Procesamiento por encubrimiento de la madre de la niña abusada por su conviviente

Violencia infantilPartes: T. C. E. s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 25-mar-2015

Cita: MJ-JU-M-92361-AR | MJJ92361 | MJJ92361

Procesamiento de la madre de la niña abusada por su conviviente, modificándose la calificación legal por la figura de encubrimiento.

Sumario:

1.-Cabe confirmar el procesamiento de la imputada modificándose la calificación legal del hecho atribuido, encuadrándolo dentro de las previsiones del delito de encubrimiento en la modalidad prevista en el art. 277, inc. 1, ap. ‘b’ , agravado por la circunstancia prevista en el inc. 3, ap. ‘a’, del CPen., por tratarse el hecho precedente de un delito especialmente grave, en razón de haber inducido a su hija menor de edad a favorecer a su concubino procesado por abuso sexual agravado, en tanto se comprobó que actuó sobre la niña, de apenas cinco años de edad, para que ésta, al participar en la ‘Cámara Gesell’, diera una explicación distinta sobre el origen de la lesión genital que presentaba y del herpes diagnosticado, y así evitar que el abuso sexual con acceso carnal del que fuera víctima la infante le sea atribuido a su concubino, con quien convivían (en el caso, el justiciable fue procesado a título de autor por el delito de abuso sexual con acceso carnal, cometido en perjuicio de una menor de trece años de edad y aprovechándose de la situación de convivencia preexistente).

2.-No surge de la Sección Segunda, Título 3 sobre patria potestad del Código Civil ni de otra norma, un imperativo legal que obligue a los progenitores a denunciar episodios de agresividad sexual respecto de sus hijos y por otro, en el caso especial de los delitos previstos en el art. 119 del CPen., el art. 72, inc. 1º del mismo texto, se reserva a las partes o sus representantes la posibilidad de instar la acción penal al considerarlo un delito dependiente de instancia privada, lo que denota aún mas el carácter facultativo frente a este tipo de hechos (en el caso, se procesó a la madre por haber inducido a su hija a favorecer a su concubino, acusado de abuso sexual en perjuicio de la menor).

3.-Procede rechazar la nulidad pretendida por la defensa pues la diligencia dispuesta respecto de la menor en los términos del art. 250 bis del CPPN. no exige la notificación previa toda vez que no constituye estrictamente un examen pericial, sino que importa una declaración testimonial con la que se pretende evitar la interrogación directa del tribunal o las partes en los casos de menores que han sufrido hechos que importen lesiones o delitos contra la integridad sexual para hacerla a través de facultativos.

Fallo:

Buenos Aires, 25 de marzo de 2015.-

Y VISTOS:

El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:

La defensa recurrió en apelación el auto documentado a fs. 273/286, punto dispositivo II, en cuanto se dispuso el procesamiento de E. T. C.

Se atribuye a la nombrada el haber inducido a su hija S. M. T., de cinco años de edad, para que manifestara ante los profesionales en psicología del Cuerpo Médico Forense que las lesiones que presentaba en su zona vaginal habían sido provocadas a raíz de un golpe con una cama, cuando en realidad tenía conocimiento de que la niña había sido abusada sexualmente mediante acceso carnal por su pareja W. W. R. A.

La menor fue entrevistada en los términos del art. 250 bis del Código Procesal Penal, el día 10 de octubre de 2014, por la licenciada en psicología Diana Esther Yassin, y posteriormente por la perito psicóloga Silvia Castelao. En ese marco, tras referirse al hecho de abuso sexual que la damnificó, en el que involucró a R. A., expresó: “.mi mamá me dijo que yo diga que me lastimé con la cama.” (fs. 118/125 y 144/149).

Según la imputación formulada, el accionar de E. T. C., por medio del cual instó a la niña para que declarara falsamente ante dichos profesionales del Cuerpo Médico Forense, tuvo por finalidad evitar que R. A. fuera identificado como el autor del hecho que damnificó a la menor. Por otro lado, se le atribuye el haber omitido denunciar lo sucedido, pese a que tenía conocimiento de lo ocurrido.

La recurrente bregó por la nulidad de las entrevistas llevadas a cabo con la menor, en tanto no se había notificado a la defensa, pese a su carácter irreproducible.Cuestionó además la valoración de la prueba con la que se arribó al procesamiento de su asistida y formuló disquisiciones sobre los tipos penales seleccionados en la instancia anterior.

En lo concerniente a la nulidad articulada, según el criterio de esta Sala, la medida ordenada respecto de S. M. T. (art. 250 bis ya citado) no exige la pretendida notificación, pues no constituye estrictamente un examen pericial, sino que importa una declaración testimonial con la que “se pretende evitar la interrogación directa del tribunal o las partes en los casos de menores que han sufrido hechos que importen lesiones o delitos contra la integridad sexual para hacerla a través de facultativos” (causa número 36.736, “C., A.”, del 27 de marzo de 2009, entre otras).

