El derecho a la vida y a la salud no solo compete a las entidades de medicina prepaga, por lo que el Estado debe brindar la cobertura de los medicamentos solicitada.

Medicamentos farmaciaPartes: O. L. P. c/ INSSJyP y otro s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 25-feb-2015

Cita: MJ-JU-M-92665-AR | MJJ92665 | MJJ92665

En tanto la obligación de respetar el derecho a la vida y a la salud, no queda limitada a entidades de medicina prepaga, el Estado y la obra social deben responder y brindar la cobertura de medicamentos requerida por el amparista afiliado.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el Estado contra la sentencia por la que se hizo lugar a la acción de amparo interpuesta contra la obra social , por la que se ordenó proveer lo conducente para que le continúe brindando a la afiliada la cobertura total de los medicamentos solicitados por los médicos tratantes, mientras dure el tratamiento indicado y según los certificados médicos acompañados.

2.-Toda vez que el Estado Nacional está pasivamente legitimado para ser demandado respecto de la cobertura farmacológica que precisa la afiliada del INSSJyP, ya que es su obligación de respetar en forma efectiva el derecho a la vida y a la salud, dicha cobertura, no queda limitada a ser una obligación exclusiva de las obras sociales y las entidades de medicina prepaga, sino que además debe concurrir el propio Estado.

3.-La circunstancia que la amparista sea afiliada al INSSJyP y éste tenga la obligación directa de cubrir los gastos en salud no es impedimento para que, como en la especie, el Estado tenga el deber de cargar con la cobertura de los medicamentos necesarios para afrontar el tratamiento que le fue prescripto por su médico tratante y que su estado de salud requiere.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 25 días del mes de febrero de dos mil quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “O., L. P. c/ INSSJYP y otro s/ AMPARO Ley 16.986”. Expediente 21099791/2012, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza.

El Dr. Ferro dijo:

Que llegan estas actuaciones a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido a fs. 145/9, por la representante letrada del Estado Nacional contra la sentencia -del día 6 de noviembre de 2013- por medio de la cual el magistrado de grado hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por Lucía Petrona Ortiz en contra del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (en adelante INSSJyP) y, en consecuencia, tornó definitiva la orden cautelar dispuesta a fs. 23 y vta., y ordenó proveer lo conducente para que le continúe brindando a la afiliada la cobertura total de la siguiente medicación: gramagen 1 gr. (gencitabina), amp. seis y doxetacel 80 mg. (docetacel), amp. dos; mientras dure el tratamiento indicado y según los certificados médicos acompañados. Asimismo, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional y, en consecuencia, condenó subsidiariamente al Ministerio de Salud de la Nación a la cobertura de las prestaciones en cuestión. Impuso las costas del proceso a las demandadas vencidas.

Que los agravios del Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nación – se dirigen a cuestionar la condena subsidiaria dispuesta respecto de su parte.

Asimismo, critica el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva oportunamente opuesta. Al respecto, asevera que las apreciaciones del a quo referidas a la posición de garante de la salud son erróneas. Expresa que su parte no es el obligado de autos, ni aún en forma subsidiaria.Entiende que tampoco puede sostenerse la existencia de una responsabilidad subsidiaria del Estado y del Ministerio pues el principio de subsidiariedad es operativo solo en los casos en que los afectados carecen de cobertura de obra social, situación que alega que no sucede en autos. Por ello, pide se revoque la sentencia cuestionada, sin costas. Mantiene la reserva del caso Federal.

Concedido el recurso, conferido el traslado de ley y contestados los agravios a fs. 151/2, por el Sr. Defensor Público Oficial, fueron elevadas las presentes actuaciones a este Tribunal. Quedaron a fs. 156 en condiciones de dictar sentencia. Providencia que se encuentra firme y consentida.

Que habiendo examinado las constancias reunidas en la causa, primeramente, corresponde señalar que en estos autos se encuentran en juego los derechos de la persona, entre ellos el derecho a la vida (arts. 1°, 2°, y 4°, CADH; art. 75, inc. 22, CN) y, en consecuencia, el derecho a la salud, reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12.1 y 12.2d; art. 12, punto 1 de la “Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer”)1.

Que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razón de su naturaleza, adelanto mi opinión en sentido de rechazar el recurso

1 Ver en igual sentido, CFA La Plata, en autos: “Vendrell Amanda Haydeé c/ INSSJyP s/amparo ley 16.986”, expte.17.006/11 del 15 de febrero de 2011.

deducido por el Estado Nacional y confirmar la sentencia en todo lo que ha sido materia de agravio, pues el planteo de la recurrente suscita el examen de cuestiones que han sido tratadas por esta Alzada en numerosos precedentes.

Al respecto, corresponde señalar los lineamientos del Alto Tribunal en “Ana Carina Campodónico de Beviacqua v. Ministerio de Salud y Acción Social – Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”2, por cuanto manifestó que “El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional… Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75 inc.22 de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga”.

En este sentido continúa indicando el Tribunal que “el Ministerio de Salud y Acción Social, mediante la Secretaría de Salud, es la autoridad de aplicación que fija las políticas del seguro y es también el organismo designado en la ley 23661 para llevar a cabo la política de medicamentos. En tal carácter, le corresponde “articular y coordinar” los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la ley 23660, los establecimientos públicos y los prestadores privados “en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país” (arts.3, 4, 7, 15, 28 y 36)”.

“Resulta evidente la función rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Acción Social, como autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad de los tratamientos

2 CSJN Fallos 323-3:3329

sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios.” A su vez, el Procurador Fiscal en su dictamen agregó que: “el principio de actuación subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art.1ro 23661), y ello impone su intervención cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los individuos o pequeñas comunidades”.

