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Distribución del 80 % de la responsabilidad al empleador por el fallecimiento del trabajador en un accidente en el montacargas, atento la naturaleza riesgosa de la cosa y el 20 % por culpa de la víctima

shutterstock_95914933Partes: C. M. A. y os. c/ Rafaela Alimentos S. A. s/ accidente laboral

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala/Juzgado: 5ta circ.

Fecha: 25-sep-2014

Cita: MJ-JU-M-90476-AR | MJJ90476 | MJJ90476

Distribución del 80 % de la responsabilidad al empleador por el fallecimiento del trabajador en un accidente en el montacargas, atento la naturaleza riesgosa de la cosa y el 20 % por culpa de la víctima, quien sabiendo del defectuoso funcionamiento, quiso descender y se cayó en el hueco del mismo. 

Sumario:

1.-Debe confirmarse la sentencia que distribuyó la responsabilidad del 80 % al demandado y el 20 % al trabajador fallecido en el accidente producido en el montacargas de la demandada el que produjo un movimiento inesperado, y la víctima decidió bajarse, para salir, perdiendo el equilibrio y cayendo en el hueco, pues se trata de una cosa riesgosa por el vicio estructural que presentaba (falta de puertas para el acceso de personas), vicio en su funcionamiento (movimiento al accionarlo) y el uso habitual que le daba el personal (como ascensor), todo ello en conocimiento de la patronal, sumado a que el piso en su totalidad era húmedo y que el montacargas, si bien tiene un piso de chapa rugosa, en el sector donde la víctima intentó hacer pie, la chapa era lisa.

2.-Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, y modificar la sentencia elevada en lo que respecta a los intereses a aplicar a los montos reconocidos, estableciendo se aplique el promedio de la tasa activa y pasiva que aplica el B.N.A. para descuentos de documentos y pagos de plazos fijos por sumas similares a los montos que se condena a pagar, desde el momento del siniestro y hasta el 31/12/2.009, y a partir de esa fecha el 22% anual hasta el efectivo pago.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 25 días del mes de setiembre del año dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Lorenzo J. M. Macagno y Alejandro A. Román, para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de esta ciudad, Dr.

Lucas Marín, en los autos caratulados: «Expte. N° 122 – Año 2012 – C., M. A. y Otros c/ «RAFAELA ALIMENTOS S.A.» s/ ACCIDENTE LABORAL».

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Beatriz A. Abele; segundo, Dr. Lorenzo J. M. Macagno; tercero, Dr. Alejandro A. Román.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es nula la sentencia apelada? 2da.: En caso contrario ¿es ella justa? 3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

La parte accionada no ha sostenido en la Alzada el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con el de apelación, y no advirtiendo vicio alguno que justifique la declaratoria nulificatoria de oficio, voto por la negativa.

A esta misma cuestión, los Dres. Lorenzo J. M. Macagno y Alejandro A. Román dijeron que por idénticos fundamentos votaron asimismo por la negativa a esta primera cuestión.

A la segunda cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Que el Juez de Primera Instancia resuelve hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la demandada a pagar al actor en el plazo de 10 días, los siguientes rubros:lucro cesante ($ 220.000, adjudicando $ 100.00 a la viuda y $ 60.000 a cada uno de los hijos menores del causante), daño moral ($ 170.000, destinando $ 50.000 para la cónyuge supérstite y $ 60.000 a cada uno de los hijos; y $ 80.000 para los padres, distribuidos en partes iguales a cada uno), con más la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos, desde la fecha de ocurrencia del siniestro y hasta el efectivo pago. Impone la totalidad de las costas a la demandada y difiere la regulación de honorarios (fs. 899 a 915).

Para arribar a dicha decisión, el A-quo expresa que, estando reconocido el accidente de trabajo que le costara la vida al empleado de la accionada, Sr. Ezequiel Monges, corresponde determinar el responsable del siniestro y en base a ello, la procedencia de los rubros reclamados o no.

Por una cuestión metodológica comienza su análisis por la inconstitucionalidad, planteada por la parte actora. Dice que coincide con la postura de la accionante la que a su ver no es otra que la señalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (casos «Aquino», «Milone», «Aróstegui», entre otros). En consecuencia coincidiendo con el Alto Tribunal Nacional, decide declarar la inconstitucionalidad de los Arts. 39.1 y 46 de la Ley 24.557. También resuelve declarar inconstitucional el Art. 18 inc. 2 de la Ley 24.557, respetando -además de coincidir- la decisión de la C.S.J.N. en el tema.

