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Condena al encartado por el delito de robo agravado con arma de fuego a pesar de no haber sido reconodcido en la rueda de personas

DemandaPartes: S. P. A. s/ robo agravado cometido con arma de fuego

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario

Sala/Juzgado: I

Fecha: 12-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-88394-AR | MJJ88394 | MJJ88394

A pesar de haber resultado negativo el reconocimiento del encartado en la rueda de personas, se confirma la condena por el delito de robo agravado cometido con arma de fuego teniendo en cuenta el resto de las pruebas aportadas en el proceso.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia condenatoria al encartado hallado autor del delito de robo agravado cometido con de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse en ningún modo por acreditada declarándolo reincidente por primera vez desde que, el reconocimiento en rueda de personas con resultado negativo ocurrió casi tres semanas después del suceso y no proyecta mecánicamente un dato favorable, sino que debe evaluarse con el resto del plexo probatorio, que no logra neutralizar el arsenal probatorio de cargo restante analizado y que opera contra la suerte del acusado.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 12 días del mes de junio de 2014, se reúnen en acuerdo los señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Penal, a fin de dictar sentencia definitiva en el Expte. Nº 396/14 del registro de la Cámara, seguido a P. A. S., hijo de Mario A. y de Mónica Graciela Chávez, argentino, instruído, soltero (en concubinato), nacido en Venado Tuerto (Pcia. De Santa Fe) el 17 de marzo de 1979, domiciliado en calle Caparrós N° 523 de la ciudad de Venado Tuerto, con D. N. I. N° 34.311.345 y Prontuario Policial N° 721.762 como coautor del delito de Robo Agravado cometido de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por acreditada y privación ilegítima de la libertad, ambos en concurso ideal (arts. 45, 54, 166 inc. 2do. Último párrafo, 143 inc. 1ero del C.P.), en el Proceso Nº 148/12 procedente de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto.- Estudiados que fueron los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1º) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Jueces de Cámara, Dr. Alfredo Ivaldi Artacho, Dra. Carina Lurati e integrado con el Dr. Adolfo Prunotto.- A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. IVALDI ARTACHO DIJO:

I.- La sentencia N° 406 del 06 de diciembre de 2013 dictada por el señor Juez en lo Penal de Sentencia de Melincué, doctor Leandro Martín, CONDENA en el sumario N° 148/12 a P. A. SCARILLO por el delito de Robo Agravado cometido con de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse en ningún modo por acreditada (art. 45 y 166 inc.2° último párrafo del Código Penal), a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, accesorias legales y costas del proceso (art. 5, 12 y 29 inc. 3° todos del Código Penal) declarándolo reincidente por primera vez (art. 50 del C.P.).- II.- Contra dicho pronunciamiento, el imputado interpone recurso de apelación contra el referido fallo la cual le es concedida dicha impugnación y hallándose las presentes actuaciones ante la Alzada, expresa agravios la defensa del imputado, Dr. A. Di B., los cuales son contestado por el Señor Fiscal de Cámara de Venado Tuerto, Dr. Fernando Ivan Palmolelli, siendo remitida la presentes a esta Sala Primera de la Cámara de Apelaciones de Rosario por aplicación de la Acordada 32 de la C.S.J.S.F., quedando en tal sentido la presente causa en estado de ser resuelta.

