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Responsabilidad del demandado, conductor embistente, por los perjuicios que con su conducta imprudente embistió a la motocicleta del actor quien circulaba por su mano a la velocidad reglamentaria.

shutterstock_61217245Partes: M. G. A. c/ C. J. M. y otro s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala/Juzgado: 5ta circ.

Fecha: 10-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-90561-AR | MJJ90561 | MJJ90561

Responsabilidad del demandado, conductor embistente, por los perjuicios que con su conducta imprudente ocasionó al actor quien circulaba con su motocicleta por su mano a la velocidad reglamentaria. 

Sumario:

1.-Corresponde confirmar en lo principal lo decidido por el a quo que consideró le cabe exclusiva responsabilidad por el accidente al demandado, desde que la prioridad de paso la tenía la motocicleta del actor, quien circulaba por su mano a velocidad reglamentaria; y, que el automóvil violó dicha prioridad y la velocidad con que debía cruzar la bocacalle, no configurándose ningún supuesto legal que admita una excepción a la citada prioridad, ni ninguna circunstancia de hecho que permita considerar que no resulta aplicable la norma en cuestión.

2.-Toda vez que el demandado al embestir a la motocicleta del actor no tuvo el dominio pleno de su vehículo ni observó el deber de cuidado, ya que circulando por un calle de doble mano y acercándose a un cruce con otra arteria de igual característica, debió disminuir la velocidad que llevaba -superior a la legal- y, siendo que la prioridad no le correspondía, debió tomar todos los recaudos necesarios para evitar cualquier accidente, siendo su obrar negligente, imprudente e imperito.

3.-Cabe recalcular el monto que le corresponde a la víctima en concepto de incapacidad sobreviniente, desde que para su cuantificación el cálculo matemático que debe realizarse es el indicado por el apelante, porque lo que se indemniza es el porcentaje perdido de la capacidad total, no la capacidad residual.

4.-Debe confirmarse el monto concedido en concepto de incapacidad por daño moral desde que éste es la perturbación, la intranquilidad, la inseguridad, la incertidumbre respecto de la propia salud, la preocupación respecto de su vida futura, los padecimientos físicos originados en las intervenciones quirúrgicas, curaciones y actividades de recuperación, todo ello, en la esfera íntima de la persona y para el reconocimiento de este daño que no se requiere prueba directa debiendo tenerse por acreditada su existencia y magnitud por vía presuncional, habiéndose considerado por el a quo las particularidades del caso.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 10 días del mes de junio del año dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A.

Abele, Lorenzo J. M. Macagno y A. A. Román, para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la citada en garantía, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Primera Nominación de esta ciudad, Dr. Elido G. Ercole, en los autos caratulados:

«Expte. N° 24 – Año 2013 – M. , G. A. c/ C., J. M. ; G., L. y Z., D. F. s/ ORDINARIO».

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Beatriz A. Abele; segundo, Dr. Lorenzo J. M. Macagno; tercero, Dr. A. A. Román.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es nula la sentencia apelada? 2da.: En caso contrario ¿es ella justa? 3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

La parte accionada no ha sostenido en la Alzada el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con el de apelación, y no advirtiendo vicio alguno que justifique la declaratoria nulificatoria de oficio, voto por la negativa.

A la misma cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que por idénticos fundamentos votó asimismo por la negativa a esta primera cuestión.

A esta primera cuestión, el Dr. A. A. Román dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la segunda cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Que el Juez de Primera Instancia hace lugar a la demanda entablada por G. M. y condena a J. M. C., a L. A. G., a D. F. Z., y a «Paraná S.A.de Seguros» como citada en garantía, a pagar dentro del término de 10 días de adquirir firmeza el fallo, a la parte actora, en concepto de daños y perjuicios, y por los rubros acogidos, las sumas e intereses fijados en los Considerandos. Asimismo, impone las costas a los demandados perdidosos (art. 252, última parte del C.P.C.) y difiere la regulación de honorarios.

El Magistrado, luego de analizar las constancias de autos, manifiesta de que las partes protagonizaron un accidente de tránsito en la localidad de Frontera, el día 13/02/2005, siendo aproximadamente las 16 hs. La colisión se produjo entre un automóvil marca Volkswagen modelo Senda, dominio RXC 585, y una motocicleta marca Garelli, de 50 cc., sin dominio. El automóvil era conducido por el Sr. C. – rebelde-, el que circulaba por calle 3 en sentido Sur a Norte, mientras que la motocicleta era dirigida por el Sr. M. , quien llevaba como acompañante a Mariana Beatriz Juárez, y que se desplazaba por calle 70, en sentido Este a Oeste.