Pasa luego a analizar los hechos. En tal sentido dice que el 15/03/2.005, a las 6:30, en circunstancias que el actor se encontraba en un montacargas junto a otras dos personas, también empleados de la empresa, se produjo un movimiento inesperado, por lo que el Sr.Monges decide bajarse, trató de salir, perdió el equilibrio y cayó en el hueco con el luctuoso resultado, ya conocido.

El lugar del accidente es un montacargas, al que los empleados llaman «ascensor» porque era usado habitualmente por los trabajadores para desplazarse de un piso o nivel a otro. Asegura que la empresa estaba al tanto del uso que regularmente se le daba a dicho montacargas, según reconocimiento efectuado por la empleadora al contestar la demanda. En dicho escrito dice que para brindar seguridad a los empleados, el montacargas estaba a cargo del operador para proteger a quienes ingresan al mismo para transportar la materia prima.

Señala que luego del accidente la empresa acá demandada realizó una serie de modificaciones en el montacargas/ascensor, colocándole puertas plegadizas o fuelles de ambos lados, por lo que entiende evidente que si estos cambios se hubieran realizado antes, Monges no habría necesitado realizar la maniobra que provocó su caída y posterior muerte.

Indica que esto se suma a la falla de funcionamiento que presentaba y de la que dan cuenta los testigos, presenciales o no.

En definitiva considera al montacargas/ascensor una cosa riesgosa por el vicio estructural que presentaba (falta de puertas para el acceso de personas), vicio en su funcionamiento (movimiento al accionarlo) y el uso habitual que le daba el personal (como ascensor), todo ello en conocimiento de la patronal. Agrega a todo ello, que el piso en su totalidad era húmedo y que el montacargas, si bien tiene un piso de chapa rugosa, en el sector donde Monges intentó hacer pie, la chapa era lisa.

En esas condiciones califica de cosa riesgosa al montacargas en los términos del Art.

1.113 del C.C.

En consecuencia, imputa responsabilidad objetiva a título de riesgo creado al dueño o guardián de la cosa, quien en el caso es la empleadora demandada.Agrega como otro factor de atribución de imputación, el hecho de que el elemento en cuestión fue introducido por la empresa para su propio beneficio.

Añade que la empleadora ha violado el deber de seguridad consagrado en el Art. 75 de la L.C.T., por lo que también por ello debe responder.

Al analizar el nexo de causalidad, sin quitar responsabilidad a la demandada, señala que el empleado ha sido imprudente en su obrar por lo que también a la víctima le atribuye responsabilidad en el evento. Pero razona que, esta responsabilidad adjudicada a Monges, no llega a desplazar totalmente el nexo de causalidad adecuada. Reflexiona que la forma en que Monges sale del montacargas era la única manera de hacerlo, sumando a ello que la empresa lo sabía y lo fomentaba (recuérdese que había colocado un empleado dentro de la cosa que sabía no apta para el traslado de personas), y era quien tenía el poder de anular el montacargas o adecuarlo al uso de personas.

Por todo ello, distribuye la responsabilidad en un 80% a la empleadora y en un 20% a la víctima.

En virtud de la declaración de inconstitucionalidad declarada de las normas de la Ley 24.557 y la responsabilidad que le cabe a la empleadora dice que rechazará las excepciones de falta de legitimación pasiva y activa. También rechazará la falta de legitimación activa de los padres de Monges, ya que afirma que la correcta interpretación del Art. 1.078 del C.C., al circunscribir la procedencia del daño moral solo a los herederos forzosos en realidad refiere a los herederos legitimarios, aún en potencial. Agrega que por ello, el desplazamiento de la esposa e hijos en materia sucesoria, no inhibe la existencia de daño moral en los padres del causante, y por ende su reparación.

En cuanto a los daños, reconoce el derecho a indemnización por lucro cesante, a favor de la viuda y los dos hijos menores.Luego de aclarar que la vida humana no resulta apreciable solo sobre la base de criterios materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la capacidad económica de las víctimas, sino que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vida de los hombres.