Aun así, cabe puntualizar que se puso en conocimiento de la defensa oficial la audiencia que debía realizarse a través del procedimiento denominado “Cámara Gesell” (fs. 12 y 31) y que al tiempo en que se ordenó, en rigor, la causa tramitaba bajo las previsiones del art. 196 bis del Código Procesal Penal, de modo que más allá de las conjeturas que pudieran haberse formulado por aquel entonces, formalmente no había un autor individualizado (fs. 56).

Consecuentemente, no es posible alegar un estado de indefensión que amerite la aplicación de la aludida sanción procesal.

En relación con el fondo del asunto, debe ponderarse que W. W. R. A. ha sido procesado en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal, cometido en perjuicio de una menor de trece años de edad y aprovechándose de la situación de convivencia preexistente, en calidad de autor (arts. 45 y 119, párrafos tercero y cuarto, inciso “f”, del Código Penal).

Se tuvo por acreditado, en efecto, que aquél había accedido carnalmente a S. M. T.cuando la niña contaba con cinco años de edad, en una ocasión que no se ha podido precisar pero que resulta anterior al 16 de septiembre de 2014, en el interior del domicilio en el que residían con la menor y un hijo de R. A. y T. situado en . de esta ciudad.

El procesamiento aludido no ha sido recurrido, de modo que se tienen por acreditadas las circunstancias que llevaron a su dictado, en especial aquellas por las cuales se desechó la versión puesta en conocimiento de las autoridades educativas y sanitarias, en el sentido de que la menor se había caído.

Surge a su vez de la resolución por la que se ha procesado a R. A. y T. C., que ésta última no ha tenido intervención en aquel abuso -siquiera a partir de una conducta meramente omisiva al tiempo del suceso-, de modo que la atribución de responsabilidad recayó sobre la nombrada en función de haber intentado favorecer a su concubino y de haber omitido denunciar el hecho, luego de su ocurrencia.

De la prueba reunida surge que, efectivamente, T. C. ha intentado neutralizar la averiguación de la verdad de lo ocurrido con su hija.

El descargo de la nombrada en torno al propio abuso se ha visto disipado con la abundante prueba reseñada por el señor juez de grado, a la que cabe remitir, y de otro lado se ha acreditado que desde un primer momento y frente a los médicos del Hospital ., T. C. refirió que su hija presentaba ardor en la vagina y dolor al orinar y que se había golpeado esa zona “jugando con una prima.ésta la empujó cayendo sobre una madera con las piernas abiertas” (fs. 4/5).

La ahora imputada así se condujo aun frente a un diagnóstico presuntivo de abuso sexual (fs. 8), a partir de detectarse la existencia de un herpes y un desgarro himeneal que resultó corroborado e informado por los médicos respectivos (fs.67/74, 76/79, 104/106, 118/125, 142/149, 189/190 y 191).

Según surge de las actuaciones, el hallazgo fue denunciado por el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 23 de septiembre de 2014 (fs. 8) luego del ingreso de la menor al Hospital ., que tuvo lugar una semana antes (fs. 1/7).

El 26 de septiembre de 2014 la Fiscalía ordenó escuchar a la niña en los términos del art. 250 bis del Código Procesal Penal, diligencia que debía llevarse a cabo el 2 de octubre siguiente (fs. 12), de lo cual T. C. tomó acabado conocimiento previo (fs. 18). La declaración finalmente se concretó el día 12 de ese mes y año (fs. 118/125).

La Fiscalía, a todo esto, había decidido instruir sumario en razón de lo previsto en el art. 72 in fine del Código Penal (fs. 31).

De la recensión formulada surge nítidamente que T. C. estaba al corriente de que debía declarar su hija y que la niña podría involucrar a R. A.

Es entonces absolutamente creíble la mención de la menor, en el marco en que señaló al concubino de su madre, cuando expresó que “.mi mamá me dijo que yo diga que me lastimé con la cama.”.

Al propio tiempo, antojadizo resulta aquello que surge del descargo de la imputada, al negar que hubiera formulado esa mención a la niña y puntualizar, por el contrario, que “posiblemente S. se haya visto forzada o presionada por los propios psicólogos o por el Juzgado a decir ciertas cosas” (fs. 257 vta.).

La intención de favorecer a R. A.surge prístina de las pruebas reseñadas en la resolución atacada, particularmente aquellas incorporadas a partir de lo dicho por los médicos y docentes que se aleccionaron de lo sucedido.