El a-quo, luego de exponer el relato de los hechos efectuado por las partes en sus escritos de demanda y contestaciones, observa que en autos quedaron pendientes de dirimir dos recursos de reposición, por lo que los resuelve.

Seguidamente, advierte que en el expediente se encuentran agregadas en fotocopia los autos: «Expte. N° 1.238 – Año 2005 – C., J. M. s/ Lesiones Graves Culposas», tramitadas por ante el Juzgado en lo Penal Correccional, Primera Secretaría, de Rafaela. Señala que, del estado procesal de dicho sumario penal, surge que la vía para el dictado de sentencia en la causa civil se encuentra expedita (art.

1.103 C.C.).

Manifiesta que el sobreseimiento del Sr. C. (art. 356, inc. 1° «a» del C.P.P.S.F.) no puede ser equiparado en sus alcances al instituto de la absolución porque, mientras ésta agota el proceso, aquél solo lo rescinde.Aclara que, de cualquier modo, en lo que interesa a esta causa y de acuerdo con lo resuelto, no está en juego la existencia del hecho; y que, al no haberse evaluado la culpa del demandado por haber prescripto la acción penal, nada obsta que se valore en el fuero civil a tenor de las pruebas acumuladas en uno y otro proceso.

En base a lo expuesto, concluye que la cuestión central a resolver consiste en determinar si los accionados quedan encuadrados en alguno de los supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva y, como consecuencia de ello, si tienen la obligación de resarcir al actor por los daños sufridos en el accidente de tránsito.

En primer lugar, recuerda las previsiones de los arts. 1.109 y 1.113 del C.C. y considera que, para dilucidar la cuestión, deviene imprescindible analizar los elementos probatorio que las partes han arrimado a la causa ya que, de la mecánica del siniestro, surgirá la culpa de uno u otro protagonista o, en su caso, un supuesto de culpa concurrente.

Luego se refiere al principio de la carga de la prueba y cita jurisprudencia sobre la cuestión.

Además, indica que el demandado Sr. C. fue declarado rebelde y no respondió la demanda por lo que, de conformidad con el art. 143 del C.P.C.C.S.F., tal incontestación implica el reconocimiento de los hechos articulados por el actor.

Sin embargo, sostiene que comparte la jurisprudencia que opina que la falta de contestación de la demanda no conlleva fatalmente a que ésta deba prosperar, sino que el juzgador debe analizar, aplicando las normas pertinentes, si la pretensión cuenta con el debido sustento jurídico.

Siendo ello así, señala que las partes están contestes en cuanto a que el siniestro acaeció en la fecha, hora y lugar precedentemente indicados, y que fue protagonizado por las personas y los rodados previamente nombrados. Pero, las posiciones de aquéllas respecto del accidente son contradictorias, toda vez que M.afirma que él llegó con su motocicleta primero a la intersección de ambas calles, que tenía prioridad de paso, y que C. transitaba con exceso de velocidad; mientras que G. y Z. junto con la Compañía de Seguros aseguran que el conductor del auto circulaba a velocidad reglamentaria, que la motocicleta se desplazaba a velocidad excesiva y que fue el automotor, el que ingresó primero a la bocacalle.

Ante esta situación, el Juez considera que la cuestión a dilucidar radica en establecer la mecánica del accidente, pues de ello depende la atribución de responsabilidad. Con ese fin resalta que, de las pruebas producidas en autos y ante la ausencia de testigos presenciales (sin perjuicio de la declaración prestada por la acompañante de la moto), presta mayor atención al informe del perito mecánico (fs.

459/461). Así, transcribe las conclusiones a las que éste arribó, diciendo: a) Que el accidente sucedió en la intersección de las arterias N° 70 y N° 3 de Frontera; que la primera de las nombradas tiene orientación este-oeste y ambos sentidos de circulación, mientras que la segunda se orienta de norte a sur y posee circulación en los dos sentidos. b) Que, según acta de inspección ocular de fs. 2 del Sumario Correccional (fs. 349), la intersección carecía de carteles indicadores de tránsito. c) Que el automóvil se desplazaba por calle N° 3 con dirección sur a norte y que la motocicleta lo hacía por calle N° 70 de este a oeste -es decir que ésta última ostentaba prioridad de paso de acuerdo con el art. 41 de la Ley de Tránsito-. d) Que, considerando los daños que presenta el automóvil, junto con las posiciones finales de los rodados, se puede establecer la forma de embestimiento mutuo. El auto, con su guardabarros derecho, tomó contacto con la parte anterior izquierda del ciclomotor; este último giró en sentido horario y el resto de la parte lateral de dicho lado impactó contra el lateral derecho del guardabarros del automóvil.Los daños que presenta el lateral derecho del automóvil no resultaron por impacto directo con el frente del ciclomotor sino que éste, por el impulso que recibió del automóvil, fue obligado a girar en sentido horario y su lateral izquierdo impactó sobre el guardabarros del Senda. En esa misma zona impactó el conductor de la motocicleta con la tibia y el peroné de su extremidad inferior izquierda, resultando lesionado. e) Que el acta de inspección ocular de fs. 2 vta. del Sumario Penal y el croquis de fs. 4 indican la existencia de rastros de frenada del automóvil en una distancia de 17,80 m, lo cual permite determinar la velocidad que animaba al rodado previo a la aplicación de frenos (al arribo de la intersección), resultando la misma de 57,6 km/h.