Analiza a continuación la situación familiar del fallecido, su juventud (26 años) y la de su esposa, la existencia de dos hijos menores, y las expectativas de vida de Monges, señalando que el sistema de la renta bruta morigerada propuesta por la parte actora, es solo un parámetro que se puede tomar como referencia, más no define el monto del rubro. Fija este rubro en la suma de $ 450.000, de los cuales deberán deducirse la suma de $ 50.000 ya abonados por la A.R.T. en concepto de pago único y los $ 180.000 correspondiente al sistema de renta mensual, por lo que queda un saldo de $ 220.000, de los cuales se asignan $ 100.000 a la viuda y $ 60.000 a cada uno de los hijos.

Rechaza el rubro pérdida de chances porque no se ha probado que existiera en la fábrica una categoría superior a la que pudiera acceder el trabajador fallecido.

En cuanto al daño moral reconoce a favor de la cónyuge supérstite la suma de $ 50.000 y para cada uno de los hijos, la suma de $ 60.000. A los padres les reconoce una indemnización por este rubro de $ 40.000 cada uno.

Contra dicho fallo se alza la demandada, oponiendo recursos de apelación y nulidad en subsidio (fs. 918), los que son concedidos a fs. 919.

A fs. 927, la Asesora de Menores evacúa el traslado que le fuera corrido, manifestando que los intereses de los menores se encuentran resguardados con la intervención de la progenitora y de su representante legal.

La apelante expresa agravios a fs.979 a 982.

En dicho escrito dice agraviarse porque la sentencia le atribuye responsabilidad a su parte, cuando el siniestro ocurrió por culpa de la víctima, ya que el Sr. Monges nunca debió subir al elevador y menos aún intentar bajar con el mismo en marcha.

Asegura que en la sentencia se confunde montacargas con ascensor, y que si se deja de considerar que son la misma cosa se caen todos los argumentos de la sentencia. Dice que los primeros son para transportar mercadería y así surge de los testimonios de Olivera, Astudillo, Freyre y Gallo. En tal sentido se agravia porque el A-quo considere que era usado habitualmente por el personal para trasladarse de un piso a otro, ya que no hay ninguna prueba que avale dicha afirmación.

Se agravia porque el Sentenciante no ha considerado los testimonios de los compañeros de trabajo de la víctima quienes aseguraron que el elevador era usado para el traslado de mercaderías y el personal debía utilizar las escaleras. Agrega que se ha probado que se daban cursos de capacitación y remarca que el hecho de que algunos empleados no cumplan las normas de segurida d no convierte a la empresa en incumplidora.

Se agravia que el A-quo haya tergiversado los dichos de su parte cuando se manifiesta que el empleado que accionaba el montacargas estaba dentro del mismo para dar seguridad a los que ingresaban para transportar mercadería. Aclara que sólo estaban autorizadas a subir los empleados que transportaban mercadería.

Recuerda que Monges era personal jerárquico y por lo tanto, era mayor su deber de actuar con diligencia y responsabilidad.

Se agravia porque el Juez de grado ha entendido, sin fundamentos, que la empleadora sabía que el personal usaba el montacargas para trasladarse de un nivel a otro, que era una situación permitida y hasta alentada.Dice que las testimoniales dan cuenta de que no es así.

Se agravia porque el Juez primero afirma que la referencia al montacargas o ascensor es una cuestión semántica inocua, y luego afirma que al llamarlo ascensor revela el uso que se le daba.

También se agravia porque el A-quo no ha considerado que la conducta sumamente temeraria, injustificada y culpable de víctima, desplazó el nexo de causalidad adecuada.

Recuerda que Monges era supervisor y debía tener una conducta acorde con su cargo, por ello nunca debió subir al montacargas ni bajar como lo hizo. Respecto de esto último -forma en que baja- se agravia porque el A-quo sostiene que era la única forma de bajar. Señala que el montacargas estaba en movimiento el causante baja del mismo, sin que nadie lo obligara a hacerlo.

Se agravia porque el Juez de grado dice que la certificación de servicios fue creada en forma unilateral por la empresa, cuando en realidad luego debe ser visada por el ANSES, y remite a las copias de dicha documental.