La opción ejercida en favor de su concubino no se limitó a tal proceder sino a torcer la realidad a través de la propia menor, a la sazón su hija, cuyo relato se exhibe absolutamente creíble.

En efecto, la licenciada Silvia Castelao dijo que en las entrevistas mantenidas con la menor “surgieron varios relatos: en el primero (en el que manifestó la versión de las lesiones ocasionadas por una caída en una cama), se constató un relato estereotipado, anticipándose inclusive a las preguntas, aportando una cantidad de detalles que no eran requeridos, constatándose imprecisiones y contradicciones. Luego, en la segunda entrevista, S. M. fue incluyendo verbalizaciones que involucraron haber sufrido conductas abusivas de índole sexual, indicando primeramente no saber el nombre de quién se las acusó, para luego reseñar a su padre como el presunto ejecutor de las mismas. Asimismo, indicó a su madre como la que operó en ella influencias para distorsionar la versión aportada en diversas instancias investigativas sobre el origen de las lesiones sufridas. Estos cambios en sus manifestaciones discursivas revelan máxima conflictividad en torno del origen de los sucesos investigados en la presente causa e incidencia de los adultos significativos a los fines de que la niña niegue la ocurrencia de los sucesos de índole sexual y escasa contención y capacidad de sostén ante las problemáticas que enfrenta la niña” (fs. 142/149).

La prueba reunida al respecto, entonces, alcanza sobradamente los requerimientos que establece el art. 306 del Código Procesal Penal.

Ello superado, dos imputaciones se han tenido por acreditadas en la instancia anterior: una que remite a un proceder positivo y que estriba en haber actuado sobre S., antes de que se obtuviera su relato en el Cuerpo Médico Forense, para que narrara otro mecanismo de producción de las lesiones en aras de desvincular a R.A.; otra en su faz negativa, que consiste en no haber denunciado el abuso sexual.

El juez ha seleccionado, así, los supuestos del art. 277, inciso 1º, apartados “b” y “d”, del Código Penal, como aplicables al caso, además de la agravante que se ordena a la especial gravedad del delito encubierto. La defensa, por su parte, ha formulado diversos reparos sobre la calificación legal arbitrada.

Una primera aproximación a la cuestión, desde la nuda materialidad de lo sucedido, podría sugerir la idea de que se está en presencia del típico caso de alguien que instiga a otro para que afirme una falsedad o niegue o calle una verdad, cuando éste tiene que comparecer a prestar un testimonio ante la autoridad competente.

Sin embargo, varios reparos surgen frente a esta categorización, si se piensa -más allá de que la norma del art. 250 bis del Código Procesal Penal se ubica en el capítulo de los testigos- que no se trata propiamente de un testigo, pues tal condición se reserva para quien declara sobre hechos ajenos, sino de la víctima de un delito; que la menor carece de capacidad de culpabilidad, pues resulta inimputable en razón de su edad; y fundamentalmente que, en r igor de verdad, S. no se ha conducido con mendacidad, sino que, justamente, ha involucrado a R. A. y ha dicho -de modo veraz- que su madre le encomendó que dijera una falsedad. En otras palabras, al cabo, S. no mintió; dijo que su madre la instruyó para que lo hiciera.

Descartada cualquier incursión desde la instigación a un falso testimonio, al menos en este estado del proceso y sin perjuicio de lo que habrá de debatirse con mayor profundidad en la etapa respectiva, el caso sugiere aprobar la calificación ensayada en la resolución recurrida, en los términos del supuesto legal previsto en el art 277, inciso 1º, apartado “b”, del Código Penal.

El magistrado interviniente ha aludido a que el accionar de T. C.sobre su hija “estuvo dirigido a lograr una alteración en las pruebas del delito aquí investigado, más específicamente del contenido de la entrevista realizada en los términos del art. 250 bis del C.P.P.N.” (fs. 283 vta.).

La utilización de las locuciones “alteración” y “pruebas” sugiere, en efecto, la tipicidad de aquel cuño, que tradicionalmente ha importado la clasificación de lo que se conoce como favorecimiento real.

Un primer abordaje del tipo penal referido encontraría el reparo de que se ha actuado sobre una persona y no sobre una cosa.

Empero, la singularidad del caso no permite escapar a la subsunción legal fijada en la instancia anterior.

Si se examina la naturaleza de un hecho como el que concita la atención del Tribunal, podrá advertirse que en la investigación de un suceso sin testigos donde el abusador es el concubino y la abusada la hija de su pareja, el haber instalado en la menor que dijera algo tendiente a favorecer al autor resulta ser mucho más eficiente e idóneo que otras acciones de las descriptas en la figura en estudio y que ordinariamente responden a lo que se conoce como favorecimiento real.