Es decir, teniendo en cuenta estas reflexiones, encuentro que el Estado Nacional está pasivamente legitimado para ser demandado respecto de la cobertura farmacológica que precisa la afiliada del INSSJyP, ya que es su obligación de respetar en forma efectiva el derecho a la vida y a la salud.Dicha cobertura, no queda limitada a ser una obligación exclusiva de las obras sociales y las entidades de medicina prepaga, sino que además debe concurrir el propio Estado.

La circunstancia que la amparista sea afiliada al INSSJyP y éste tenga la obligación directa de cubrir los gastos en salud no es impedimento para que, como en la especie, el Estado tenga el deber de cargar con la cobertura de los medicamentos necesarios para afrontar el tratamiento que le fue prescripto por su médico tratante y que su estado de salud requiere.

Asimismo, en otra cuestión similar a la aquí analizada la Corte Nacional rechazó un recurso extraordinario deducido por el Estado Nacional contra la decisión de la Cámara que había admitido el amparo contra la obra social OSDE y subsidiariamente contra el Estado Nacional para cubrir el 100% de la medicación prescripta al demandante por vía del amparo (Fallos 321:3394).

Por ello, soy de la opinión de rechazar el recurso deducido por la representante letrada del Ministerio de Salud -Estado Nacional- a fs. 145/9, con

costas y por ende confirmar la sentencia de primera instancia de fs. 133/40 y vta., en lo que respecta a su obligación subsidiaria.

Tal es mi voto.

El Dr. Tazza dijo:

I. Resumidas las circunstancias de la causa por el voto del Dr. Ferro -a cuyo relato me remito por razones de celeridad y economía procesal- procedo a dar tratamiento al recurso incoado por el Estado Nacional- Ministerio de Salud de la Nación.

II.Entrando al análisis de la cuestión propuesta a revisión de esta Alzada, cabe recordar que no es al Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación sino INSSJyP, a quien le compete la obligación primaria de proveer a la cobertura de las prestaciones aquí requeridas.

No obstante lo expuesto, el Estado Nacional (MSN) tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestión, como garante del sistema de salud; responsabilidad que nace del compromiso internacional que asumió de asegurar a todos los habitantes el derecho a la salud dentro del nivel que permitan los recursos públicos y de crear las condiciones necesarias para que puedan

acceder en caso de enfermedad a un efectivo servicio médico, social y/o asistencial (C.N., art. 75 inc. 22; D.A.D.D.H., art. XI; D.U.D.H., art. 25.1.; C.A.D.H., art. 29.c.; P.I.D.E.S.C, art. 12.1 y 12.2.d.; doctr. CSJN, Fallos 323:3229, consid. 16° y sus citas; 324:3569, consid. 11° y sus citas).

Como garante del sistema de salud el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestión, de manera que si el agente de salud demandado no brindara una adecuada atención a sus beneficiarios, el Estado Nacional no podría desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas encaminadas a brindar la prestación retaceada.Es que la salud es un asunto público, relacionado incluso con el derecho a la vida, y es precisamente por ello que el Estado debe mantener el equilibrio en sus acciones a fin de que la mayor cantidad de población posible -sobre todo las personas discapacitadas, carentes de recursos y sin cobertura, que se encuentran en situación más vulnerable frente a la enfermedad- cuenten con un servicio de salud adecuado.

En este marco, si el I.N.S.S.J.y P no brindara adecuado cumplimiento a la obligación puesta primariamente a su cargo, el Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación no podría desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas encaminadas a brindar la prestación retaceada.

La responsabilidad del Estado (MSN) es, pues, subsidiaria en el caso, no quedando liberada la codemandada Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados (I.N.S.S.J. y P.) del cumplimiento de las prestaciones en autos solicitadas, como obligada primaria o principal.

El temperamento expuesto es el que viene sosteniendo esta Cámara desde los autos “Sánchez, Carmen Ramona c/ I. N. S. S. J. y P. y Otro s/ Amparo” (Reg. 10.595) y “Ramos, Zulema c/ I. N. S. S. J. y P. y Otro s/ Amparo” (Reg. 10.673). En ocasión de dictar sentencia en estos precedentes, se planteó como interrogante si en aquellos casos en los que el amparista acciona contra el I. N. S. S. J. y P. y el Estado Nacional, y el juez condena a la obra social a

proveer los medicamentos con un 100% de cobertura, cabe la condena subsidiaria del Estado Nacional. Cuestión que fue resuelta por la subsidiariedad del Estado en virtud de su carácter de garante del sistema de salud y por los fundamentos señalados ut supra.

III. Por todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo:Rechazar el recurso de apelación deducido por el Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación-, y en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en cuanto ha sido materia de apelación y agravios, con costas (art. 14 Ley 16.986).

Tal es mi voto.

/// del Plata, 25 de febrero de 2015.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “O., L. P. c/ INSSJYP y otro s/ AMPARO Ley 16.986”. Expediente 21099791/2012, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:

1. Aceptar la excusación formulada por el Dr. Jiménez a fs. 157, por las razones allí invocadas.

2. Rechazar el recurso deducido por la representante letrada del Ministerio de Salud -Estado Nacional- a fs. 145/9, con costas y por ende confirmar la sentencia de primera instancia de fs. 133/40 y vta., en lo que respecta a su obligación subsidiaria.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Se deja constancia que el Dr. Eduardo Pablo Jiménez se encuentra excusado (art. 109 R.J.N.)

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