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Condenan a medicina prepaga a cubrir fertilización asistida pero reducen la cantidad de intentos a 3 en total, no anuales

FertilizacionPartes: S. B. G. y otro c/ OSDE y otro s/ leyes especiales

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 22-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-92040-AR | MJJ92040 | MJJ92040

Condenan a empresa de medicina prepaga a costear la fertilización asistida solicitada por los amparistas, no obstante lo cual, se modifica la cantidad de intentos en tres por única vez y no tres anuales.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada y por lo tanto condenar a la empresa de medicina prepaga accionada a cubrir el costo del tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad requerido por los amparistas, conforme la vigencia de la Ley 26.862 , aunque corresponde limitar los intentos a tres en total, y no considerar que se trata de tres intentos por año.

2.-Una acción de amparo conlleva un proceso jurisdiccional en el cual cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (tercer párrafo del art. 377 del CPCCN).

3.-En el caso, el juez de la anterior instancia dio por acreditado el extremo que exceptúa los tres intentos de embarazo previos mediante prácticas de baja complejidad, haciendo mérito de la fotocopia de un certificado médico; cierto es que el proceder jurisdiccional resulta excepcional, pero es admisible en tanto la apelante en ningún momento, durante el intercambio epistolar extra judicial, negó ni el cuadro de infertilidad diagnosticado a los amparistas ni la prescripción médica de la médica tratante, de tal suerte que estando en juego el derecho a la salud reproductiva de aquéllos cabe convalidar lo resuelto por el a quo en tanto se ajusta al método de valoración de la prueba de la Sana Crítica.

4.-En cuanto a la cantidad de tratamientos de alta complejidad a que está obligada legalmente la obra social, la letra de la norma -dec. 956/13 – es clara cuando, al referirse concretamente a los tratamientos de alta complejidad los fija en el número de tres sin especificar que sea en forma anual (al contrario de lo que expresa sobre los de menor dificultad); vale decir entonces que está poniendo expresamente un límite a la cobertura de los más complejos.

5.-Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia que no puede presumirse falta de previsión ni de consecuencia en la tarea del legislador; por otro lado, la interpretación de las normas no puede dejar de lado lo que ellas expresan con claridad en su letra, por lo que corresponde precisar lo decidido sobre la cantidad de intentos de alta complejidad limitándolo a la cantidad de tres intentos como máximo.

6.-Corresponde ampliar el número de intentos del tratamiento de fertilidad asistida, pues al no no especificar que la cantidad de tres intentos sea anual o sea en total, conforme a los valores en juego es conforme a la sana crítica interpretar que la cantidad de intentos debe computarse anualmente (del voto del Dr. Barbará, en disidencia parcial).

Fallo:

Rosario, 22 de diciembre de 2014.-

Visto, en acuerdo de la Sala «A» el expediente nro. FRO 73024180/2012/CA1, caratulado: «S. B. G. y otro c/ OSDE y otro s/ leyes especiales» (del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de San Nicolás), del que resulta:

El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1. -Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos y fundados por la representación de la codemandada OSDE y de los actores (fs. 200/206 y 207/209, respectivamente) contra la Resolución N° 309 de fecha 11 de diciembre de 2013 que hizo lugar a la acción de amparo, debiendo en consecuencia la Organización de Servicios Empresarios -OSDE- y la Unión del Personal Civil de la Nación cubrir el costo del tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad requerido por los amparistas, conforme la vigencia de la ley 26.862 y su decreto reglamentario, con costas en el orden causado (fs. 185/193).

Concedidos ambos recursos (fs. 210), fueron contestados los agravios (fs. 214/216 y 221/222) y a fs. 217/218 la actora solicitó fuera declarado desierto el recurso de su contraria. A fs. 233 y vta. fueron elevados los autos, disponiéndose la intervención de la Sala «A» y ordenándose el pase de las actuaciones al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio (fs. 235).

2. – Agravia a la representación de OSDE que el a quo haya tenido por acreditada la necesidad de utilizar técnicas de mayor complejidad a partir de un certificado médico acompañado al expediente por la actora – simple instrumento privado- sin respetar las normas adjetivas y sin el debido contralor de su parte, lo que significa una verdadera indefensión que avasalla expresas garantías constitucionales, como defensa en juicio y debido proceso. Pero fundamentalmente se agravia de que se haya realizado una arbitraria interpretación de la normativa vigente, en especial -dice- respecto al límite de cobertura, establecimiento a llevarse a cabo, etc., toda vez que el art.8 del decreto reglamentario 956/13 impone la obligación de brindar hasta tres tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos, los cuales agotarán la responsabilidad de cobertura de la obra social y no sostiene – como dice el sentenciante- la renovación anual de tratamientos de alta complejidad, como sí lo hace respecto a los de baja complejidad.