Dicho de otro modo, a partir del valor probatorio que revisten los dichos de una menor en el procedimiento que prescribe el art.250 bis del Código Procesal Penal, lo que diga o no adquiere una trascendente significación, como ha ocurrido en el caso -al señalar a la pareja de su madre- y como se verifica en la praxis judicial.

La importancia del relato de los menores que han sido víctimas en situaciones análogas ha sido destacada de este modo:

“las características que generalmente presentan los delitos contra la integridad sexual, de ser consumados en un ámbito privado y sin testigos presenciales y, en muchos casos, la ausencia de evidencias o signos físicos en el cuerpo de la víctima, hacen que el relato.claro, preciso y basado en un recuerdo no contaminado sea, en muchas ocasiones, uno de los elementos más importantes de la investigación” (Guía de buenas prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos”, elaborada por JUFEJUS, Asociación por los Derechos Civiles y UNICEF, septiembre de 2013, p. 15).

Véase que antes de que se escuchara a la niña, en el Hospital Muñiz ya se estaban realizando los estudios de laboratorio que permitirían establecer ulteriormente que S. se había contagiado un herpes, dolencia que padecían R. A. y la ahora imputada (fs. 56 y 62).

En ese contexto, T. C. ha pretendido alterar el relato de la menor, y sólo circunstancias evidentemente ajenas a la imputada, de suyo contingentes en razón de la edad de S., han contribuido a que no haya logrado su objetivo, marco en el cual cabe recordar que se está en presencia de un delito de pura actividad -como se reconoce en la apelación a fs.296-, en tanto se consuma con la alteración de la prueba y no se exige la consecución del fin propuesto -lograr un beneficio para el autor-, como ocurrió en la especie, frente a la sinceridad del dato aportado por la niña.

Casos como los del sub examen revelan una modificación eminente que bien puede inscribirse en la idea de alteración, en tanto el vocablo alterar responde a las ideas de “cambiar la esencia o forma de algo.perturbar.estropear, dañar, descomponer” (Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición): bien distinto es que la menor diga que el concubino de la madre abusó de ella, a que manifieste que se golpeó contra una cama.

La imputada ha actuado sobre una prueba, según el tipo escogido, y en ese sentido la prueba puede ser de cualquier naturaleza. Si se ha reconocido la posibilidad de obrar sobre el “aspecto de personas” (Millán, Alberto S., El delito de encubrimiento, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 143), no parece razonable excluir el supuesto por el cual se instala en la mente de una niña de cinco años de edad una circunstancia fáctica que no responde a la realidad y que tiende a favorecer al autor del delito encubierto.

Efectivamente, si en este ámbito se reconoce la posibilidad de encasillar las modificaciones de los aspectos de las personas en el tipo escogido -así se menciona incluso en la apelación a fs. 299-, no se aprecia congruente desechar aquellos cambios que operan sobre la psiquis de una niña a partir de lo que le dice su madre para que se beneficie el autor, en ambos casos, a partir del medio de prueba correspondiente. Como se ha sostenido al analizar la locución pruebas, quedan abarcadas aquellas “de cualquier naturaleza que fueren (cosas, documentos, etc.), incluidas las personas (p.ej., un testigo, sin perjuicio de los delitos que contra su persona se puedan perpetrar, contra la libertad o contra la vida” (Creus, Carlos y Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte especial, 7ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007, t.2, p. 377).

Al cabo, en las ideas del favorecimiento -en sus formas llamadas en la academia y la doctrina bajo los títulos personal y real- la idea central sigue radicando en lo mismo: “defender la administración de justicia contra cualquier maliciosa intromisión tendiente a frustrar la acción de aquélla” (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1978, t. 5, p. 263).

El supuesto de hecho que aquí convoca se ajusta entonces al enunciado típico previsto en el art. 277, inciso 1º, apartado “b”, del Código Penal, sin repercusión alguna en la prohibición de la analogía, pues la debida comprensión de tal proscripción implica mantener “la finalidad de limitar la extensión arbitraria del tipo penal por parte de los jueces pero [reconociendo] que, propiamente hablando, esto es, dentro de la lógica jurídica, resulta imposible que la aplicación de los tipos penales se desenvuelva con prescindencia de operaciones técnicamente analógicas”, puesto que “el tipo, como instrumento de expresión del comportamiento penalmente relevante, supone siempre una consideración basada en semejanzas y proporciones entre la referencia normativa del enunciado típico y la significación de los hechos analizados” (Yacobucci, Guillermo, El sentido de los principios penales, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2014, pp. 431-432).