Es decir que la velocidad del auto, previa aplicación de frenos, oscilaba entre los 55 y los 60 km/h. Suponiendo que el punto de impacto hubiere sido en la zona central de la mano de circulación del birrodado, la velocidad del automóvil en el momento del choque resulta de 45 km/h.

Ante lo allí expresado, considera que C. debió prestar más atención, frenar y dejar pasar al ciclomotor, dado que éste tenía prioridad de paso reglamentaria. Agrega que, de las pruebas producidas por los demandados, no surge que M. circulara a excesiva velocidad ni que haya ingresado en la intersección donde ocurrió el accidente, con posterioridad al Senda.

Seguidamente analiza la declaración de C. en el «Simple Interrogatorio Sumario» (Sumario Penal, fs.360) y destaca que éste refiere que venía circulando por la calle 3 de Frontera y, al llegar a la intersección de la calle 70, de improvisto observa el desplazamiento por esa calle de una motocicleta, que le sale de la nada, y ante ello busca frenar y evitar la colisión; reconoce que venía a una velocidad de entre 40 y 50 km/h y que el asfalto estaba bueno pero que había arenilla y agua.

Indica que, cuando se le pregunta si había algún obstáculo que impedía la visión, responde que no se acuerda pero cree que había un auto de color blanco parado en la ochava de la calle 3 y la 70, que algo le impidió ver el desplazamiento de la motocicleta.

El a-quo resalta que la versión de los hechos narrados en sede policial fueron ratificados en la declaración indagatoria (fs. 60/63) agregando: que el auto le patinó con la arenilla y el agua; que vio la moto cuando la tenía encima; que venía con su conducido a unos 50 km/h; que rec uerda que había un auto blanco estacionado sobre la calle 3 en la ochava con la 70; que apenas ocurrió el accidente, cuando llegó la policía y el fotógrafo, ese auto no estaba más porque se lo habían llevado; que, cuando superó a ese auto estacionado, ya estaba en la mitad de la bocacalle y le impactó la moto; que señaló, cuando hizo referencia a la foto obrante a fs. 373, el lugar donde se encontraba estacionado el auto blanco.

En este punto, el juzgador hace efectivos los apercibimientos ordenados por el art. 162 del C.P.C.C. ante la incomparecencia del demandado Casalis a la audiencia de absolución de posiciones. Por ello, lo tiene por confeso de las siguientes afirmaciones:1) que conducía el automóvil Senda; 2) que embistió a un ciclomotor; 3) que circulaba a velocidad excesiva a pesar de no tener prioridad de paso en la referida intersección; 4) que el vehículo que manejaba pertenece a los Sres. G. y Z.; 5) que las condiciones climáticas y de visibilidad eran buenas; 6) que el conductor del ciclomotor embestido sufrió lesiones graves que requirieron su inmediato traslado e internación.

Por otro lado advierte que la declaración prestada en sede policial (fs. 365) por M. B. J., acompañante de M., coincide con la versión sostenida por este último tanto en sede policial (fs. 148) como judicial (fs. 172).

Asimismo, M. agrega que no poseía carnet y que circulaba a unos 20 km/h.

En virtud de lo expuesto, concluye que debe reprocharse a Casalis una conducta antirreglamentaria e imprudente configurándose una falta al deber de cuidado dispuesto por el art. 39, inc. b) de la Ley 24.449.

En consecuencia, estima que la conducta de Casalis fue la causa de la producción del accidente por lo que le atribuye la culpa del mismo. Explica que la conducta culposa de Casalis crea un nexo de causalidad entre el accidente producido y el resultado dañoso provocado al actor; y que las lesiones de este último fueron corroboradas con la documentación arrimada a la causa (fs. 314/332, 353, 510 y 526). Así, le impone una obligación resarcitoria, la que alcanza también a los codemandados L. A. G. y a D. F. Z., en su carácter de propietarios del vehículo automotor (ver. fs. 493/494, 477 y 480) y por aplicación del art. 1.113, segundo párrafo del C.C., quienes no acreditaron con prueba alguna la eximición de su responsabilidad. Asimismo, la hace extensiva a «Paraná S.A. de Seguros», como citada en garantía por la cobertura que prestaba sobre el rodado demandado, protagonista de la colisión (fs.228/245).

