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Síntesis de la sustanciación de la prueba pericial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados: «D. M. A. s/ declaración de incapacidad» (Expte. 376 – Año 2013 ? Tomo 49 ? Letra D)

Muerte-dignaAutor: Magnante, Dinah – Ver más Artículos del autor

Fecha: 3-sep-2015

Cita: MJ-DOC-7361-AR | MJD7361

Doctrina:

Por Dinah Magnante(*)

Esta causa judicial fue iniciada en la provincia de Neuquén en el año 2009 a instancias de las hermanas y representantes legales de M. ante la negativa de la institución donde se encontraba internado su hermano respecto de la solicitud del retiro y abstención de tratamientos a M., quien se encontraba en estado vegetativo permanente.

En el año 2011 comenzó el debate para que se sancionara la Ley de Muerte Digna. Si bien tenía referencias del caso, fue en ese mismo año en que conocí a sus hermanas y comencé a tener mayor conocimiento de la causa y a participar de los debates para que la ley se hiciera realidad.

Para entonces, la Justicia de primera y segunda instancia de la provincia de Neuquén había rechazado el pedido y debió ser apelado ante el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén. Este Tribunal admitió la apelación y en el año 2013, legitimó el pedido de las hermanas y curadoras de M. A. D. en el sentido de que los profesionales de la salud se abstuvieran de proveerle todo tipo de tratamiento médico, puesto que se encontraba enmarcado dentro de la Ley 26.529 modificada por Ley 26.742 , llamada «Ley de Muerte Digna».

El curador «ad litem» de M. A. D. y el representante del Ministerio Público de Incapaces de la provincia de Neuquén interpusieron recursos extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación contra la sentencia dictada por el TSJ de la provincia de Neuquén.

En la sentencia del 7 de julio de 2015, la Suprema Corte confirmó la resolución del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén en los autos «D. M. A. s/ declaración de incapacidad» .

Antes de emitir su fallo, la Corte de la Nación le solicitó a su Cuerpo Médico Forense que se realizaran nuevas pericias para conocer el estado actual de M.como así también a la Fundación Favaloro, Instituto de Neurociencias. Una vez realizadas estas y emitidos sus dictámenes, se confirió traslado a las partes y a la defensora general de la Nación ante esa Corte para su sustanciación.

La contestación del traslado de las pericias y los dictámenes realizados a los efectos de sustanciar la prueba cuya síntesis presentamos estuvo a mi cargo en el carácter de letrada patrocinante de las hermanas y curadoras de M. A. D.

Los diagnósticos de «estado vegetativo» y de «mínima conciencia» han suscitado dudas en cuanto a su diferenciación y también, en cuanto a la posibilidad de recuperación. Si bien este escrito ha sido presentado a los fines de que la Suprema Corte resolviera en el caso de autos y en atención al estado de salud de M., resulta oportuno su conocimiento, en virtud de que la información brindada por los especialistas y el análisis realizado trascienden el caso en concreto aportando, a su vez, mayor claridad respecto a estos diagnósticos como, así también, a sus pronósticos. Asimismo, debe quedar claro que se trata de trastornos graves de la conciencia y no deberá confundirse con ningún tipo de discapacidad motora o neurológica.

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I. CONTESTA TRASLADO

Respecto a los peritajes realizados por el Cuerpo Médico Forense y la consulta realizada a la Fundación Favaloro, Instituto de Neurociencias, esta parte considera que los mismos, son complementarios de todos los informes presentados en autos y que vienen a confirmar y ratificar que M. A. D. no tiene posibilidad alguna de recuperación neurológica, indicativo de la irreversibilidad de su estado.

En primer lugar, es importante destacar que estos últimos informes han esclarecido la situación y el diagnóstico de M., lo que lleva a esta parte e ratificar lo solicitado durante estos largos y penosos años, a los fines de que se permita morir dignamente a M.

II. DIAGNÓSTICO

De los informes surge que M.«cumpliría con todos los criterios para el diagnóstico de «estado vegetativo permanente»», excepto uno y, por otro lado, incumpliría los criterios para el diagnóstico de «estado de mínima conciencia», excepto uno.

Esto se acerca más al diagnóstico de «estado vegetativo permanente» con el que ha sido diagnosticado durante todos estos años y que, como bien aclara el Cuerpo Médico Forense, lo único que ha cambiado es en cuanto a la determinación exacta del diagnóstico puesto que los criterios evaluados han sido los mismos, como así también, el estado real de M., que es y ha sido el mismo. Ha dejado en claro, también, la dificultad para determinar las ínfimas diferencias entre un estado u otro.