En el caso, lo expuesto importa superar cualquier clasificación dogmática -predicar que el enunciado típico reconduce exclusivamente a cosas y por eso se lo denomina tradicionalmente favorecimiento real- cuando en rigor las menciones relativas a la alteración y la prueba bien pueden corresponderse con el hecho de instalar sobre la mente de una menor de corta edad una versión tergiversada de lo ocurrido para que la transmita a la profesional que la entrevista.

Como se ha sostenido en la doctrina, en este enunciado legal “se traba o desvía la investigación modificando el estado de cosas” (Molinario, Alfredo J., Los delitos, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, TEA, Buenos Aires, 1999, t. III, p.433), noción superadora de aquella encapsulada generalmente en la idea del favorecimiento real, alusiva exclusivamente al estado de las cosas. Como puede verse y adscribiéndose al sentido valorativo del derecho penal, se trata de interpretar, valorar y hasta completar el sentido de los términos seleccionados por el legislador (Yacobucci, op. cit., p. 442), extremo que en el caso luce alejado de la veda que sobre la materia ha asumido la Corte Federal, en punto a evitar “la ampliación por vía interpretativa de los bienes jurídicos comprometidos” (Fallos: 312:1920, considerando 11, y 318:207, considerando 10).

Ello superado, el juez ha descartado en el caso la exención de responsabilidad penal que trae el art. 277, inciso 4º, del Código Penal, criterio que en la especie sustancialmente se comparte.

Cuando se intenta identificar los motivos que llevaran al legislador a concebir este tipo de eximentes, “se trata de descubrir las razones de política criminal que sostienen la exclusión de pena, y, con ello, definir el fundamento sistemático que permitirá explicar sus consecuencias. En esta línea, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias coinciden en la siguiente premisa general: el legislador ha preferido, en lugar del castigo de algunos de sus integrantes, preservar el núcleo familiar de estrecha comunidad” (Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R. -dirección-, Código Penal y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, comentario de Ricardo Carlos María Álvarez, t. 7, p. 893).

Cierto es que al dar un primer vistazo de la cuestión puede pensarse que, por su condición de concubino, R. A. reunía la condición -al tiempo del favorecimiento- de “amigo íntimo” a que alude la normativa, bien entendido que tanto R. A. como T. C. han dicho que la menor no es hija de aquél (fs. 238 vta. y 257 vta., respectivamente; ver igualmente la copia de la partida de nacimiento que luce a fs.87), y que por ello la exención tendría lugar.

Sin embargo, debe concluirse en que la eximente no se verifica en el caso pues, contrariamente, no podría predicársela en un supuesto donde existe algún vínculo entre el autor y el encubridor, por un lado, y entre la víctima del delito encubierto y tal encubridor, por el otro, en la medida en que -al menos implícitamente- la exención, como excepción que es, no resulta aplicable si el último de los vínculos no sólo es consanguíneo y de primer grado, sino que se trata de una niña de cinco años de edad.

La cohesión familiar es la que encuentra razón – abstractamente-en esta disposición, de suerte tal que, al menos en el caso, ya no podría recurrirse al lazo que mantenían los adultos cuando la víctima se trata de la propia hija de la imputada.

El hecho investigado dista de aquellas “formas de encubrimiento [que] consolidan el vínculo de parentesco por lo que la ley renuncia a su punición en detrimento de unos deberes de solidaridad social relativos a la cooperación con la Justicia en la lucha contra el crimen”, de manera que “es en definitiva una pugna entre dos formas de solidaridad, la debida con el poder público o la debida con el allegado”, como el caso del “padre que oculta el puñal que delata a su hijo” (Bajo Fernández, Miguel, El parentesco en el Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1973, p. 220). Si la cuestión se la examina desde la perspectiva de una causa personal de exclusión de la pena, harto difícil será que T. C.se encuentre amparada por consideraciones de política criminal.

En todo caso, la aplicación de la exención en el sub lite no contemplaría que, según la Convención sobre los Derechos del Niño, “ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques” (art. 16). De igual modo, se prescribe la adopción de medidas apropiadas “para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo” (art. 19.1), entre cuyas medidas de protección, justamente, se enumeran la “investigación” e “intervención judicial” (art. 19.2). Tal directriz, lógicamente, no parece limitarse a los autores y partícipes, sino a los encubridores de los delitos que perjudican a los niños.

Finalmente y en orden a una visión sistemática -no inconsecuente- del ordenamiento jurídico, cabe traer aquí las disposiciones de los arts. 178 (prohibición de denunciar) y 242 (prohibición de declarar), que exceptúan de tales limitaciones la situación en la que -como en el caso- la ligazón con la víctima es más próxima -y de sangre- que la existente con el autor.