Se agravia porque dice que en la sentencia se ha afirmado que no existen probanzas de que la víctima realizaba tareas insalubres, cuando ello está acreditado por el certificado antes mencionado y por las confesiones de la esposa y madre del Sr. Monges.

Se agravia porque el Juez de la instancia anterior desconoce las tareas insalubres desarrolladas y que ello significa una jubilación anticipada (a los 55 años). Cita la normativa al respecto: Decretos 4.257/68; 8.746/72 y 3.555/72.

La aplicación de la tasa activa también es materia de agravio.

Hace reserva de derechos y solicita se revoque la sentencia en la parte cuestionada con costas.

Corrido el traslado que ordena la ley, la parte actora contesta los agravios a fs.

985 a 991 vto.

En dicho escrito resiste la procedencia del recurso de apelación, argumentando que:

1.El recurrente pretende hacer ver que el elevador en cuestión no era un ascensor sino un montacargas, destinado exclusivamente al traslado de mercaderías, y no para uso del personal. Sostiene que fracasa porque de las constancias de autos surge lo contrario, dando la razón al inferior. Remite a las testimoniales de los testigos, especialmente de los que presenciaron el accidente.

2. También acierta el A-quo cuando afirma que, como la demandada reconoce al contestar la demanda que el operario del montacargas/ascensor fue dispuesto a los efectos de brindar seguridad al personal, resulta indicativo de que era habitual que el uso del elevador por parte del personal y que la empresa conocía la situación.

3. No existía una prohibición expresa para los dependientes de la empresa de utilizar el elevador, según se constata con el acta de inspección ocular, con el croquis demostrativo del lugar, ni en las fotografías tomadas con motivo de la constatación efectuada por la autoridad prevencional, que obran en el sumario penal.

4. Tampoco se equivoca el Juez de grado cuando considera que la conducta de la víctima no ha desplazado el nexo de causalidad adecuada, porque (i) no existía prohibición expresa por parte de la empleadora hacia el personal para utilizar el elevador para otro fin que no fuera el de transportar mercadería, y (ii) tampoco cabe endilgar como obrar culposo a la víctima su intento de abandonar el ascensor cuando advirtió que el mismo no arrancaba o se trabó, como producto de una falla en su funcionamiento.

5. La empresa incurrió en evidente negligencia al no hacer el mantenimiento adecuado del elevador y tampoco equiparlo con las medidas de seguridad mínimas e imprescindibles que el mismo requería. La empresa incumplió groseramente el deber de seguridad (Art.75 de la L.C.T.).

Del sumario penal surge que el elevador no tenía puertas incorporadas al mismo, sino solamente puertas exteriores ubicadas en las aberturas que daban al hueco por donde se desplazaba el ascensor, que además funcionaba en condiciones precarias e inseguras, ya que se abrían y cerraban manualmente, mediante sistema de guía corrediza, sostenida únicamente en la parte superior, lo que provocaba que oscilara en la parte inferior.

6. El piso del lugar, tanto dentro como fuera del ascensor, estaba totalmente húmedo, y sobre ambas puertas había una especie de balcones de chapa de acero inoxidable completamente lisos. Ese es el lugar donde la víctima apoyó su pie.

7. La luz del lugar era escasa y artificial.

8. Las botas que traía puestas la víctima -proporcionadas por la empresapresentaban un evidente desgaste en su suela, estando prácticamente borrados los relieves.

9. La A.R.T. realizó inspecciones, en fecha 29/10/2.004; 24/11/2.004; 10/03/2.005 y 17/03/2.005. Las tres primeras fueron realizadas en forma previa a la ocurrencia del siniestro y la última, dos días después. En la primera inspección mencionada la A.R.T. detecta que no se da cumplimiento a la normativa vigente, y se recomienda instalar sistema de automatización para la apertura de puertas en montacargas, coincidiendo la misma con el posicionamiento de éste. En las tres siguientes inspecciones se deja constancia de la falta de cumplimiento por parte de la Empresa y se realiza idéntica recomendación. En la última se agrega además como recomendaciones colocar puertas interiores en los ascensores/montacargas, colocar los elementos o dispositivos de seguridad que no permitan la apertura de la puesta si el ascensor no se encuentra ubicado en el piso, implementar un sistema de llamadores exteriores de los ascensores, completar en ascensores la indicación de carga máxima y cumplimentar el programa de mantenimiento preventivo de ascensores y montacargas.