Asimismo, se queja de lo resuelto acerca de quien llevaría a cabo la práctica porque su obligación es brindar las prestaciones establecidas en la normativa a través de efectores propios o contratados, condición que no cumple el establecimiento elegido por los actores. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

Finalmente destaca que el fallo no es claro respecto al porcentaje del costo del tratamiento que deberá asumir su parte, debiendo cubrir solo el 50%. Hace reserva del caso federal.

3. – Por su parte la actora se agravió de la imposición de costas por su orden, sosteniendo que las demandadas con sus conductas reticentes, arbitrarias e ilegales vulneraron su derecho a la salud y a la vida, obligándolos a recurrir a la Justicia a fin de obtener el reconocimiento de su derecho y que dicha conducta se mantuvo durante todo el proceso, incluso al momento de dictarse la ley 26.862 insistiendo con la improcedencia del reclamo.

Entiende que el juzgador se apartó así del principio objetivo de la derrota, lo que no implica una suerte de penalidad para el litigante vencido sino que tiene por objeto resarcir al amparista de los gastos en que su conducta lo obligó a incurrir para obtener el reconocimiento de sus derechos. Plantea el caso federal.

Por otra parte a fojas 217/218 solicita se declare desierto el recurso de su contraria por haber sido presentado fuera del plazo legal.

Y CONSIDERANDO:

1. – Tal como ha quedado resaltado en los precedentes «resultandos», dos son los recursos que esta sala deberá resolver:el primero de ellos fue articulado por la representación de OSDE, al otro lo interpuso la actora, como puede verse a fojas 207/209.

1.1.- Con relación al primero de los recursos que se acaban de referir, la actora, después de responder los agravios de su contraria denunció la extemporaneidad de tal articulación impugnativa (fs. 217/218), lo que impone a esta sala el análisis liminar del planteo.

En tal sentido en su argumentación señaló que el fallo N° 309 le fue notificado a OSDE el día 20 de diciembre de 2013 a la hora 12:48 y que la mencionada obra social recién recurrió el día 27 de ese mes y año a la hora 07:35, esto es dice, cuando se habría encontrado holgadamente cumplido el plazo de cuarenta y ocho (48) horas previsto al efecto por el artículo 15 de la ley 16.986.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la CSJN declaró mediante Acordada N° 45/13 feriado judicial para los días 24, 26 y 31 de diciembre -resultando inhábiles- y que ni sábado ni domingo deben contemplarse para el cómputo, desde que también resultan ser inhábiles judiciales, la interposición del recurso de fojas 200/206 el día viernes 27 de diciembre a la hora 07:35, resultó tempestiva. Con relación al tema la doctrina especializada sostiene que «.se ha puntualizado que si bien el término para apelar debe computarse por horas, tal plazo sólo corresponde a días hábiles, por lo cual si entre el término de horas se interponen días feriados o inhábiles, se los debe omitir al contar dichos términos» (así Sagüés, Néstor P. en: «Derecho Procesal Constitucional – Acción de amparo», N° 3, Astrea, Buenos Aires, 4a edición ampliada, 1995, página 499). De modo entonces que, corresponde rechazar el planteo de la actora y pasar a tratar la apelación de la accionada contra la sentencia N° 309 de fecha 11 de diciembre de 2013.

2.- Proseguiré ahora con los agravios de la condenada, desde que como ésta plantea la revocación total del fallo con el consecuente rechazo del amparo, si se hiciera lugar a su postura carecería de sentido el tratamiento del cuestionamiento parcial de su contraria.

En el primero de sus agravios la condenada apelante sostuvo que el a quo, pese a que declaró que resolvía conforme a la novel ley 26.862 y su decreto reglamentario, en realidad se habría apartado totalmente de las previsiones de esa normativa. Concretamente afirma que el sentenciante dio por acreditadas las causas médicas debidamente documentadas a que refiere el artículo 8 del Decreto N° 953/13 habilitando así una práctica de fertilización asistida de alta complejidad sin haberse cumplido antes los tres intentos fallidos con otras de baja complejidad que impone la norma. Y que lo hizo admitiendo como plena prueba un instrumento privado (certificado médico de fojas 4) que habría sido incorporado al pleito de modo extra procesal, violando preceptos adjetivos y garantías constitucionales.