En cuanto a la imputación por no haber formulado la denuncia de lo sucedido, cabe destacar que la obligación de denunciar a que alude el art. 277, inciso 1º, apartado “d”, del Código Penal, debe encontrar origen en la ley, a punto tal que los progenitores pueden no instar la acción penal, sin perjuicio de que el Ministerio Público Fiscal actúe de oficio según lo prescripto en el art. 72 in fine del Código Penal, como ha ocurrido en el caso.

De ahí que la situación de T. C.no se ajuste a la del sujeto que deba “promover la persecución penal de un delito de esa índole”, según lo prescripto por el cuño legal. Ello, claro está, más allá de la discusión en torno a si el tipo aludido sólo abarca a los funcionarios públicos.

En cualquier caso, el bien jurídico aquí protegido ya ha sido vulnerado con el proceder de aquélla, en tanto encomendó a la niña que proporcionara un relato distinto a la realidad.

Voto entonces por confirmar lo resuelto, aunque desechando la modalidad omisiva atribuida.- El juez Mariano A. Scotto dijo:

En cuanto a la nulidad articulada contra las entrevistas realizadas a la menor S. M. T. en los términos del art. 250 bis del Código Procesal Penal de la Nación, coincido con mi colega preopinante en que no se advierte vicio alguno que afecte su validez, en tanto el acto no se trata de un examen pericial que requiera la notificación previa establecida en el art. 258 del ordenamiento procesal.

Es que a través de la “Cámara Gesell” se pretende interrogar a menores víctimas por medio de especialistas, tales como psicólogos o eventualmente psiquiatras, de modo de evitar la revictimización del niño o niña. Se ha sostenido con acierto que “El precepto, entonces, aparece como una correcta opción para evitar no solo la revictimización y los temores que la situación en sí puede generar en el niño [o niña], sino también el riesgo que significa que actos como los regulados puedan quedar en manos de personas inexpertas, o que carezcan del manejo propio de un versado en la materia” (Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 2, 5ª edición actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 361/362).

No obstante, en el caso, igual se advierte que la defensa oficial fue notificada de la realización de la entrevista especial (fs.12 y 31), lo que despeja cualquier duda que pudiera abrigarse respecto de una afectación al derecho de defensa, más aún si se repara que en oportunidad de ordenarse el acto, la causa tramitaba bajo el procedimiento establecido en el art. 196 bis del ritual pues no contaba con un autor individualizado.

Respecto a la materialidad del hecho investigado, también concuerdo con el juez Cicciaro en que las pruebas incorporadas al legajo -a cuya valoración me remito en honor a la brevedad- permiten tener por acreditado, con el grado de certeza propio de esta etapa (art. 306 del código adjetivo), que E. T. C. ha actuado sobre su hija, la menor S. M. T. de cinco años de edad, para que ésta, al participar en la “Cámara Gesell”, diera una explicación distinta sobre el origen de la lesión genital que presentaba y del herpes diagnosticado, y así evitar que el abuso sexual con acceso carnal del que fuera víctima la niña le sea atribuido a su concubino, W. R. A. con quien convivían.

En tal sentido cabe señalar que R. A. fue finalmente procesado -auto que a la fecha se encuentra firme- a título de autor por el delito de abuso sexual con acceso carnal, cometido en perjuicio de una menor de trece años de edad y aprovechándose de la situación de convivencia preexistente (arts. 45 y 119, párrafos tercero y cuarto, inciso “f” del Código Penal).

También se descartó que la imputada hubiere intervenido en el mismo, y fue procesada por haber inducido a su hija para favorecer a su concubino, y por haber omitido denunciar el hecho luego de su ocurrencia, considerando el juez de la instancia anterior que el suceso era constitutivo del delito de encubrimiento (art. 277 inc.1º, apartado “b” y “d” en función del inciso 3º, apartado “a” por tratarse el hecho precedente de un delito especialmente grave).

Con relación a la omisión de denunciar, independientemente de las distintas posturas doctrinales existentes en derredor al alcance del tipo penal con relación a la autoría, coincido en que debe descartarse su aplicación en tanto no existe obligación legal de denunciar.

Es que, por un lado, no surge de la Sección Segunda, Título 3 sobre patria potestad del Código Civil ni de otra norma, un imperativo legal que obligue a los progenitores a denunciar en estos supuestos; y por otro, en el caso especial de los delitos previstos en el art. 119 del Código Penal, el artículo 72, inciso 1º del mismo texto, se reserva a las partes o sus representantes la posibilidad de instar la acción penal al considerarlo un delito dependiente de instancia privada, lo que denota aún mas el carácter facultativo frente a este tipo de hechos.

Así entonces, subyace como hecho imputado que T.C. actuó sobre su hija para que esta refiriera que la lesión himeneal que presentaba se produjo mientras jugaba con una prima que la empujó, cayendo sobre una madera con las piernas abiertas, y no por la acción del coprocesado.