Todos los informes son coincidentes en que M. muestra ausencia de conocimiento de sí mismo y del medio que lo rodea y falta de habilidad para interactuar con otros. No se trata de una persona con grave discapacidad motora o neurológica, por el contrario, se trata de un estado de evidente trastorno de conciencia grave.

El mismo informe expresa que M. presenta indicadores clínicos de un daño cerebral que excedería al que caracteriza a la categoría de «estado de conciencia mínima». Se lo podría incluir en el grupo de los estados «limítrofes» o «fronterizos», claro que se trata de «limítrofes o fronterizos», comparando «estado vegetativo permanente» y «estado de conciencia mínima», razón por la que el Cuerpo Médico Forense considera que el estado de M. es «compatible con el diagnóstico de estado de conciencia mínimo, variante minus». El Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro lo ha diagnosticado como «estado de mínima conciencia permanente».

La realidad es que M. no responde a órdenes simples, no llora, no habla, no escucha, no ve, no sonríe, no ríe, no conoce, no puede pensar.Solo mueve sus miembros, tiene movimiento de pinza con el pulgar izquierdo y se rasca.

Como conclusión a este punto, ha quedado claro que ya se trate de uno u otro diagnóstico, «estado vegetativo» o «estado de conciencia mínima», ambos diagnósticos implican que los pacientes en esta situación muestran ausencia de conocimiento de sí mismos y del medio que los rodea y falta de habilidad para interactuar con otros.

Hasta aquí hemos analizado el tema del diagnóstico, ahora corresponde referirnos a la irreversibilidad de su estado.

II. IRREVERSIBILIDAD

Ambos informes son esclarecedores en cuanto a las estadísticas respecto de la posible recuperación de estos pacientes, como así también, a la situación del paciente en particular. Si se quiere, a su vez, vienen a desmitificar ciertas creencias, con información sensata respecto a la supuesta reversibilidad de los estados de mínima conciencia perdurable a lo largo de muchos años.

En ese sentido, es importante la información aportada por la Fundación Favaloro a través de su Instituto de Neurociencias. En el informe expresa que «las chances de recuperación del «estado de mínima conciencia» (EMC) disminuyen con el tiempo. La mayoría de los pacientes que han evolucionado lo han hecho dentro de los 2 años posteriores a la instalación del cuadro. Si bien hay casos de mejoría tardía, la bibliografía remarca que las chances de recuperación disminuyen con el tiempo y luego de los 5 años del evento son extremadamente raras e inexorablemente los pacientes que se recuperan quedan profundamente secuelados». Y concluye expresando que «aquellos pacientes que permanecen en EMC por 5 años sin signos que demuestren una mejoría en la capacidad de respuesta deben ser diagnosticados como «EMC permanente» y las chances de recuperación son casi nulas».

Asimismo, al referirse al paciente en particular, expresa que «M. D.se encuentra en esta situación desde hace 20 años sin evidencia de mejoría en todo ese tiempo» y, que sus «posibilidades de recuperación son excepcionales», es decir que su recuperación, «constituiría excepción de la regla común», «se apartaría de lo ordinario o que ocurre rara vez», según el Diccionario de la Real Academia Española en cuanto al significado de la palabra «excepcional».

A su vez, el informe del Cuerpo Médico Forense expresa que «a casi dos décadas del hecho generador sin cambios clínicos de mejoría manifiesta y sostenida, tienen estadísticamente la misma probabilidad» (extremadamente baja, reducida a casos aislados). Se amplía información en el segundo documento que expresa que «la probabilidad estadística de reversibilidad es extremadamente baja, tanto espontáneamente cuanto mediante la aplicación de los recursos terapéuticos».

Respecto a esta última cuestión, queremos dejar sentado que a M. se le realizó todo tipo de tratamiento y se aplicaron todos los recursos terapéuticos disponibles a los fines de lograr su recuperación desde el año 1994 hasta el año 2009, año en el que se solicitó que se suspendieran todo tipo de medidas que siguieran sosteniendo la vida de M. La documentación que respalda lo expresado se encuentra agregada en autos, con las respectivas constancias de pago de todos los tratamientos realizados durante 15 años y que fueran asumidas por su familia.