Ahora bien, el mencionado Decreto efectivamente impone en su artículo 8 como requisito previo al acceso a las técnicas de fertilización asistida de alta complejidad, la realización de tres intentos de embarazo mediante prácticas de baja complejidad, «.salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad» (cuarto párrafo in fine del artículo de marras).

Pareciera ocioso, mas resulta necesario recordar que una acción de amparo conlleva un proceso jurisdiccional en el cual «Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción» (tercer párrafo del artículo 377 del CPCCN).

En nuestro caso, como ha quedado expuesto, el juez de la anterior instancia dio por acreditado el extremo que exceptúa los tres intentos previos mediante prácticas de baja complejidad, haciendo mérito de la fotocopia de un certificado médico que luce a fojas 4 de autos.Cierto es que el proceder jurisdiccional resulta excepcional, pero considero que es admisible en tanto la apelante en ningún momento, durante el intercambio epistolar extra judicial, negó ni el cuadro de infertilidad diagnosticado a los amparistas ni la prescripción médica de la Dra. Perfumo a que antes he hecho referencia, de tal suerte entonces que estando en juego el derecho a la salud reproductiva de aquéllos cabe convalidar lo resuelto por el a quo en tanto se ajusta al método de valoración de la prueba de la Sana Crítica que nuestro código procesal adjetivo ha adoptado (artículos 163 inciso 5 segundo párrafo y 456).

Como puede verse a fojas 112 OSDE sólo negó que «.la infertilidad alegada por los accionantes se encuentre acreditada en estos autos», apreciación que corresponde al juzgador y no a la parte, al tiempo que su negativa genérica del primer párrafo de fojas 111vta. habilita a la instancia estimarla «.como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que refieran» (segundo párrafo del inciso 1 del artículo 356 del CPCCN).

A lo hasta aquí señalado cabe agregar que también se sostuvo en la demanda, sin que fuera negado especial y categóricamente, que los accionantes se sometieron durante 2012, a una práctica de fertilización asistida de baja complejidad con resultado negativo (fojas 90).

Por las razones precedentes postularé al acuerdo el rechazo del primer agravio hasta aquí tratado.

3. – En segundo término se agravió la recurrente de que el a quo no fijara un límite a la cantidad de tratamientos de reproducción médicamente asistida de alta complejidad a que hiciera lugar, afirmando, la parte, que se trataría sólo de tres (3) y que con ello quedaría agotada la responsabilidad de cobertura de la obra social. Ahora bien, el precepto en cuestión dice en la parte pertinente:»En los términos que marca la Ley N° 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad.». La le y, en su primer artículo define su objeto en los siguientes términos: «La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida». Expresiones con las cuales resulta difícil de compatibilizar la pretensión limitativa de la impugnante. Porque, en primer lugar el decreto reglamentario en ninguno de sus pasajes dice aquello que la apelante afirmara (que con los tres intentos se «.agotarán la responsabilidad de la cobertura de la Obra Social – fojas 201).

Por otro lado, si el Decreto N° 956/13 prevé en su cuarto párrafo que «Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad», que fija en un mínimo de tres (3) intentos, carecería de sentido que las de menor complejidad, descartadas por ineficaces fueran susceptibles de ser repetidas anualmente y las de mayor complejidad nunca más después de tres intentos.

En mi opinión ni el elemento gramatical ni el sistemático ni el lógico permiten acceder hacer lugar al cuestionamiento de la recurrente, tanto menos su aserto en contra de la interpretación de la norma que atribuye al juez de grado. Por cuanto como lo ha sostenido la mejor doctrina mucho antes de ahora, «.toda norma debe ser interpretada para su aplicación, o sea, en la medida en que el proceso de creación y aplicación del derecho desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico» (Hans Kelsen en: «Teoría pura del Derecho», Capítulo X, La interpretación. 1.Razón de ser y objeto de la interpretación).

De manera que el agravio que acabo de analizar debería igualmente resultar rechazado, que es lo que propongo al acuerdo.

