». (Fallos 292, pág. 428; La Ley l988-A 217).

Asimismo, dichos montos son concordantes con los montos fijados para casos análogos y no surge de lo expresado por la recurrente datos mensurables que permitan apartarse de los parámetros habituales para la determinación de los montos.

3.4.1.3. Con relación al reclamo relativo al costo del tratamiento terapeútico, cabe señalar el informe de la auxiliar psicóloga, que indica que la actora debe tratarse con sesiones semanales a través de un profesional idóneo por un plazo mínimo de dos años (punto 6, f.378), y atendiendo al costo de la sesión según el arancel del colegio profesional señalado por la propia perito ($35.- cada una), con la frecuencia de dos sesiones semanales, cabe estimarse prudencialmente por dicho rubro la suma de $8.000.-

Resulta importante señalar que sólo para este rubro corresponde aplicar en materia de intereses la tasa activa sumada a 30 días que cobra en NBSF desde la fecha de la pericia y hasta el dictado del presente pronunciamiento.

3.4.1.4. Finalmente considero apropiado señalar que en materia de intereses este Tribunal viene sosteniendo que la fijación de intereses es, especialmente en países como la Argentina, provisional, ya que su determinación debe responder a las fluctuantes condiciones de la economía. Por eso las variaciones que presenta la misma obliga a revisar los criterios adaptándolos a la realidad. Cabe entonces tener en cuenta para la fijación de la tasa de interés una tasa que refleje la influencia del alza registrada en los precios que integran la «canasta familiar». En virtud de ello corresponde, aún en la hipótesis de obligaciones civiles, que el monto adeudado devengará hasta su efectivo, pago un interés equivalente a la tasa activa sumada de acuerdo a los índices del Banco de la Nación Argentina.

Sin embargo, resulta dable recordar que en el caso «Samudio», el voto de la mayoría sostuvo que: «.La tasa de interés (activa) fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.».

El motivo de la salvedad, reiterado en la mayor parte de los votos, es que si se fija el capital a valores actuales (digamos, a la fecha de la sentencia), y si la tasa contempla l a depreciación de la moneda, entonces tenemos una doble actualización.En otras palabras, según el plenario, cuando el capital está dado en valores actuales, no corresponde aplicar una tasa que no sólo retribuye el uso del capital, sino que intenta recomponer el capital mismo. Y si el capital está fijado a valores actuales, no hay nada que recomponer (Barbero, Ariel E., «Interés moratorio: se vuelve a la buena senda. Plenario de la Cámara Civil de la Capital», LL, 04/05/2009, p. 5).

Dentro de este orden de ideas, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Rosario in re «Calabrese, Sandra y Otros c/ AUFE S.A.C. s/ Daños y Perjuicios» (Acuerdo N°443, 10/11/09) descartó expresamente la aplicación del fallo «Samudio» toda vez que el capital indemnizatorio fue fijado a valores actualizados a la fecha de la sentencia apelada. En este aspecto, señaló que «.precisamente se ha entendido, en juicios por daños y perjuicios como el de autos donde se fijaron valores actualizados a la fecha del fallo apelado, que cuando los valores admitidos en una acción de daños y perjuicios se encuentran fijados al momento de la sentencia, la tasa activa establecida en el plenario Samudio, no puede aplicarse desde la fecha pretendida porque existiría un enriquecimiento indebido a favor del acreedor en detrimento del deudor, al computarse dos veces la misma desvalorización monetaria, razón por la cual se aplicó una tasa de interés puro del 6% anual desde el hecho hasta la sentencia.».

La jurisprudencia ha dicho que «.en una acción de daños y perjuicios, corresponde que al monto de condena se aplique una tasa de interés del 8% anual, desde la mora y hasta el dictado de la sentencia de primera instancia, y desde allí y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, en tanto en dicho decisorio la suma indemnizatoria fue fijada a valores actualizados.» (Cám. Nac. Civ., Sala A, en autos «Rojas, Alicia Susana y otro c/ Sanatorio Modelo Adrogué S.A.y otros», La Ley Online, AR/JUR/4074/2011).

En virtud de lo precedentemente expuesto, y atento que los montos indemnizatorios de la presente fueron actualizados al momento de la condena, a excepción de la indemnización por gastos de tratamiento terapéutico -cuya tasa de interés ya fue indicada-, se considera apropiado que desde la fecha del siniestro y hasta las de la cuantificación de los respectivos daños se aplique una tasa de interés pura del 8% anual; y que desde el dictado de la sentencia hasta su efectivo cumplimiento se aplique la tasa de interés activa sumada de acuerdo a los índices del Banco de la Nación Argentina.