Dicen los informes: «Chances de recuperación son casi nulas», «posibilidades de recuperación son excepcionales», «la probabilidad estadística de reversibilidad es extremadamente baja, tanto espontáneamente cuanto mediante la aplicación de los recursos terapéuticos».

El estado de M. es excepcional en el sentido de su diagnóstico, más cercano a estado vegetativo permanente que al de mínima conciencia, perteneciente al grupo de pacientes denominados «fronterizos» o «limítrofes». Es excepcional también, en cuanto a la cantidad de tiempo que permanece en ese estado, 20 años. Cabe preguntarse al respecto si M.debería esperar 5 o 10 años más para poder recuperarse y así, modificar la estadística y ser «una excepción» más en su caso. Más bien, esto es indicativo de la irreversibilidad de su estado. Surge claramente del informe del Instituto de Neurociencias, al decir que «las chances de recuperación disminuyen con el tiempo y que pasados 5 años del evento, son extremadamente raras e inexorablemente los pacientes que se recuperan quedan pro fundamente secuelados».

En relación al tiempo de permanencia en este estado, el Cuerpo Médico Forense se ha referido de la siguiente manera: «la disminución de la expectativa de vida guarda relación con infecciones (generalmente, pulmonarias o urinarias), falla multi-orgánica, muerte súbita o insuficiencia respiratoria, entre las causas más frecuentes» y, en el traslado de las medidas para mejor proveer conferida por V. E., ha mencionado que «existen muy pocos casos comunicados en la literatura especializada, de estados vegetativos o de conciencia mínima de 20 años de evolución, tal como es el paciente de autos. Los casos internacionalmente más notorios de trastorno de conciencia persistente/permanente, de K. A. Quinlan y T. Schiavo, duraron 10 y 15 años respectivamente; M. A. D. es, por lo tanto, excepcional».

Aquí, es oportuno destacar que Terry Schiavo «vivió» 15 años, y su deceso se produjo luego de haberse retirado el tubo de alimentación e hidratación a pedido de su esposo y luego de una incesante lucha judicial. El caso tuvo intervenciones de la política y de instituciones religiosas.Recordamos los videos que, a instancia de sus padres, se presentaron en todos los medios de comunicación intentando demostrar que Terry era una paciente que se conectaba con el medio y que se trataba de una persona con capacidades diferentes, aunque su diagnóstico era el de «estado vegetativo permanente». Esta situación también era alimentada por el propio Estado y a instancias del propio presidente Bush, que consideraba que en caso de aceptarse el pedido del esposo, se trataría de un caso de eutanasia u homicidio.

Terry hubiera seguido viviendo si se le hubieran seguido suministrando fármacos para curar sus complicaciones y si la Justicia no hubiera decidido el retiro del soporte vital. La autopsia que se realizó luego de su muerte demostró que Terry estaba ciega y que su cerebro pesaba 600 gramos, la mitad de un cerebro normal, corroborando además, el diagnóstico de estado vegetativo.

Lo mismo podemos decir de Eluana Englaro, la joven italiana que permaneció durante 17 años en estado vegetativo y que, gracias a la lucha de su padre, la Justicia resolvió en el mismo sentido que en el caso de Terry. Eluana también hubiera seguido viviendo por más tiempo si no se hubiera suspendido el soporte vital.

Lo dicho se relaciona con lo expresado por el Cuerpo Médico Forense, referido a las complicaciones que estos pacientes presentan por su estado de postración y que esa supervivencia está directamente relacionada con la curación de estas complicaciones y el mantenimiento del sostén vital.

También esto es la causa de la excepcionalidad en el caso de M., se lo ha curado y se lo cura de todas las complicaciones que presenta y se lo alimenta e hidrata de manera artificial.

En otro orden de ideas, es importante analizar otros aspectos que indican la irreversibilidad en estos casos. Según el informe del Cuerpo Médico Forense, M.presenta un «estado de conciencia mínimo, variante minus», es decir, más cercano al «estado vegetativo» que al de «mínima conciencia» y, el informe de la Fundación Favaloro, Instituto de Neurociencias, lo diagnosticó como «estado de mínima conciencia permanente». De acuerdo a la doctrina médica mundial, citada por CMF, «el calificativo de permanente, intenta significar que el «Estado vegetativo» es considerado irreversible». El CMF expresa, a su vez que, «en casos de injuria traumática, el «Estado vegetativo persistente» puede considerarse «permanente» cuando ha superado los doce meses de duración». Aclara también que el juicio de irreversibilidad se basa en probabilidades.