III.- Oportunamente se imputó al justiciable, haber tenido participación junto a Alfredo Muñoz, en el hecho de haber ingresado al domicilio sito en calle Saavedra N° 2256, portando un arma chica, color negra y sustraer la suma de $30.800, para lo cual utilizara a la Sra. Doris Inés Bengoelea, al entrar la policía, como escudo, amenazándola con el arma, siendo posteriormente reducidos, uno dentro del domicilio luego de trenzarse en pelea con un policía y el dueño de la casa, Felipe Barrón, secuestrándose la suma de pesos ochocientos, y el otro, después de lograr huir de la vivienda, fuera aprehendido en las inmediaciones de las calles Piacenza y Belgrano incautándose un celular LG. Todo ocurrido en fecha 25 de febrero de 2.012.- IV.- La defensa del imputado, Dr. A. Di B., expresa agravios quien en primer lugar se agravia con relación a la materialidad del hecho y la correspondiente autoría del encartado, describiendo el acta de donde surge el secuestro en poder de este del celular marca Nokia color gris y de un celular marca LG de color negro con vivos rosas describiéndose así mismo la vestimenta que el mismo portaba.También refiere que el juez sentenciante entiende que la responsabilidad del justiciable se halla acreditada por la aprehensión del mismo con posterioridad al hecho y el secuestro en poder de este del celular que fuera sustraído.

Con relación al hallazgo y reconocimiento del celular marca LG expone que la Sra. Bengolea dijo que el autor del hecho era S. porque la policía le había comentado que era él el que le había robado y que desconocía a la persona que supuestamente le había sustraído el teléfono celular. Refiere que la víctima manifestó que en su domicilio un policía le había mostrado el celular que era de su propiedad y luego de habérselo exhibido se lo guardó y le dijo que después lo mandaba al Juzgado. Agrega que el celular secuestrado nunca fue robado por la persona que estuvo en su domicilio sino que el mismo fue «plantado» por la policía para incriminarlo. Expresa que la víctima nunca supo si realmente le habían robado su teléfono celular.

Con relación al reconocimiento del celular efectuado por la víctima, estima la defensa que este debe desestimarse por no haberse realizado el mismo en el marco legal exigido por nuestro Código Procesal Penal, siendo en consecuencia violatoria de las normas fundamentales que hacen al derecho de defensa y debido proceso. Refiere que la policía no exhibió el celular secuestrado junto a otros similares a los efectos de que se practique el reconocimiento del mismo. Sita un comentario relacionado con el art. 202 de la Ley 12.734 de donde afirma que el reconocimiento practicado por personal policial resulta «contra legem», ya que en todos los casos los testigos o las víctimas terminan reconociendo la «única» cosa que se les exhibe» motivo por el cual el reconocimiento del celular practicado en autos deviene nulo. Cita jurisprudencia.Plantea la defensa la nulidad de todo lo actuado por la autoridad policial durante su actuación en la instrucción, en cuanto a la colecta de pruebas del reconocimiento de cosas, toda vez que la misma fuera plantada para incriminar a S. de un delito que jamas cometió. Invoca asimismo la Doctrina de los Frutos del Arbol Venenoso, toda vez que los elementos probatorios colectados por la autoridad policial fueron obtenidos en violación de las garantías constitucionales, resultando las mismas inválidas y por ende, debiendo ser declarados nulos tales actos.

Agrega que el procedimiento de donde surge la detención de S. y de donde surge el supuesto secuestro del celular, debió haberse realizado con el aporte de por lo menos un testigo que presencie dicho procedimiento.

Como segundo Agravio, plantea la defensa que no existe reconocimiento del imputado S. en rueda de personas. Al respecto destaca que la víctima manifestó que si lo volvía a ver lo reconozco ya sea personalmente o por fotos, siendo que luego al momento de practicar dicha acto procesal, no logra reconocer a ninguno, sindicando a uno de los integrantes de la rueda como el más parecido, tanto por la nariz como por la altura, siendo que dicho sujeto nada tenía que ver con el hecho sometido a estudio. Concluye la defensa manifestando que la seguridad que mostraba la Sra. Bengolea, determina sin hesitación que S. no fue la persona que la robó, de lo contrario lo hubiera reconocido.

Asimismo la defensa plantea la falta de reconocimiento de la vestimenta, ya que la víctima manifiesta que no es ninguna de esos, era un pantalón más claro, más gastado. Asimismo destaca el testimonio del policía Martín el cual refiere que la ropa que portaba S.al momento de ser detenido no era la persona que describían por la radio policial.