Finalmente, pasa a analizar cada unos de los rubros indemnizatorios reclamados resolviendo:

– Hacer lugar parcialmente al reclamo de daño emergente (gastos de atención médica-quirúrgica, adquisición de medicamentos y ortopedia) en la suma de $ 4.500, por ser este gasto el único acreditado mediante factura reconocida en autos (fs.

517/518). Aplicar a dicho monto un interés a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento, desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago.

– Desestimar el reclamo de los gastos de reparación de la moto Garelli 50 cc. y/o adquisición de una similar por carecer de reconocimiento judicial la documentación presentada para fundarlo.

– Hacer lugar al rubro gastos no documentados estimando los mismos en $ 300, suma a la que se le adicionará un interés a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento, desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago.

– Hacer lugar al pedido de indemnización por incapacidad sobreviniente fijando el monto resarcitorio en $ 227.901, ordenando aplicar la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento, desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago. Para fundar su decisión, el Magistrado cita jurisprudencia en la materia y analiza las pruebas aportadas a la causa (acta de nacimiento de fs. 9 que acredita la edad del actor al momento del accidente, certificación médica de fs. 2 en la que se merita la incapacidad parcial y permanente en un 22,50 %, declaración testimonial de fs. 490 prestada por el empleador de M. al tiempo del siniestro, recibos de sueldo de fs. 258/281 y telegrama colacionado de fs.485). Sostiene que la determinación de la suma no depende de fórmulas matemáticas y explica el razonamiento que realiza para arribar a tal monto.

– Rechazar la solicitud de indemnización de daño estético por considerar que se trata de un rubro patrimonial que no fue acreditado en autos.

– Hacer lugar a la indemnización del daño moral fijando prudencialmente el mismo en la suma de $ 20.000 y adicionando un interés a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento, desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago.

Por último, impone las costas a los demandados perdidosos (art. 252, última parte del C.P.C.) y difiere la regulación de honorarios.

Contra dicha sentencia se alza la citada en garantía «Paraná S.A. de Seguros», interponiendo recursos de nulidad y apelación (fs. 592), los que fueron concedidos a fs. 593.

De esta manera queda este Tribunal en condiciones de intervenir.

La compañía de seguros funda su recurso de apelación a fs. 608/612 y manifiesta que agravia a su parte que el a-quo considere en la sentencia que «la prioridad de paso del que viene por la derecha es absoluta» cuando existe abundante jurisprudencia que establece lo contrario. Cita antecedentes que abonan su posición.

Seguidamente señala que tampoco se probó en autos la mecánica del accidente porque el perito, si bien manifestó que la motocicleta «ostentaba una prioridad de paso», luego dice que se trató de un «embestimiento mutuo». Arguye que mal puede el a-quo considerar que «la conducta antirreglamentaria e imprudente de Casalis ha sido la casual del accidente».

Por otro lado manifiesta que le agravia que el Magistrado determine la «incapacidad sobreviniente» del actor con un simple certificado médico (fs. 2) habiendo desistido este último de la pericia traumatológica ofrecida en autos (fs. 578 vts.). Se refiere a la falta de debido asesoramiento que tuvo el a-quo para fijar tal porcentaje ya que el médico que expidió el certificado no fue un perito designado en la causa.Además, se agravia porque la sentencia fija el monto indemnizatorio en $ 227.901 resultando el mismo totalmente equivocado por estar fundado en premisas equivocadas que llevan a conclusiones equivocadas. Recuerda el razonamiento realizado por el a-quo e indica que éste habría cometido un error matemático e incurrido en el «vicio ultra petita» toda vez que el actor reclamó la suma de $ 66.164 por ese concepto.

En cuanto a la tasa de interés fijada en la sentencia recurrida, destaca que reiterados fallos han hecho un claro distingo entre la tasa activa y la pasiva inclinándose por la aplicación de esta última.

Manifiesta que agravia a su parte que el a-quo, para establecer el daño moral, haya tenido en cuenta el certificado médico del Dr. Arias, el que -como dijo- es un simple documento carente de todo valor; no pudiendo probarse con ello las lesiones que dice haber sufrido M. y, menos aún, «los sufrimientos físicos y psíquicos» que dice haber padecido. Cita jurisprudencia sobre este rubro indemnizatorio y agrega que en autos no se probó absolutamente nada.

Por último destaca que está reconocido que el actor no tenía carnet de conductor y aduce que la agravia que el a-quo considere que la falta de carnet habilitante se trate solo de «una cuestión administrativa o una infracción reglamentaria», cuando nuestros jueces han resuelto que constituye una presunción en contra de quien no lo posee.