En ese sentido también se expresa la Fundación Favaloro: «aquellos pacientes que permanecen en EMC (Estado de Mínima Conciencia) por 5 años sin signos que demuestren una mejoría en la capacidad de respuesta deben ser diagnosticados como «EMC permanente» y las chances de recuperación son casi nulas».

De los diagnósticos presentados, de la situación real de M. y del análisis de la terminología expuesta por los expertos, «permanente» se considera «irreversible», surge de manera indubitable que, el estado de M. es irreversible.

No obstante el diagnóstico y la irreversibilidad de su situación, es la dignidad de la vida el factor preponderante a considerar, valor que no debería estar supeditado a ninguna especulación estadística.

III. EL CASO ANALIZADO A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE

Por todo lo expuesto hasta aquí, el caso que nos ocupa es clara y totalmente subsumible dentro de las previsiones de la Ley 26.742 que modifica la Ley 26.529 de Derechos del Paciente y el Decreto 1089/12 del 6/7/12, mediante el cual el Poder Ejecutivo nacional la reglamentó. Así, esta establece: «ARTÍCULO 2º — Modifícase el artículo 5° de la Ley 26.529 —Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud— el que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 5º: (…) inc.g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable».

El artículo 5º, inc. g, también ha sido incorporado en el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley 26.994 y promulgado según Decreto 1795/2014 en su artículo 59, inc. g , cuya entrada en vigencia será el próximo 1.º de agosto.

La situación de M. está contemplada en la ley mencionada y en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. M. sufrió lesiones que lo colocaron en un estado que afectó gravemente su conciencia, incurable e irreversible. Que, como se dijo anteriormente, no se trata de una discapacidad motora o neurológica.

Asimismo, al referirse al soporte vital, el Cuerpo Médico Forense, expresó que su finalidad no es mantener un estado irreversible y que su fin es el de mantener con vida a un paciente crítico que tiene posibilidades de mejoría o curación. M. no tiene posibilidades de mejoría ni de recuperación y el único efecto del suministro de la alimentación e hidratación es el de mantenimiento de su vida biológica.El suministro de alimentación e hidratación es un tratamiento desproporcionado y extraordinario en el caso de M.

La Ley 26.529 modificada por Ley 26.742 ha venido a dar respuestas concretas ante casos reales de los ciudadanos de esta Nación a los fines de poder hacer efectivos sus derechos y garantías y, al mismo tiempo, otorgar mayor seguridad jurídica a los profesionales médicos para que su actuar esté en consonancia con la ética, sin tener que caer en la «obstinación terapéutica» o más conocido como «encarnizamiento terapéutico».

En ese sentido, en el año 1999, el Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva, elaboró unas guías para el retiro del soporte vital que tituló: «Pautas y Recomendaciones para la Abstención y/o Retiro de los Métodos de Soporte Vital del Paciente Crítico», cuyo contenido completo se puede leer en la página oficial http://www.sati.org.ar.

La intención del legislador ha sido la de proteger la «dignidad de la vida», no estableció diagnósticos. El fin ha sido el de garantizar el derecho de la autonomía de la voluntad, reconocida por nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales de los que esta Nación es parte.

Con la sanción de la ley ha quedado claro que la autonomía de la voluntad de aquellas personas que no pueden expresarla debe ser sustituida por representación de sus allegados, en caso de que la persona no hubiera dejado expresas instrucciones.

La Sra. Procuradora General de la Nación, en su dictamen del 9 de abril de 2014, ha expresado que «la petición de MAD, a través de sus representantes, no implica una privación arbitraria, sino una petición fundada en la vigencia del derecho a la vida digna y autónoma».

Mover sus miembros, tener movimiento de pinza con el pulgar izquierdo y de rascado, como hace M. desde hace 20 años, definitivamente no es vida digna. Vivir no es «durar». La vida es algo más que eso.Varios autores, que han abordado este tema desde el punto de vista filosófico, han cuestionado el hecho de otorgar el estatus de persona a los pacientes que muestran ausencia de conocimiento de sí mismos y del medio que los rodea y falta de habilidad para interactuar con otros, como es el caso de autos.