Refiere asimismo distintos testimonios respecto de los cuales afirma que no puede relacionarse a su defendido con el hecho que se le imputa.

Como cuarto agravio plantea la defensa que el Juez a-quo refiere que según los dichos de la víctima Barrón, la suma sustraída ascendía a los $30.000, en tanto que la Sra. Bengolea manifestó que el dinero fue sacado del ropero ubicado en el dormitorio y que el hecho de que esta desconociera su existencia no implica que el dinero no haya estado allí y no haya sido robado. Destaca la defensa, que si a uno de los imputados que fuera detenido en forma concomitante al hecho se le secuestra la suma de $800, se pregunta porque no se encontró el dinero faltante, respondiéndose que simplemente nunca existió y que el señor Barrón nunca probó la posible existencia del dinero como tampoco el Sr. Fiscal aportó prueba alguna sobre su posible existencia. Refiere como dato llamativo que la única persona que alude a la faltante de los $30.000 sea el dueño de la casa, ya que su esposa desconocía que el mismo guardara esta suma de dinero, lo cual transforma a criterio de la defensa, dicha afirmación como dudosa y con ausencia de pruebas que aseguren le haber tenido tal suma de dinero por parte de las víctimas.

Como quinto agravio planeta la defensa la calificación legal elegida por el juez a-quo con relación al Robo con armas cuya aptitud para el disparo no fue acreditada siendo que en su lugar debió hacerse en grado de tentativa. Refiere que se comenzó la ejecución de un delito, pero no se consumó el mismo por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. El delito de robo no se consumó ya que el imputado nunca tuvo el control definitivo sobre los bienes presuntamente robados. Destaca que a S.no se le encontró suma de dinero alguna a pesar de haber sido detenido en forma inmediata al hecho de robo por el personal policial. Agrega que el dinero que se le secuestrara a Muñoz fue al instante de haberlo detenido la policía en en el momento y lugar del hecho y ha S. se lo detiene a pocas cuadras y a minutos de haberse perpetrado el robo, ante lo cual plantea la defensa, que se esta, sin lugar a dudas, frente a un hecho de robo en grado de tentativa, ya que existió inmediatez en la detención del encartado y el recupero de las cosas secuestradas.

Cita jurisprudencia para respaldar su postura y solicita que se desestime la calificación legal ensayada por el juez a-quo y en su lugar se aplique la figura del delito de robo con armas sin acreditación de su aptitud pero en grado de tentativa.

Por último, en su sexto agravio, la defensa expone que el Juez considera que el policía Osuna había manifestado que conocía al imputado S. del bario y que lo había visto en la casa donde se protagonizó el robo. Pero refiere la defensa que esa fundamentación resulta errónea ya que implica en si una animosidad de la autoridad policial de incriminar a su cliente, porque el hecho de que lo conociera, no implica que precisamente por hallarse S. a varias cuadras del lugar del hecho delictivo, fuera la persona que buscaba la policía como prófuga del lugar donde se dieran los presentes hechos.

A modo de conclusión la defensa destaca que S.no fue reconocido en rueda de personas por la víctima, que no fue reconocida su ropa por la propia víctima, que no se le secuestro dinero alguno presuntamente robado en el domicilio del hecho, que el teléfono celular que dice la policía le fue secuestrado esta probado que fue plantado por la misma autoridad policial, que el policía que lo lleva del domicilio del hecho en su bolsillo luego lo hace aparecer como secuestrado a S., que es nulo el secuestro por no hacerse ante por lo menos un testigo presencial, que se nulo el reconocimiento del teléfono celular de la víctima por no hacerse de acuerdo a las normas procesales y que S. se encontraba al momento de la detención a varias cuadras del lugar del hecho delictivo.