4. – Con relación al agravio atinente al prestador que debería realizar la práctica admitida, francamente no encuentro que en el fallo en crisis se haya hecho lugar claramente a que fuera aquél en el cual los amparistas habrían realizado una consulta. Porque como puede leerse en los párrafos pertinentes (segundo de fojas 192 y primero vta.) el a quo se limitó allí a transcribir parte de la normativa que consideró aplicable y luego formuló una breve referencia a la consulta de los accionantes en «Halitus SA», mas sin conclusión alguna al respecto, carencia igualmente constatable en la parte resolutiva de la sentencia. De manera que ante la falta de «.decisión expresa, positiva y precisa.» (inciso 6 del artículo 163 del CPCCN) el agravio en trato aparece cuestionando una decisión que no fue adoptada. De todos modos y a fin de evitar incertidumbres futuras al tiempo del cumplimiento de la sentencia, tengo por adecuado al caso tomar el planteo de la apelante como solicitud de resolución del punto omitido en baja sede (artículo 278 del CPCCN) y dejar declarado que la práctica deberá efectuarse, a elección de los amparistas, en alguno de los prestadores con que cuenta la prepaga mencionados por ella a fojas 176vta. in fine.

5. – En cuanto a los medicamentos es de observar que lo expresado al respecto por la recurrente no importa la crítica concreta y razonada de la parte pertinente del fallo, sino sólo una declaración de cómo piensa interpretar (naturalmente en su favor) lo resuelto por el a quo. Tan impropio proceder debería determinar fuera declarado desierto el presente agravio, en aplicación de los artículos 265 y 266 del CPCCN.Sin embargo considero inconveniente omitir resolver el punto y por ello habré de abordarlo seguidamente.

Tal como lo transcribió en su sentencia el juez de la anterior instancia, el decreto reglamentario de la ley 26.862 estableció en el quinto párrafo de su artículo 8: «Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley N° 26.862». Ahora bien, la recurrente anticipa que sería la intención de su parte cubrir sólo el cuarenta por ciento (40%) del rubro que nos ocupa basándose para ello en el «Formulario Terapéutico del Programa Médico Obligatorio» (Res. 310/04). De manera que pasa por alto que la ley 26.862, sancionada en 2013, es decir, nueve años después de la Resolución que menciona, además de su rango superlativamente superior, resulta ser especialísima en la materia e intitulada como de «Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida» (el subrayado es mío), con lo cual mal cabría interpretar la reglamentación del modo postulado por la apelante, el cual, por lo demás, transgrede el ancestral brocárdico conforme al cual Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (si la ley no hace distingos es de suponer que el legislador no quiso hacerlos). Por otra parte resultaría una completa inconsecuencia que la cobertura fuera total o integral para los procedimientos, las técnicas de diagnóstico y terapias de apoyo y no lo fuera sólo respecto de los medicamentos. Porque como aprendimos en la primer materia de la carrera de Derecho «Toda interpretación que conduzca al absurdo debe rechazarse» (Goldschmidt, Werner en:»Introducción al Derecho», Depalma, Buenos Aires, 1.967, tercera edición, página 239).

Tampoco los considerandos del tantas veces mencionado Decreto N° 956/13 dejan lugar para una interpretación como la pretendida por la impugnante, desde que además de considerar un derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas que venimos tratando, destacaron la intención del legislador de la Ley N° 26.862 «.de ampliar derechos.».

Por las razones precedentes entonces, propongo al acuerdo dejar expresamente declarado que la cobertura de los medicamentos que demande la práctica admitida deberá ser total.

6. – En el último de sus agravios (fojas 205) la perdidosa afirmó que la sentencia no sería clara en cuanto al porcentaje que debería cubrir su parte. Sin embargo, conforme puede leerse a fojas 190 in fine y vta., el juez de grado declaró: «.no hay dudas que las demandadas deben hacerse cargo de cubrir los tratamientos que requieren los actores en partes iguales», de manera que no puede caber hesitación en cuanto a que el porcentual de cobertura de cada condenada asciende al cincuenta por ciento (50%) del total.

7. – Yendo ahora al único agravio de la parte gananciosa referido al régimen de costas por su orden fijado por el juez de grado, considero que los argumentos de la recurrente no logran conmover los fundamentos invocados por el sentenciante. Porque es de tener en cuenta que ambas accionadas resistieron en principio la pretensión de los reclamantes basándose en previsiones normativas de la Provincia de Buenos Aires que -efectivamente- daban sustento a su postura. Y si mantuvieron esa resistencia actitud luego de dictada la ley nacional 26.862 y su decreto reglamentario, también contaron para ello con cierta habilitación normativa habida cuenta de que el caso encuadra en una excepción a la regla legal según la cual sólo cabe la exigencia de cobertura de una técnica de alta complejidad luego de tres intentos fallidos con otras de baja complejidad.