Por su parte, el actor contesta los agravios expresados por la citada en garantía (fs.617/621) solicitando que se rechacen los mismos y se confirme la sentencia apelada.

Para comenzar, realiza una relación sucinta de la causa y resume los fundamentos expresados por el a-quo en la sentencia.

Luego contesta cada uno de los agravios señalando que:

En cuanto a la prioridad de paso y a la mecánica del accidente, entiende que el mismo recurrente incurre en contradicciones ya que, en primer término, dice que hay abundante jurisprudencia que contradice la regla de tránsito que estable la prioridad absoluta del que circula por la derecha, pero luego transcribe fallos que no hacen más que ratificar ese principio. Destaca que éstos se refieren a casos en los que, quien arriba primero a la encrucijada, es quien circula por la izquierda y en los que el otro lo inviste a gran velocidad, caso que no se da en el supuesto de autos.

Afirma que ha quedado demostrado sin ninguna duda que el Sr. Casalis conducía el rodado de mayor porte a una velocidad muy superior a la permitida para atravesar las encrucijadas, que es de 30 km/h; y que, como bien lo expresó el perito mecánico y el mismo Casalis en sede previsional y penal, previo al choque circulaba a más de 55 km/h, por lo que no existe fundamento alguno que justifique el proceder negligente y antirreglamentario de Casalis. Recuerda la previsión del art. 41 de la Ley Nacional de Tránsito. Arguye que, siendo que la prioridad de paso es absoluta y que no existe motivo alguno que haya justificado el proceder de Casalis, el a-quo condenó a este último, a los codemandados G. Y Z. (en su carácter de propietarios del automotor y por aplicación del art. 1113, segundo párrafo) y «Paraná S.A. de Seguros» (como citada en garantía por la cobertura sobre el rodado).

En relación con la determinación de la incapacidad sobreviniente, considera que el recurrente se equivoca al afirmar que el a-quo fundamentó todo su fallo en un simple «certificado médico expedido por el Dr. J. E.A.». Explica que éste es un médico cirujano especialista en ortopedia y traumatología; y que, a pesar de que el certificado no fue reconocido judicialmente, nunca fue cuestionado ni tachado por los recurrentes. Expresa que el a-quo correctamente consideró que, «si bien en autos no se concretó una pericia t raumatológica, las lesiones sufridas por el actor y las diversas intervenciones quirúrgicas como tratamiento fueron acreditados». Interpreta que, en estas condiciones, la prueba adquirió firmeza y fue tomada por el Juez para hacer el cálculo del rubro reclamado.

En lo que se refiere a la afirmación del recurrente sobre la existencia de un «vicio ultra petita», manifiesta que los elementos que el a-quo utilizó para hacer el cálculo son correctos y que la fórmula matemática que aplicó es conforme a su real saber y entender, por lo que nada puede objetarse al respecto. Agrega que su parte, cuando demandó por el rubro «incapacidad sobreviniente», aclaró expresamente que se allanaba a lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos y estimaciones judiciales.

Con respecto al agravio expresado en relación a la tasa de interés fijada por el a-quo en la sentencia recurrida, sostiene que es facultad de este último su determinación; y que, teniendo en presente la realidad del país y el elevado proceso inflacionario, la tasa activa es la más justa para aplicar.

En cuanto al agravio que expresa el apelante sobre la fijación del daño moral, dice que éste nuevamente pretende simplificar el valor probatorio de un certificado médico emitido por un especialista y reconocido judicialmente. Señala que el Juez, para evaluar el daño físico y psíquico padecido por M., se valió además de un informe técnico del sumario penal, de las probanzas existentes en autos, de la historia clínica confeccionada por el Hospital, de la acreditada pérdida de trabajo sufrida por el actor, de las declaraciones de los Sres. Puchetta y Suárez y de las constataciones labradas a fs. 42/43.Deduce que, como correctamente lo consideró el a-quo, existieron numerosos elementos de prueba que lo condujeron a considerar debidamente acreditados los padecimientos, tanto físicos como psíquicos, sufridos por M.y, por ello, consideró prudente establecer la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral.

En relación a las manifestaciones efectuadas por el apelante sobre el valor que el Juez otorgó a la falta de carnet habilitante para conducir por parte del actor, afirma que en realidad el juzgador le brinda verdadera importancia a tal circunstancia, pero que considera que en este caso es irrelevante atento a la mecánica del accidente, la que determinó la culpabilidad absoluta del Sr. Casalis.

Por último, realiza las reservas de los recursos provincial y nacional de inconstitucionalidad.