Reseña declaraciones testimoniales coincidentes con lo hasta acá manifestado por su parte.

10.Concluye que la combinación de todos los elementos fue la causa determinante del accidente, atribuibles a la culpa por negligencia y desidia de la empleadora.

11. Tampoco caben dudas que la empresa le cabe responsabilidad objetiva por ser dueño y guardián de la cosa riesgosa en virtud de los vicios que presentaba (Art.

1.113 del C.C.). Además se sirve de esas cosas para su actividad económica.

12. La certificación de servicios es emitida unilateralmente por la empleadora y el visado que realiza el ANSES se basa en los datos que carga la empresa unilateralmente.

Descarta como válidas las afirmaciones de la esposa y madre del causante respecto de la realización de tareas insalubres porque éstas no tienen los conocimientos técnicos para dictaminar acerca de la salubridad de la tarea o no.

13. No es razonable dar por sentado que Monges se hubiera jubilado anticipadamente por tareas insalubres (55 años), sino que es más razonable tomar la edad con la que se obtiene la jubilación ordinaria (65 años).

14. El promedio de la tasa pasiva y activa que utiliza el B.N.A. para descuento de documentos que pretende el apelante no se ajusta a la actual jurisprudencia de esta Cámara en el tema.

Hace reserva de derechos y solicita se rechace el recurso de apelación.

A fs. 993, la Asesora de Menores evacúa la vista que se le corriera, y manifiesta que la sentencia dictada en autos se ajusta a derecho y el reclamo efectuado por la Sra. Chávez y su representante legal resguarda debidamente los intereses de los menores. Entiende que debe confirmase el fallo elevado y recomienda depositar la suma correspondiente a los menores en cuentas separadas de Usuras Pupilares.

Ingreso al tratamiento del recurso.

La apelación refiere a la responsabilidad que se le adjudica a su parte y a uno de los parámetros que se ha tomado para el cálculo de las sumas indemnizatorias.El lugar, tiempo y mecanismo del accidente no está en discusión, como tampoco la nefasta consecuencia del mismo, esto es el fallecimiento del Sr. Monges.

Analizadas las pruebas producidas en autos, concluyo que no estuvo errado el Juez de Primera Instancia al atribuir el 80% de la responsabilidad del accidente a la empleadora, y el 20% a la víctima.

La conducta del Sr. Monges no alcanza para desplazar el nexo de causalidad eficiente porque ha quedado probado que el lugar donde ocurre el siniestro no contaba con las medidas de seguridad, aún cuando la A.R.T. contratada lo había señalado en varias oportunidades, y como resulta claro, no fueron cumplidas las recomendaciones. Cabe destacar que luego de las inspecciones, la A.R.T. elabora diferentes informes y/o formula recomendaciones. Uno de esos informes se realiza en una planilla que tiene como título «Descripción del rubro donde la empresa no cumple con la normativa vigente», y a continuación hay una lista de dependencias o secciones, instalaciones, maquinarias, indumentaria, en fin, todo aquello que merece atención a los fines de lograr seguridad de los trabajadores, lo que no es más que una obligación derivada del deber de cuidado (Art. 75 L.C.T.). Cada uno de estos ítems están numerados.

Así tenemos la inspección realizada el 29/10/2.004, de donde surge que el rubro n° 14 es «Aparatos para izar, montacargas y ascensores», y que en dicha oportunidad se constató que no cumplía con la normativa. En la parte de recomendaciones, en el rubro 14 dice: «Instalar sistema de automatización apertura de puertas en el montacargas, coincidiendo la misma con el posicionamiento de éste» (fs. 611/612). El 24/11/2.004, se realiza una nueva inspección donde se consta que el incumplimiento continúa y se reitera la misma recomendación (fs. 614/615).

Pocos días antes de que suceda el luctuoso evento (15/03/2.005), concretamente el 10/03/2.005, la A.R.T.realiza una nueva inspección, con idéntico resultado e idéntica recomendación (fs. 620/621). En pocas palabras, el incumplimiento persistía.