De manera que por las razones precedentes propondré al acuerdo rechazar el agravio único de la actora gananciosa.

8.- En resumen, corresponde confirmar la sentencia venida en revisión en todas sus partes, con las aclaraciones de los considerandos 4, 5 y 6 del presente.

9. – En cuanto a las costas de la presente instancia entiendo que militan las mismas razones a que he hecho referencia en el considerando 7, de manera que propongo distribuirlas también por su orden.

Es mi voto.

El Carlos F. Carrillo dijo:

Con la salvedad que seguidamente expongo y porque comparto lo sustancial de sus argumentos concuerdo con el voto del Dr. Barbará en orden a confirmar el fallo apelado. La única divergencia que mantengo con la postura del colega se relaciona con la cantidad de tratamientos de alta complejidad a que -entiendo- está obligada legalmente la obra social, porque a mi juicio la letra de la norma -dec. 956/13- es clara cuando, al referirse concretamente a los tratamientos de alta complejidad los fija en el número de tres sin especificar que sea en forma anual (al contrario de lo que expresa sobre los de menor dificultad); vale decir entonces que está poniendo expresamente un límite a la cobertura de los más complejos. Al respecto vale recordar que es ampliamente conocida la doctrina sentada desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que no puede presumirse falta de previsión ni de consecuencia en la tarea del legislador; por otro lado, la interpretación de las normas no puede dejar de lado lo que ellas expresan con claridad en su letra.- El magistrado de primera instancia hizo lugar a la demanda y obligó a la coaccionada OSDE a cubrir parcialmente el costo del Tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad que requirieron los amparistas, precisando que debía hacerse «conforme la vigencia de la ley 26.862 y su decreto reglamentario». Sin embargo, a fs.192 consideró que «lo que no determina la reglamentación es la cantidad de tratamientos que pueda realizar una persona hasta lograr un embarazo, criterio este que deberá ser evaluado por los profesionales médicos que asistan a la actora».- En virtud de lo que sostuve párrafos más arriba, considero entonces que corresponde precisar lo decidido sobre ese aspecto limitándolo a la cantidad de tres intentos como máximo, con costas por su orden.

Es mi voto.

La Dra. Liliana Arribillaga dijo: Concuerdo con el voto del colega preopinante, no solamente en razón de la letra de la ley y su reglamentación, sino también en atención a que para su dictado, se tuvieron en cuenta -entre otras circunstancias- las erogaciones que a consecuencia de lo normado habrían de afrontar las obras sociales, prepagas y efectores públicos, en virtud del carácter solidario del sistema de salud.

Lo antedicho surge de la lectura de los antecedentes y debates parlamentari os previos a la aprobación de la ley 26.862 que he tenido a la vista, además de haber sido considerado en acuerdos anteriores de este tribunal (vbgr. Ac. 27/12-C del 03 de mayo de 2012).

Es mi voto.

En su mérito, SE RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia nro. 309 de fecha 11 de diciembre de 2013 precisando lo decidido respecto a la cantidad de tratamientos de alta complejidad a que está obligada legalmente la obra social limitándolos a la cantidad de tres intentos como máximo. 2.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden (Art. 68 segundo párrafo CPCCN). 3.- Regular los honorarios profesionales en un 25% de lo que se fije en la primer instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Ac. nro. 15/13 de la CSJN y oportunamente devuélvanse los autos al juzgado de origen.

Gl-pdc Fecha de firma: 22/12/2014

Firmado por: LILIANA M ARRIBILLAGA, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: FERNANDO LORENZO BARBARÁ, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: CARLOS FEDERICO CARRILLO, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: DRA. PATRICIA CALVI, Secretaria de Cámara

  1. MEDIDA CAUTELAR –
    HIZO LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR Y ORDENA A GALENO ARGENTINA SA A ARBITRAR LOS MEDIOS PARA OTORGAR EN EL PLAZO DE 5 DIAS LA COBERTURA AL 100% DEL TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO, PRESCRIPTO A LA ACTORA .., POR EL MEDICO TRATANTE, CONFORME LAS INDICACIONES DE FS.41/42, CON GUARDA DE GAMETOS…..EN LOS TERMINOS ESTABLECIDOS POR LA LEY 26.862 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO 956/2013 Y LO DISPUESTO EN LA PRESENTE

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