Por su parte, los codemandados G. y Z. se allanan a la expresión de agravios de la parte actora (fs. 631).

Ingreso al tratamiento del recurso.

Atento a que el siniestro que da origen a las presentes actuaciones, se produce en el cruce de dos calles de igual importancia situadas en la zona urbana, en primer lugar recordaré la normativa que se aplica al caso.

La Ley Nacional de Tránsito, en su art. 41 establece el principio general para las prioridades de paso: «Todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha. Esta prioridad del que viene por la derecha es absoluta». A continuación, enumera las excepciones a dicha regla, en principio absoluta: «a) La señalización específica en contrario; b) Los vehículos ferroviarios; c) Los vehículos del servicio público de urgencia, en cumplimiento de su misión; d) Los vehículos que circulan por una semiautopista. Antes de ingresar o cruzarla se debe siempre detener la marcha; e) Los peatones que cruzan lícitamente la calzada por la senda peatonal o en zona peligrosa señalizada como tal; debiendo el conductor detener el vehículo si pone en peligro al peatón; f) Las reglas especiales para rotondas; g) Cualquier circunstancia cuando: 1. Se desemboque desde una vía de tierra a una pavimentada; 2.Se circule al costado de vías férreas, respecto del que sale del paso a nivel; 3. Se haya detenido la marcha o se vaya a girar para ingresar a otra vía; 4. Se conduzcan animales o vehículos de tracción a sangre».

Respecto de las velocidades permitidas, el art. 50 sienta como principio que:

«El conductor debe circular siempre a una velocidad tal que, teniendo en cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad existente, las condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga siempre el total dominio de su vehículo .», para luego, en el art. 51 fijar los límites máximos de velocidad. Así tenemos, que para la zona urbana el límite máximo para la circulación en calles es de 40 km/h y para las avenidas de 60 km/h. También se determina, entre los límites máximos especiales, el de 30 km/h para las encrucijadas urbanas sin semáforos.

Con base en el marco legal reseñado, comenzaré con el análisis de los agravios expresados por la citada en garantía.

Con respecto al primer agravio, el que refiere al carácter de absoluto que el aquo da a la prioridad de paso, se equivoca la recurrente al agraviarse por ello y asegurar que es numerosa la jurisprudencia que establece lo contrario. En realidad, es el transcripto art. 41 de la Ley de Tránsito el que dispone que la prioridad de paso en las encrucijadas a favor de quien arriba por la derecha es absoluta, y la misma norma establece las excepciones a dicho principio.La jurisprudencia no ha dicho «todo lo contrario» como afirma la quejosa, sino que, ante las particulares circunstancias de cada caso ha dicho que la prioridad no resulta aplicable (vg.: llegar primero al cruce por parte de quien viene por la izquierda; imprimir exceso de velocidad de quien viene por la derecha para arribar antes, etc.). Reitero, son casos de no aplicación de la prioridad por darse otra base fáctica diferente a la que tuvo en cuenta el legislador, pero ello no significa derogación de la regla establecida.

En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho en numerosos casos que la prioridad de paso de quien circula por la derecha no «puede significar un bill de indemnidad que le permita arrasar con lo que encuentre a su paso. Por sobre ello es exigible la regla general de prudencia que impone de determinadas conductas vivenciadas por ciertas limitaciones como en la velocidad o de una diligencia concreta en la conducción .» (S.C.J. Mendoza; «Gramage, Eduardo L. y Ot. en J:171.313 Elst, Gabriela Erica c/ Eduardo Gramage Roca y Evaristo Gramage por Daños y Perj. s/ Inc. Cas.»). En resumen, desde mi óptica, la regla de la prioridad de paso de quien viene por la derecha es absoluta, salvo las excepciones legales y las circunstancias particulares de cada caso que, según el sentido común y razón, hagan no aplicable aquella regla.

En el caso que acá nos ocupa, la motocicleta guiada por el actor arriba a la encrucijada por la derecha, o sea por calle 3 en sentido este-oeste y el automóvil lo hace por calle 70 en sentido sur a norte (inspección ocular y croquis realizados por la autoridad prevencional a fs. 131 a 133; pericial mecánica a fs. 459 a 460).

El Senda circulaba entre 45 km/h y 57,6 km/h (pericial mecánica, específicamente a fs. 460 vto.y 161). En el lugar del siniestro ha quedado una huella de frenado de aproximadamente 17,80 m, con una leve curvatura hacia la izquierda y que comienza en la línea imaginaria que une las esquinas sureste y suroeste (ver croquis a fs. 133).

A fs. 403, Casalis reconoce que no vio la moto al ingresar a la bocacalle y que recién la divisó cuando ya la «tenía encima».