En la inspección realizada el 17/03/2.005, dos días después del accidente, se constata el mismo incumplimiento (fs. 617) pero esta vez las recomendaciones son más detalladas: colocar puertas interiores en los ascensores y montacargas, colocar los elementos o dispositivos de seguridad que no permitan la apertura de la puerta si el ascensor no se encuentra ubicado en el piso, implementar un sistema de llamadores exteriores de los ascensores, completar en ascensores la indicación de carga máxima y completar el programa de mantenimiento preventivo de ascensores y montacargas (fs. 618).

La actitud de la patronal luce negligente y roza la ausencia de valoración de la salud, integridad y seguridad de sus empleados.

El recurrente asegura que el elevador estaba destinado exclusivamente al transporte de materia prima y productos elaborados, y el empleado encargado de ese transporte. Pero no estoy convencida que así sea, porque Freyre, el empleado que transportaba mercadería, y estaba en ese momento en el elevador junto al operador del mismo (Astudillo) y a la víctima, al prestar declaración testimonial dice, a la III repregunta que bajó con el ascensor, sin carga, justamente a buscarla. Dice no recordarlo plenamente, lo que resulta significativo ya que si nunca lo hubiera hecho hubiese dicho que bajaba por las escaleras. Así contestado, entiendo que era costumbre tanto bajar por el elevador como por las escaleras (fs. 851), en forma indistinta. Abona este convencimiento el hecho de que Astudillo permite a Monges subir al elevador, y siendo que hacía 11 años (fs. 650) que se venía desempeñando en esa tarea es razonable suponer que conocía sus deberes. Y si no hubiere sido práctica más o menos corriente que los empleados usen el elevador para transportarse de un nivel al otro, éste su hubiera negado a llevarlo.El hecho que Monges era personal jerárquico no lo hubiera impedido porque en realidad era un «supervisor o encargado» (según palabras de Astudillo a fs. 847 vto.), y el operador del elevador no estaba bajo sus órdenes (declaración de Freyre, fs. 850). Si efectivamente la empresa no sabía que los empleados -pocos, algunos o muchosutilizaban dicha instalación para trasladarse de un nivel a otro, es que ha fallado en su deber de vigilancia.

La accionada no ha demostrado que hubiera notificado en forma fehaciente a su personal la prohibición de utilizar el elevador por aquéllos que no transportaban carros con mercaderías. Es más, en las fotos tomadas en el expediente penal, y cuyas fotocopias obran a fs. 662 vto. a 663 vto. no se visualiza cartel alguno comunicando las personas que estaban autorizadas a utilizar el elevador o, quienes tenían prohibido hacerlo.

Sumando riesgo y peligrosidad al lugar, el suelo en su totalidad estaba húmedo (inspección ocular, a fs. 647). Este hecho probablemente sea inevitable dada la característica de las tareas desarrolladas en el sector, pero con seguridad había tareas que podían hacerse o medidas que podían tomarse, para disminuir o anular los peligros que ello implica. Por ejemplo, el piso del elevador es de chapa y posee rugosidad, pero sobre ambas puertas se observan un tipo balcón, de chapa de acero inoxidable sin rugosidad. Sobre uno de estos balcones, el de menores dimensiones, fue donde el Sr. Monges apoyó su pie al querer descender. Una medida que aparece razonable y lógica es colocar los balcones de algún material que no se torne resbaladizo cuando está húmedo. Otra de las medidas que debieron adoptase, es el control del estado de las botas usadas por los trabajadores, ya que de la foto tomada para la causa penal, y cuya fotocopia obra glosada a fs.24, parte superior, se advierte que el calzado que llevaba Monges estaba tan deteriorado en la parte de la suela que difícilmente haya cumplido con uno de sus fines que es evitar se resbale.

El elevador tenía una puerta exterior de chapa corrediza (o, sea no incorporada a la estructura del elevador) en cada una de las puertas de acceso, sostenida solo en la parte superior, lo que provoca que éstas oscilen en la parte inferior. Esta característica de la puerta ha concurrido a la ocurrencia del evento. Así Freyre, uno de los dos testigos presenciales del accidente, y que se encontraba sobre el elevador y quien más cerca estaba de la víctima, declara en sede penal que cuando el ascensor arranca y Monges se encontraba con un pie en el elevador y el otro en la chapa ubicada entre éste y la puerta, «se abalanza sobre la puerta que estaba cerrada y creo que la misma puerta fue la que lo abalanzó hacia atrás, cayendo al pozo» (fs. 656 vto., y en igual sentido en sede civil, fs. 850 vto./851).