Descarto desde ya que el hecho pueda encontrar adecuación típica en la instigación al falso testimonio. En este sentido comparto con el voto que me precede, que la menor T. no es propiamente una testigo, pues se ha expresado sobre un hecho que la tuvo como damnificada y no sobre algo ajeno.

Tampoco es posible soslayar que la “Cámara Gesell”, si bien desde un punto de vista técnico es el medio idóneo para escuchar al menor que torna efectivo el cumplimiento del art.3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, en realidad “se trata de una prueba sui generis, autónoma, compleja y específica, que participa de algunos caracteres de la prueba testimonial y de otros de la prueba pericial, pero que no alcanzan para categorizarla como sólo una de ellas” (Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, ob. cit., p. 361), lo que impide considerarlo como presupuesto de un falso testimonio o su instigación.

Desde esa perspectiva además, es posible concebir que el acto implementado para entrevistar a la víctima sea entendido como una de las “pruebas” a las que alude el artículo 277 inc. 1º, apartado “b” del código de fondo. Sostiene la doctrina que “Los objetos a que se refieren estas finalidades son.las pruebas, de cualquier naturaleza que fueren (cosas, documentos, etc.), incluidas las personas (p.ej., un testigo, sin perjuicio de los delitos que contra su persona se puedan perpetrar.)” (Creus, Carlos, ob. cit., p. 355).

En este aspecto también se ha sostenido que “Las pruebas son las que van en pos de la demostración del hecho o de la responsabilidad del autor o partícipe y pueden revestir una amplia gama de posibilidades engarzada con la moderna tendencia de los códigos procesales, que en su mayoría siguen el sistema de la sana crítica, adscriptos al régimen de la libertad probatoria. Prueba, en síntesis, abarca todos los medios y no está limitada a cosas o documentos” (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 490).

Se ha indicado en similar sentido que “Núñez, por su parte sostiene que los rastros del delito son vestigios dejados por él (sangre derramada de la herida) mientras que las pruebas del delito son todos los medios que pueden comprobar la existencia del hecho o la responsab ilidad del autor o partícipe (testimonios, documentos o indicios)” (D’Alessio, Andrés José -Director- y Divito, Mauro A. – Coordinador-, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, tomo II, Parte Especial arts.79 a 306, 2da. Edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 1395).

Dejada de lado la clasificación teórica entre favorecimiento real y personal, ya que si bien permite ordenar genéricamente distintas situaciones por clases no abarca todos los escenarios posibles, es el bien jurídico tutelado por la figura del encubrimiento el que permite incluir al acto incriminado a T. C. bajo su postulado, pues “las conductas que están abarcadas.atentan contra el correcto funcionamiento de la administración de justicia al constituir un obstáculo a su funcionamiento, ya que dificulta el descubrimiento de los delitos y su persecución.” (Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 469).

Por otra parte, en mi opinión, también se verifica en el sub examen la existencia de la alteración que proclama el tipo penal en estudio. Como ya señalé, el carácter especial de la declaración de la menor -que demandó varias entrevistas- y la modalidad de interpretación de la misma a través de expertos en psicología y psiquiatría ponen de manifiesto la afectación del acto mas allá del resultado.

Ello se pone de manifiesto en los distintos informes incorporados a la causa. Así, la licenciada en psicología del Cuerpo Médico Forense Diana Esther Yassin hizo saber en un primer momento que “En función de lo expresado en el presente informe, y teniendo en cuenta que la niña no ha relatado, al tiempo que ha negado de manera explícita, haber vivenciado acciones eventualmente abusivas de índole alguna, no es posible aplicar los criterios de contenidos y parámetros relativos a la Entrevista de Psicología del Testimonio, para determinar la verosimilitud de sus dichos.no es posible al momento de la presente Declaración, afirmar o negar de manera fehaciente, que la niña hubiera atravesado situaciones de índole displacentera” (fs. 118/125).

Posteriormente, la psicóloga Silvia G. Castelao del mismo cuerpo pericial indicó respecto de S. M. T. (fs. 142/149) que “De sus verbalizaciones en torno de los sucesos investigados en la presente causa surgieron varios relatos:en el primero (en el que manifestó la versión de las lesiones ocasionadas por una caída en una cama), se constató un relato estereotipado, anticipándose inclusive a las preguntas, aportando una cantidad de detalles que no eran requeridos, constatándose imprecisiones y contradicciones. Luego, en la segunda entrevista, S. M. fue incluyendo verbalizaciones que involucran haber sufrido conductas abusivas de índole sexual, indicando primeramente no saber el nombre de quien las causó, para luego reseñar a su padre como el presunto ejecutor de las mismas.