Sobre la velocidad en que circulaba el birrodado no hay elementos que permitan determinarla, ya que el perito nada dice al respecto y el actor en sede policial declara que venía despacio (fs. 148 vto.), declaración que ratifica ante el Juez penal, estimando en esta oportunidad, haber avanzado a unos 20 km/h (fs. 172 vto.). Es regla que las confesionales solo tienen valor probatorio si resultan perjudiciales al declarante. La recurrente asegura que la motocicleta venía a exceso de velocidad, pero no levantó la carga de la prueba en ese sentido, siendo que era a su cargo la demostración de dicho extremo.

No olvido que el actor no llevaba casco ni contaba con carnet de conductor, pero ninguna de las dos circunstancias resultan relevantes. La primera porque las heridas fueron en la pierna y no en la cabeza. Y la segunda, porque si bien es un incumplimiento de tipo administrativo y crea una presunción de falta de experiencia en el manejo, no ha surgido en autos ningún elemento que me lleve a pensar que M. no sabía conducir.

Según los croquis agregados a autos, el impacto se produce en el cuadrante noreste del cruce, o sea sobre la línea de avance del birrodado; siendo el punto del primer contacto la parte izquierda de la rueda delantera de la moto con el guardabarros delantero derecho De los hechos hasta acá reconstruidos en base a las pruebas producidas, concluyo que la prioridad de paso la tenía la motocicleta, quien circulaba por su mano a velocidad reglamentaria; y, que el automóvil viola dicha prioridad y la velocidad con que debía cruzar la bocacalle.No advierto que en el caso se configure ninguno de los supuestos legales que admiten una excepción a la citada prioridad, ni ninguna circunstancia de hecho que me permita considerar que no resulta aplicable la norma en cuestión. Entiendo que Casalis tampoco tuvo el dominio pleno de su vehículo ni observó el deber de cuidado, ya que circulando por un calle de doble mano y acercándose a un cruce con otra arteria de igual característica, debió disminuir la velocidad que llevaba (reitero, superior a la legal) y, siendo que la prioridad no le correspondía, tomar todos los recaudos necesarios para evitar cualquier accidente. Advierto negligencia, imprudencia e impericia en la conducta de Casalis. No puedo olvidar que Casalis no ha comparecido en el juicio, y por ende no ha contestado la demanda, por lo que corresponde se hagan efectivos los apercibimientos legales previsto en el art. 143 del C.P.C.C.S.F., tener por reconocidos los hechos articulados por el actor, lo que incluye la documental acompañada.

En resumen arr ibo a la misma conclusión que la a-quo, en cuanto a que Casalis es el único responsable del accidente.

Este agravio merece el rechazo.

En cuanto al segundo agravio, en el que se asegura que el A-quo, para determinar la incapacidad sobreviniente, se ha basado en un «simple certificado médico extendido por el Dr. Arias».

En primer lugar recordaré a la recurrente que los agravios deben consistir en críticas razonadas del fallo en crisis, pero basadas en las pruebas producidas en autos. Tomar solo algunas de ellas e ignorar las otras, no puede nunca ser una base válida para emitir un juicio de la sentencia que se analiza.

El a-quo no se ha basado solo en el certificado médico mencionado, el que fuera reconocido a fs. 526; sino que de la descripción que realiza a fs. 586 vto.de las heridas sufridas por el actor y de las intervenciones quirúrgicas y tratamientos a los que debió someterse, resulta claro que también ha tomado en consideración el Hoja de Guardia (fs. 314/315) y la historia clínica (fs. 316 a 331). Toda esta documental fue remitida en copias por el Juzgado Penal con certificación del actuario.

Sorprende el reproche que realiza la citada en garantía apelante, respecto de la ausencia de un dictamen formulado por un perito traumatólogo, prueba de la que dice desistió el actor, lo cual es verdad, ya que reiteró el pedido de audiencia para el sorteo del perito, estando vencido el plazo para hacerlo. Pero digo que sorprende, porque la misma recurrente ofrece como prueba de su parte, una pericial médica traumatológica (fs. 93), la que es proveída (fs. 96), pero no fue instada a los fines de su producción. Ya no se discute que, si bien mantiene su vigencia el principio de que quien afirma debe confirmar (parafraseando a Briseño Sierra), no es menos cierto que también corresponde aplicar la teoría de la carga probatoria dinámica.

Por ello, no consideraré fundado el agravio referido al porcentaje de incapacidad (22,50 %).