Así lo manifiesta José Antonio Cuenca Trabado: «(…) para esa persona -que tiene un ciclo biológico finito- puede llegar un momento en el que aquella potencialidad de desarrollo relacional se estanque e, incluso, se retrase, quedando definitivamente mermadas dichas capacidades relacionales mediante una situación patológica, de enfermedad, que lleve a la muerte. Esta situación podría impedir que se le considerara «persona». Esto llevaría a la siguiente afirmación: Si no hay relación, no hay persona. Centrándonos en el tramo del final de la vida, la pérdida progresiva y definitiva de conciencia y de relación de y con uno mismo («Yo»), la pérdida de relación del «Yo» con el otro («Yo-tú», «Yo-nosotros-vosotros»), la pérdida de relación consciente del «Yo» con el entorno vital («Yo-ambiente»), harían que pudiera considerarse que ese ente a pesar de que tuviera algún signo de vitalidad biológica, que -incluso- todavía «existe», haya perdido su estatus de ser persona y -más- haya dejado de ser persona. Y esto porque, a pesar de los posibles signos y síntomas de vitalidad, lo que fue persona ha dejado de ser lo dada la imposibilidad de relacionarse, que era lo que le constituía y le capacitaba para ser una verdadera persona y un ser humano» (Puede leerse en «La Bioética y el Arte de Elegir», 2º ed. 2014, pág.504, de la «Asociación de Bioética Fundamental y Clínica» con motivo del «XI Congreso Nacional de Bioética» realizado en León, España, del 3-5 de octubre de 2013).

Por último, es oportuno hacer referencia al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, próximo a entrar en vigencia y que como dijimos, ha incorporado los artículos de la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742.

En ese sentido, es importante destacar las palabras del Sr. Presidente de la Comisión Redactora del Código y Presidente de esta Corte Suprema: «El Código es la Constitución de la ciudadanía del siglo XXI, son los derechos más importantes que regulan la vida diaria de todos nosotros, desde la mañana a la noche y desde el nacimiento hasta la muerte; son esos derechos cuyo goce efectivo hace que realmente podamos percibir que somos personas y ciudadanos de verdad. Para que ello sea posible, no es suficiente con sancionar un Código; es necesario aplicarlo de modo concreto. Por eso se abre ahora un proceso de implementación muy importante, en el que resulta decisiva la participación de la judicatura, la abogacía, la academia, las organizaciones no gubernamentales y toda la ciudadanía».

Por su parte, la Sra. Presidenta de la Nación, en su discurso del 27 de marzo de 2012 en el acto realizado en el Museo del Bicentenario, con motivo de la presentación del Anteproyecto de Código Civil y Comercial Unificado, dijo:

«Tenemos que tener instrumentos que les sirvan a todos los hombres y a todas las mujeres, cualquiera sea el dios al que le recen. O aun cuando no tengan ningún dios para quien hacerlo». En otro tramo de su discurso dijo: «Siempre se habló en la Argentina de un Estado de derecho. Quiero hablar de un Estado constitucional, social, democrático y de derecho. Sin sociedad y sin democracia nunca puede haber derecho.Esto es clave y, además, ese derecho tiene que reflejar los problemas cotidianos que tiene la sociedad».

El caso de autos es un caso concreto, que esta Corte deberá resolver. M., desde su postración, nos interpela también, sobre nuestra propia vida y muerte. Una resolución distinta a esta petición, pondrá en riesgo la aplicación y vigencia de la Ley de Derechos de los Pacientes y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en lo que a ello respecta.

Es así que esta parte ratifica todos los fundamentos expuestos en las instancias anteriores como así también, los fundamentos expresados en el traslado del recurso extraordinario en esta instancia. Asimismo, adherimos a todo lo expresado por la Sra. Procuradora General de la Nación en su dictamen del 9 de abril de 2014, agregado en autos. Como así también, a lo peticionado por la Procuradora en cuanto a que esa Corte Suprema arbitre las medidas que estime pertinentes a fin de asegurar la protección efectiva de los derechos constitucionales, ante la posición asumida por los profesionales y la institución de la salud que atienden a M.

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(*) Abogada, UMSA. Magíster en Ética Biomédica, Instituto de Bioética, Facultad de Ciencias Médicas (UCA). Miembro del Comité de Bioética del Hospital J. A. Fernández. Miembro del Instituto de Derecho Sanitario del Colegio de Abogados de la Capital Federal. Exponente en congresos y jornadas. Autora de artículos sobre temas de su especialidad. Abogada de las curadoras de D. M. A.

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