Sin perjuicio de ello, cabe destacarse que esta Sala, aunque con distintas integraciones, viene estableciendo un tope del 30% anual comprensivo de compensatorios y punitorios. Se tiene especialmente en cuenta para llegar a tal pauta, el marco temporal de devengamiento de intereses. Más allá de lo expuesto, se deja a salvo la facultad morigeradora de la Cámara si en virtud de circunstancias sobrevinientes la aplicación de dicha tasa pudiera tornarse abusiva.

4. Disponer que la percepción del crédito de la actora se haga efectiva por la vía prevista en el art. 9 de la ley 7.234 (modificado por ley 12.036).

5. En definitiva, y teniendo en consideración lo expuesto corresponde: 1. Declarar procedente el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por la actora a tenor de lo dispuesto por el art. 42 inc. 1 de la ley 10.160 y declarar la nulidad de la sentencia recurrida 2. Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a la Provincia de Santa Fe a abonar a la actora el monto indemnizatorio total de $413.000.-, con más los intereses señalados en los considerandos precedentes. 3. Disponer que la percepción del crédito de la actora se haga efectiva por la vía prevista en el art. 9 de la ley 7.234 (modificado por ley 12.036). 4.Regular los honorarios profesionales -por la actuación en la causa principal- de los Dres. Omar Abel Benabentos y Jorgelina Rizzi en la suma de ($.)- (equivalentes a 131,61 Jus) en proporción de ley; los de los Dres. José D. Costante y Juan M. Fernandez Murray en la suma de ($.).- (equivalentes a 101,75 Jus) en proporción de ley, todo ello con más una tasa de interés pura del 8% anual desde la mora y hasta su efectivo pago. Regular los honorarios de los peritos Dr. Javier C. Amherd y Psc. María Cecilia Machado en la suma de($.).- a cada uno con más la tasa de interés activa sumada a 30 días que cobra el NBSF desde la mora y hasta su efectivo pago (arts. 4, 5 y 6 Ley 6767 y art. 361 LOPJ). 5. Regular los honorarios de esta segunda instancia en el 50% de los fijados para la primera (art. 19 ley 6767). 6. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 251 CPCC).

A la misma cuestión, dijo el Dr. Cúneo: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes autos, es el que formula el Dr. Chaumet. En tal sentido voto.

Seguidamente, dijo el Dr. Rodil: Habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia de dos votos coincidentes en lo sustancial, que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).

Con lo que terminó el Acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial integrada;

RESUELVE: 1. Declarar procedente el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por la actora a tenor de lo dispuesto por el art. 42 inc. 1 de la ley 10.160 y declarar la nulidad de la sentencia recurrida 2. Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a la Provincia de Santa Fe a abonar a la actora el monto indemnizatorio total de $413.000.-, con más los intereses señalados en los considerandos precedentes. 3.Disponer que la percepción del crédito de la actora se haga efectiva por la vía prevista en el art. 9 de la ley 7.234 (modificado por ley 12.036). 4. Regular los honorarios profesionales -por la actuación en la causa principal- de los Dres. Omar Abel Benabentos y Jorgelina Rizzi en la suma de ($.).- (equivalentes a 131,61 Jus) en proporción de ley; los de los Dres. José D. Costante y Juan M. Fernandez Murray en la suma de ($.)- (equivalentes a 101,75 Jus) en proporción de ley, todo ello con más una tasa de interés pura del 8% anual desde la mora y hasta su efectivo pago. Regular los honorarios de los peritos Dr. Javier C. Amherd y Psc. María Cecilia Machado en la suma de ($.).- a cada uno con más la tasa de interés activa sumada a 30 días que cobra el NBSF desde la mora y hasta su efectivo pago (arts. 4, 5 y 6 Ley 6767 y art. 361 LOPJ). 5. Regular los honorarios de esta segunda instancia en el 50% de los fijados para la primera (art. 19 ley 6767). 6. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 251 CPCC).

Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta resolución en el protocolo del juzgado de origen. («R., S. C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», Expte. N°49/15)

CHAUMET

CÚNEO

RODIL

(ART. 26, LOPJ)

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