Finaliza su exposición solicitando que nulifique el procedimiento policial de donde surge el secuestro del celular al imputado como así también se nulifique el reconocimiento de dicho teléfono por parte de la víctima y para el hipotético caso de que no se comparta su criterio defensista, se condene al encartado como coautor responsable del delito de Robo Agravado cometido con Arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por ningún modo acreditado PERO EN GRADO DE TENTATIVA.- V.- Seguidamente, contesta los agravios formulados por la defensa del justiciable el Fiscal de Cámara, Dr. Fernando Ivan Palmolelli, expone que a su criterio, el sr. Juez a quo ha realizado una adecuada valoración de las circunstancias de los hechos ajustándose a las relgas de la sana crítica efectuándo asimismo una razonada aplicación del deecho en la resolución apelada.

Refiere que los planteos de la defensa resultan reiterativos de los que fueron expuestos en baja instancia y estima sobreabundante esgrimir mayores fundamentos a los ya expuestos.

Contestando los agravios vertidos por la defensa en primer lugar cita parcialmente lo expresado por el Dr. Tomas Orso, en ocasión de la emisión del primer voto mediante resolución n° 74 de fecha 24 de mayo de 2012.En segundo lugar, considera que los agravios vertidos por la defensa no pueden ni deben prosperar, ya que el imputado S. fue aprehendido a escasos minutos de haber cometido el hecho, se le secuestró un celular que pertenecía a la víctima y no NO HAY ELEMENTOS PROBATORIOS ALGUNOS, como lo sugiere la defesna, que dicha prueba hubiese sido plantada.

Con relación a la nuliad del reconocimiento del Celular, el mismo fue realizado en el ámbito del juzgado, en presencia del que en su oportunidad fuera abogado defensor de éste, quien nada dijo en su momento arrojando el mismo resultado positivo. Asimismo expone que ha precluído la posibilidad de cuestionarlo y cita lo preceptuado en el art. 165. Agrega que el hecho de que la víctima no haya reconocido a S. en rueda de personas, no implica que no se haya llegado al grado de certeza, que todo fallo condenatorio requiere. Refiere que el reconocimiento, como acto subjetivo y donde el sujeto que debe observar la rueda formada al efecto, afronta la confluencia de diviersas particularidades que llevan en ocasiones a resultados inciertos, lleva a razonar que tal medida probatoria debe ser valorada en el contexto de las demás pautas que fueron acumuladas, como ser: el secuestro del celular de la víctima, el escaso tiempo en ocurrido el hecho y la aprehensión del imputado, el reconocimiento efectuado del policía Osuna, sobre S. y demás circunstancias obrantes en autos, coom ser haberse mojado el imputado, al atravesar por una pileta, cuando emprendía la huida del lugar.

Agrega que la sola faltante del dinero, no conlleva necesariamente la absolución, dado que el mismo pudo ser arrojado en la huída por S. o entregado a un eventual cómplice que merodeaba el lugar, motivo por el cual el agravio no merece tene acogida.

Con relación al cambio de calificación legal, relacionado con el hecho de que no haya aparecido los $30.000, indica a las claras, que no estamos ante una tentativa, sino ante la consumación de la acción delictiva.Finaliza su exposición agregando comentario de doctrina.

Solicita que al momento de resolver se rechacen los agravios y se confirme integramente el decisorio devenido en alzada.

VI.- Analizados los agravios de la apelante, el escrito de responde, el fallo impugnado y todas las constancias de autos estimo que es ajustado confirmar el pronunciamiento.