Asimismo indicó a su madre como la que operó en ella influencias para distorsionar la versión aportada en diversas instancias investigativas sobre el origen de las lesiones sufridas. Estos cambios en sus manifestaciones discursivas revelan máxima conflictividad en torno del origen de los sucesos investigados en la presente causa e incidencia de los adultos significativos a los fines de que la niña niegue la ocurrencia de sucesos de índole sexual.” (ver fs. 147).

Las conclusiones del estudio citado, en cuanto a que “se constató en esta instancia.una multiplicidad de versiones contrapuestas. Asimismo surgieron signos que su relato puede ser objeto de inducción de parte de terceros.”, demuestran que el accionar de la imputada afectó, de manera singular, el relato de la menor.

De allí que pueda sostenerse que la alteración de la prueba se produjo, pues alterar es también “.Perturbar, trastornar, alborotar. Conmover.causar inquietud” (Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1990, p. 51).

Y si bien comparto que esta modalidad de encubrimiento se trata de “un delito de pura actividad, de peligro concreto e instantáneo, que se consuma con la realización de las acciones típicas descriptas, sin que se requiera ningún resultado, como podría ser la frustración de la investigación.” (D’Alessio, Andrés José -Director- y Divito, Mauro A. -Coordinador-, ob. cit., p.1396), entiendo que por los efectos que la intervención de la procesada ha producido en el relato y vivencias de la menor, en el sub lite también se alcanzó el grado de consumación necesario que exigen aquellos autores para quienes se trata de un delito de resultado (Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 488).

Por último, en cuanto a la exención de responsabilidad que establece art. 277, inciso 4º del Código Penal, se debe recordar “.que estamos frente a una excusa absolutoria.se trata de situaciones en que el legislador considera más útil tolerar el delito que castigarlo, aun conociendo que existe una infracción y que hay personas que pudieran responder. Es por esto que nada tiene que ver el presente instituto con las causas de justificación, ya que se está en presencia de un hecho punible.que el Estado por cuestiones de política criminal decide eximir de pena a su autor.” (Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 520).

A poco de explorar en las razones de la misma, se encuentra que “Los vínculos de la sangre, el matrimonio, el parentesco en general, el efecto derivado de la amistad y los nacidos en gratitud, han determinado constantemente que se exceptuan del deber de denunciar los delitos y del de abstenerse de ayudar a los delincuentes bajo cualquiera de las modalidades del favorecimiento.contra la persecución de la autoridad.” (Millán, Alberto S., El delito de encubrimiento, ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 199).

Si se tiene en cuenta que prima facie se constata la tipicidad y antijuridicidad de la conducta reprochada a T.C., la determinación del alcance de esta eximente de responsabilidad debe ceñirse al estado por el que transita este proceso, es decir la instrucción.

Para ello se debe tener presente que “Los límites entre interpretación admisible y analogía prohibida son, con frecuencia, en vista de sus transiciones fluidas, de difícil determinación.La interpretación tiene por objetivo la aclaración del sentido legal y, dado el caso, la adaptación de la ley a las exigencias y criterios nuevos del presente. En cambio, el objetivo de la analogía consiste en llenar lagunas de la ley ampliando y desarrollando un principio jurídico (nueva creación del derecho).” (Wessels, Johannes, Derecho Penal, Parte General, ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 16).

Al encontrarse incluidos en el inciso 4º distintos tipos de relaciones, lo que se debe desentrañar por medio de la interpretación es si la misma procede cuando el encubridor tiene un vínculo consanguíneo de primer grado con la victima frente a la amistad íntima -concubino- que lo une con el autor encubierto.

Al respecto, entiendo que la misma no resulta de aplicación, y adhiero así a los fundamentos desarrollados por el vocal preopinante y a los instrumentos internacionales invocados, en tanto que si lo que se procura es mantener la cohesión familiar, cuando la víctima es la hija de la imputada no puede afirmarse que se cumpla tal objetivo.

Por ello, voto por confirmar la resolución recurrida con los alcances señalados.

En consecuencia, esta Sala del Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el auto documentado a fs. 273/286, punto dispositivo II, modificándose la calificación legal del hecho atribuido a E. T. C., pues constituye el delito de encubrimiento en la modalidad prevista en el art. 277, inciso 1, apartado “b”, agravado por la circunstancia prevista en el inciso 3, apartado “a”, del Código Penal.

Notifíquese, devuélvase y sirva el presente de respetuosa nota.

El juez Mauro A. Divito no intervino en la audiencia oral con motivo de si actuación simultánea en la Sala V de esta Cámara.-

Juan Esteban Cicciaro

Mariano A. Scotto

Ante mí: Maximiliano A. Sposetti

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