El otro testigo presencia fue Olivera, quien declara que Monges trató de agarrarse del balcón, pero como era de chapa lisa no se pudo sostener (fs. 654 y 842).

El elevador tenía un problema de arranque según lo declaran Astudillo (fs.

650 y 846), Freyre (fs. 656 y 850) y Olivera (fs. 654 y 842). Los tres coinciden en afirmar que cuando el operador activaba el botón de arranque, el elevador hacía un ruido raro o daba un salto, y luego de un rato, se ponía en movimiento. En ese lapso, es que Monges decide descender del elevador y no logra hacerlo completamente antes de que éste comience su ascenso.

Comparto con el Juez de Primera Instancia, que ha considerado que no está suficientemente probado el hecho de que las tareas desarrolladas por Monges sean de las calificadas como insalubres.En virtud de ello, el A-quo tomó para el cálculo del rubro lucro cesante, como vida útil laborativa la edad jubilatoria de 65 años, que es la edad fijada para jubilación ordinaria. El demandado se queja porque asegura que la edad que se debió tomar es de 55 años, edad de jubilación para los que se desempeñan en tareas insalubres. Ya he dicho que no considero confirmado este extremo, pero además dado que la víctima tenía 26 años al momento de fallecer, no es ilógico tomar la edad de la jubilación ordinaria porque nada asegura que se hubiera desempeñado siempre en dichas tareas.

No tengo ninguna duda que la empresa demandada debe responder en el marco de lo dispuesto por los Arts. 1.109 y 1.113 del C.C.

Por último, el recurrente se agravia porque el Juez de grado fijó una tasa de interés igual a la tasa activa aplicada por el B.N.A., pidiendo que se disponga la aplicación del promedio de la activa y pasiva. Desde hace ya un tiempo, ante los cambios en el escenario económico del país, esta Cámara ha variado su criterio y viene aplicando el promedio de la tasa activa y pasiva que aplica el B.N.A. para descuentos de documentos y pagos de plazos fijos por sumas similares a los montos que se condena a pagar, desde el momento del siniestro y hasta el 31/12/2.009, y a partir de esa fecha el 22% anual hasta el efectivo pago.

En el sentido expuesto votaré.

A la segunda cuestión, los Dres. Lorenzo J. M. Macagno y Alejandro A. Román dijeron que hacían suyos los conceptos y conclusiones de la Jueza de Cámara preopinante y por lo tanto, votaron en el mismo sentido.

A la tercera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Que como consecuencia del estudio precedente, considero corresponde dictar la siguiente resolución:Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, y modificar la sentencia elevada en lo que respecta a los intereses a aplicar a los montos reconocidos, estableciendo se aplique el promedio de la tasa activa y pasiva que aplica el B.N.A. para descuentos de documentos y pagos de plazos fijos por sumas similares a los montos que se condena a pagar, desde el momento del siniestro y hasta el 31/12/2.009, y a partir de esa fecha el 22% anual hasta el efectivo pago. Depositar en cuentas separadas de Usuras Pupilares, los montos asignados a cada uno de los menores.

Costas al apelante perdidoso. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en baja instancia.

A la misma cuestión, los Dres. Lorenzo J. M. Macagno y Alejandro A. Román dijeron que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Jueza de Cámara Dra. Beatriz A. Abele, y en ese sentido emitieron sus votos.

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, RESUELVE: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, y modificar la sentencia elevada en lo que respecta a los intereses a aplicar a los montos reconocidos, estableciendo se aplique el promedio de la tasa activa y pasiva que aplica el B.N.A. para descuentos de documentos y pagos de plazos fijos por sumas similares a los montos que se condena a pagar, desde el momento del siniestro y hasta el 31/12/2.009, y a partir de esa fecha el 22% anual hasta el efectivo pago. Depositar en cuentas separadas de Usuras Pupilares, los montos asignados a cada uno de los menores. Costas al apelante perdidoso. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en baja instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

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