Conforme las constancias de autos surge con evidencia que el atraco armado contra la vivienda de las víctimas Dora Bengolea y Felipe Barón sita en Saavedra 2256 de Venado Tuerto es perpetrado por al menos dos sujetos que ingresan a la casa y son sorprendidos cuando la policía convocada al sitio se presenta en el mismo. Uno se fuga y es apresado a partir de su detección en Piacenza y Belgrano, luego de desprenderse de una camisa y suéter dejado sobre un techo de una casa ( S.); al mismo se le incauta un celular LG negro con vivos rosas. El segundo partícipe (Daniel Alfredo Núñez) es aprehendido también en flagrancia -con ayuda de la víctima Barrón (fs. 15vta. y ccs.)- en el interior mismo del inmueble asaltado, secuestrándosele 800 $ despojados instantes antes (lo que estuvo a cargo del Ag. Colombro: fs. 53 y ccs.), y tras escudarse con la mujer a la que apunta en la cara con un arma de fuego, así como aplicando violencias contra el policía Colombo. Esta intervención, que corresponde a la descripción que firmemente sostiene la víctima Bengolea según lo que además infra se examina («el más gordo», esto es: Núñez, fs. 14vta.), es con precisión detallada por la ofendida Bengolea, y no logra ponerse en dudas con la inconsistencia que en tal aspecto brindaría el policía Roda (fs. 54), dado que el mismo relativiza esa información en sede judicial a fs.92, así como en razón del indudable arresto de Núñez dentro de la casa, incluso con el auxilio de una de las víctimas.

La participación criminal de Núñez se encuentra certificada judicialmente a partir de la condena que se le aplica a tres años de prisión por fallo 216 del 19/9/12 (fs. 220 y ss.) acordado entre las partes en juicio abreviado incoado a partir de fs. 198.

Según lo postula la fiscalía, y a contrario de lo que sostiene la defensa, no median en el sub-lite elementos que indique maquinación fraudulenta policial en cuanto a la intervención y condiciones de aprehensión y secuestro relativos al acusado S., accionar que es documentado en acta de fs. 4/5. La misma se encuentra avalada no solo por el reconocimiento homologado judicialmente en lo relativo al coimputado Núnez -cuyo desarticulado proceder forma parte sustancial de un procedimiento total que comprende sin cesura temporal también a S., y aparece como no cuestionable-, sino por extremos que avalan lo desarrollado por la preventora, en especial la versión creíble y coherente en lo sustancial que brindan los ofendidos durante la encuesta.

Conforme croquis y ubicación de los sitios y puntos informados, en un operativo policial motivado en el atraco contra las víctimas, S. es apresado a unos 550/600 mts. al sudoeste de la vivienda objeto del atraco, luego de desprenderse de una camisa verde de material tipo Gafa y suéter a rayas en los techos de Castelli al 2200 (así también testigo de actuación Garay a fs. 81), compatible con el pantalón azul tipo Gafa que vestía cuando es detenido. En ese momento se le secuestra el celular LG (fs. 5), sustraído a Bengolea (fs. 59) y reconocido como propio por la misma a fs. 74. La afirmación de la apelante en cuanto al «plantado» policial del celular robado en las manos de S., carece así de fundamentos. Este fue detenido por una dotación integrada por el Sub-of.Osuna, quien señala además que conocía de su barrio -no por delitos sino por su origen en una familia normal- a S., al que reconoció cuando lo vio saltar por el tapial en fuga momentos antes de su captura (fs. 60). En este orden también es una mera conjetura infundada la supuesta animosidad que expone el recurrente de Osuna contra S. a fs. 325.

A tenor de la descripción del segundo agente realizada por la víctima -y por exclusión de Núñez detenido en el sitio y referido por como el sujeto armado «más gordo»: fs. 14vta., 58 y ccs. con cotejo de fotos de fs. 38/39/158 y que tomó los 800 $ que se le secuestran en su poder- S. sería el sujeto que vestía la camisa Gafa (secuestrada en el curso de la persecución), así como el casco amarillo de construcción (fs. 14 y ccs.) . Esto último, probablemente descartado por el coautor en su huída, es incautado abandonado a fs. 5 en un patio lindero de la vivienda. Lo mismo ocurre con el arma de fuego que habría portado Núñez y que pudo perfectamente ser tomada y luego descartada por S. en sus intentos iniciales de fuga conjunta, más cuando en un punto por demás espontáneo el policía Colombo informa que mientras estaba trenzado en lucha con Muñoz, S. lo apuntaba con un arma de fuego pequeña, huyendo luego del sitio (fs. 55).