Distinta suerte corre el ataque al cálculo matemático realizado por el Juez de grado al momento de cuantificar aquel daño. La fórmula correcta para la valoración es la indicada por el apelante, porque lo que se indemniza es el porcentaje perdido de la capacidad total, no la capacidad residual. Entonces, la fórmula correcta es la siguiente: ingreso mensual multiplicado por 13 (cantidad de meses más aguinaldo), por cantidad de años desde el siniestro hasta la edad jubilatoria, a dicha cifra se le calcula el porcentaje de incapacidad y al resultado se le aplica el descuento del 30 % por el principio de renta atenuada. Traducido ello en números, tenemos:$ 702,50 x 13 = $ 9.132,50; $ 9.132,50 x 46 = $ 420.095; $ 420.095 x 22,50% = $ 94.521; $ 94.521 x 30% = $ 28.356; $ 94.521 – $ 28.356 = $ 66.164.

Como resultado de lo antedicho, corresponde derogar el fallo respecto del monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente y fijarlo en la suma de $ 66.164.

En baja instancia se fija una tasa equivalente a la activa que aplica el B.N.A., y solicita se aplique la tasa que paga el B.N.A., para plazos fijos.

Atento a la reciente jurisprudencia de esta Cámara, se hará lugar parcialmente al agravio, y se dispondrá el pago de las sumas establecidas con más un interés igual al promedio de las tasas que cobra y paga el B.N.A. para operaciones de descuento de documentos y plazos fijos, respectivamente, por un plazo de treinta días y para cifras similares a las presentes, no acumulativo, desde el momento del siniestro y hasta el 31/12/2.009, y a partir del 01/01/2.010 hasta el efectivo pago, el 22 % anual no acumulativo.

El daño moral es la perturbación, la intranquilidad, la inseguridad, la incertidumbre respecto de la propia salud, la preocupación respecto de su vida futura, los padecimientos físicos originados en las intervenciones quirúrgicas, curaciones y actividades de recuperación, todo ello, en la esfera íntima de la persona. En principio, por su naturaleza moral, es insusceptible de valoración económica, por ello para el reconocimiento de este daño que no se requiere prueba directa -daño in re ipsa-, debe tenerse por acreditada su existencia y magnitud por vía presuncional («Tratado de Derecho Civil, Obligaciones», T. 1, p. 331, nº 257). Y las bases para elaborar dicha presunción las aportan las particularidades de cada caso. En el asunto que acá nos ocupa, esas particulares circunstancias se dan:por la edad de la víctima al momento del siniestro (19 años), por haber quedado sin trabajo a causa de lo prolongado del tratamiento al que tuvo que someterse y la incapacidad parcial y permanente del 22,50 %, que lo limita en sus tareas laborales, familiares y recreativas. Por todo ello, es que estimo justa la cifra fijada por este concepto en la suma de $ 20.000.

En tal sentido votaré A la segunda cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que hacia suyos los conceptos y conclusiones de la Jueza de Cámara preopinante y por lo tanto, votó en el mismo sentido.

A esta misma cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la tercera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Que como consecuencia del análisis precedente, entiendo que corresponde dictar la siguiente resolución: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación opuesto por la citada en garantía. 2) Modificar el monto establecido en concepto de daño emergente, fijándolo en la suma de $ 66.164. 3) Modificar los intereses impuesto en baja instancia, disponiendo la aplicación de un interés igual al promedio de las tasas que cobra y paga el B.N.A. para operaciones de descuento de documentos y plazos fijos, respectivamente, por un plazo de treinta días y para cifras similares a las presentes, no acumulativo, desde el momento del siniestro y hasta el 31/12/2.009, y a partir del 01/01/2.010 hasta el efectivo pago, el 22 % anual no acumulativo. 4) Confirmar en todo el resto la sentencia venida a revisión. 5) Imponer por su orden las costas de la Alzada. 6) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en baja instancia.

A la misma cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Jueza de Cámara Dra. Beatriz A.Abele, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, con la abstención del Dr.

Alejandro A. Román (art. 26, Ley 10.160), RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación opuesto por la citada en garantía. 2) Modificar el monto establecido en concepto de daño emergente, fijándolo en la suma de $ 66.164. 3) Modificar los intereses impuesto en baja instancia, disponiendo la aplicación de un interés igual al promedio de las tasas que cobra y paga el B.N.A. para operaciones de descuento de documentos y plazos fijos, respectivamente, por un plazo de treinta días y para cifras similares a las presentes, no acumulativo, desde el momento del siniestro y

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Héctor R. Albrecht Secretario hasta el 31/12/2.009, y a partir del 01/01/2.010 hasta el efectivo pago, el 22 % anual no acumulativo. 4) Confirmar en todo el resto la sentencia venida a revisión. 5) Imponer por su orden las costas de la Alzada. 6) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en baja instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Beatriz A. Abele Lorenzo J. M. Macagno Alejandro A. Román Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara SE ABSTIENE.

Héctor R. Albrecht Secretario

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