Del mismo modo acontece con los 30.000 $ sustraídos que según fs. 14vta., 15vta. y ccs. fueron al bolsillo del sujeto «más flaco» ( S.), dinero que no fue habido según constancias de autos, circunstancia ésta que, a diferencia de lo que se sostiene, no implican -segùn lo argumentado a fs. 323 y ss.- dudas o dato mendaz en cabeza de las víctimas en cuanto su existencia, dado que no hay motivo percibible para presumir lo opuesto.Si bien no se le secuestra ese dinero, es factible la intervención de un tercer sujeto que se haya llevado el efectivo no habido -lo que torna consumado así el atraco-, más al considerar su faltante y los datos recogidos por Barron en el vecindario según lo informa creiblemente a fs. 58, hipótesis (la de un tercer cómplice no identificado), que se refuerza con el testimonio de la empleada Sánchez de la Rotiserìa cercana al lugar con la detección de un tercer sujeto en moto el dìa del hecho junto a quienes no pueden ser sino los dos coautores que relevaban el área del objetivo delictivo (fs. 79).

El reconocimiento judicial por Bengolea a fs. 74 sobre el celular incautado a S., fue realizado en las condiciones que fija la ley, incluso con la presencia del defensor, aùn a pesar que sobre un objeto tan personalizado como un artefacto de ese tipo -del que para determinar su origen bastaría con la lectura de sus datos en sistema, o de las fotos que frecuentemente incorporan sus dueños- ni hacía falta arribar a un procedimiento de ese tipo, más cuando ninguno de los imputados reclamaba su reintegro o invocaba propiedad sobre el bien. Contrario la lectura que efectúa en sus agravios la apelante, la referencia a fs. 75 de la ofendida en cuanto a lo que un policía le mostró su celular en su casa, ello no supone inexistencia de robo previo, sino sòlo la exhibición de un bien a todas luces recuperado a la víctima momentos antes de un asaltante detenido en flagrancia. Ninguna nulidad se verifica en este ámbito, la que no se encuentra contemplada por la ley para el caso específico, y tampoco basamento para dar lugar a la exclusión probatoria postulada.

Por su lado el reconocimiento en rueda de personas con resultado negativo sobre S. realizado a fs.82 por la víctima, ocurre casi tres semanas después del suceso, no proyecta mecánicamente un dato favorable sino que debe evaluarse con el resto del plexo probatorio, no logra neutralizar el arsenal probatorio de cargo restante analizado y que opera contra la suerte del acusado, y bien puede responder en la línea de la fiscalía a fs. 329 y también del Sr. juez aquo, al dato de la experiencia según la cual diversos factores y variantes juegan y deben considerarse (hecho traumático, tiempo transcurrido, presencia de un imputado en condiciones diversas al del día del hecho, etc.).

En consecuencia y de acuerdo a lo analizado, a la primera cuestión voto por la afirmativa -por la confirmación-.

A LA MISMA CUESTION LA DRA. CARINA LURTATI DIJO: que comparte la conclusión a la que arriba el colega preopinante Dr. Alfredo Ivaldi Artacho y, por iguales fundamentos y a fin de evitar inútiles repeticiones, vota en el mismo sentido.

A LA MISMA CUESTION EL DR. ADOLFO PRUNOTTO DIJO: estudiados los autos, y atento a la existencia de dos votos precedentes totalmente concordantes, me abstengo de emitir opinión en virtud del artículo. 26 de la L.O.P.J.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LOS DRES. IVALDI ARTACHO, LURATI Y PRUNOTO DIJERON: que conforme al resultado de la votación corresponde confirmar íntegramente la sentencia apelada en lo que fuera materia de recurso.

Por tanto, la Sala I integrada de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario; FALLA: Confirmando la sentencia apelada en todos sus extremos en cuanto fuera materia de recurso.

Regulándose los honorarios profesionales del Dr. A. Di B. por su trabajo en esta alzada en la mitad de la estimación que se hiciere de los mismos en primera instancia.

Insértese, agréguese copia, hágase saber y bajen.-

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