Proyecto de reforma a la Ley de Abastecimiento: su inconstitucionalidad.

hipermercadosFecha: 18-sep-2014

Cita: MJ-MJN-81970-AR

Autores: Martín Oyhanarte (h)(*) y Pablo G. Tonelli(**)

  1. Introducción

El proyecto de ley ingresado por el Poder Ejecutivo bajo el número de expediente PE-300-2014 (1) tiene por objeto restablecer la plena vigencia de la ley 20.680 de abastecimiento, y eliminar todo obstáculo que pueda interferir en su utilización como instrumento para la intervención y control permanente de todas las fases del proceso económico.

Como es sabido, la ley 20.680 fue dictada en el año 1974 y rigió de forma permanente hasta el año 1991, cuando mediante el decreto de necesidad y urgencia 2284/1991 (2) se dispuso la suspensión del ejercicio de las facultades allí previstas, con excepción del art. 2º, inc. c . El decreto estableció, a su vez, la posibilidad de reponer la plena vigencia de las demás facultades mediante una declaración específica de “emergencia de abastecimiento” por parte del Congreso. Años más tarde el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesidad y urgencia 722/1999, declarando la emergencia de abastecimiento y habilitando, en consecuencia, la operatividad de todas las facultades previstas en la ley 20.680 mientras durara ese específico estado de emergencia.

A partir de esta configuración elemental, la doctrina ha concluido que la ley de abastecimiento 20.680 en principio se encuentra vigente, (3) conclusión que se vio recientemente corroborada por la reciente promulgación de la ley 26.939 , que aprobó el Digesto Jurídico Argentino, y asignó a la norma en cuestión la letra K y el número 1011.

No obstante, la doctrina también ha señalado que, por vigencia del DNU 2284/1991, para la operatividad plena de las facultades previstas por la ley es necesario hacer una declaración previa y expresa de emergencia de abastecimiento. Al respecto, la Procuración del Tesoro ha sostenido criterios contradictorios, (4) mientras que los tribunales tampoco han dado una respuesta concluyente. Desde otra óptica, se ha sostenido que más allá de la vigencia formal de la ley, esta se encuentra vacía de contenido por imperio de la disposición transitoria octava de la Constitución, ya que el plazo para ejercer las facultades delegadas “caducó ope legis desde el 24/8/2010”. (5)

A fin de dar por terminada esta situación de inseguridad jurídica, y con el propósito de establecer sin margen de dudas que la ley 20.680 se encuentra plenamente vigente, y que rige de forma operativa y permanente sin estar condicionada a la previa declaración de emergencia de abastecimiento por parte del Congreso, es que el Poder Ejecutivo ha remitido el proyecto de ley bajo examen. Es este el propósito evidente y central de la iniciativa, al margen de otras modificaciones al articulado de la ley y su ámbito de aplicación.

  1. Consideración política: filiación de la iniciativa

Antes de entrar en el análisis del articulado del proyecto, resulta necesario hacer algunas breves reflexiones acerca de cuál es la filiación política de esta iniciativa y si se justifica desde el punto de vista de la racionalidad económica. Ello es así porque los mecanismos de control permanente de precios y fuerte intervención del Estado en las distintas fases del proceso productivo no son nuevos. Desde el Código de Hammurabi (1760 a.C.) hasta la experiencia argentina de los últimos 70 años, fueron muchas las veces en que se pusieron en marcha este tipo de mecanismos. Al menos en el caso argentino, las leyes de emergencia en materia de abastecimiento fueron promovidas o prorrogadas desde el año 1939 (6) por gobiernos de distintos signos, bajo distintos argumentos, pero con un único e idéntico resultado: el fracaso y mayor escasez.

Es por ello que en la actualidad, aun economistas enrolados en escuelas heterodoxas son muy escépticos respecto de estas iniciativas y consideran que solo resultarían adecuadas ante situaciones de guerra o catástrofes naturales, y por períodos breves. Existe consenso entre los economistas modernos acerca de que las leyes de control permanente de precios redundan finalmente en una reducción de la oferta, (7) una pésima asignación de recursos (8) y conductas rentísticas contrarias al interés general. (9)

Quizás el único economista de renombre que ha defendido, en solitario, los mecanismos de control permanente de precios y procesos fuera de estrictos supuestos de emergencia transitoria, ha sido John K. Galbraith en su obra “A Theory of Price Control” de 1951. El nombre y la obra de este economista estadounidense, nacido en Canadá, suelen ser invocados una y otra vez en nuestro país cuando se proponen este tipo de medidas, (10) aunque ello resulte absolutamente injustificado no bien se consulta la obra del autor.

En efecto, Galbraith comienza por advertir que su experiencia se limita a la aplicación del sistema de control durante la guerra, y que para su teoría fuera de este supuesto no cuenta con evidencia empírica. (11) Luego, analiza los controles de precios en el contexto estadounidense de pleno empleo de los recursos del país, tanto humanos como materiales. Considera que, fuera del escenario de guerra, el control permanente de precios podría funcionar en teoría, siempre y cuando esta instancia sea un accesorio de un conjunto de medidas fiscales y monetarias que deben aproximar un estado de equilibrio. (12) La función de los controles sería aquí impedir la interacción entre precios y salarios, de modo de evitar la retroalimentación entre ambos.

Como se ve, según el autor citado, iniciativas de este tipo solo serían recomendables en una situación de equilibrio macroeconómico, (13) en la que el control es un suplemento más, y no, como ostensiblemente ocurre en la Argentina, una situación de absoluto desequilibrio macroeconómico que busca ser revertido exclusivamente por medio de estos controles rudimentarios.

Pues bien, dado que desde el punto de vista de la ciencia económica -y nuestra experiencia inmediata- la medida bajo examen no tiene justificación y conducirá inexorablemente a una mayor escasez de bienes y caída de la inversión, cabe preguntarse cuál puede ser el verdadero propósito del gobierno argentino en esta materia.

Una posible respuesta podría ser la de que se trata de un típico espasmo populista, que busca maximizar el corto plazo, simular que combate a la inflación, mientras se despreocupa de las consecuencias ulteriores. No obstante, ello no parece explicar completamente el fenómeno. La historia del siglo XX nos enseña que este tipo de iniciativas lo que buscan es consolidar el poder político, creando (o consolidando) un sistema clientelar y estableciendo un mecanismo para amedrentar a la sociedad civil.

El ejemplo mejor documentado de este propósito político espurio, presente en la implementación de medidas económicas de control casi absoluto de un sistema productivo en el que la iniciativa privada no se elimina, ha sido la Italia fascista de Mussolini.

Los fascistas no buscaban suprimir ni hacer más eficiente el comercio, sino que tenían como primer objetivo el de “disciplinarlo”. (14) La fraseología de entonces es igual a la de hoy, esto es, resultaba necesario “cerrar la brecha” de las “cadenas de valor”, acercando los precios mayoristas a los minoristas. Pero tal como señalan los historiadores, “este objetivo nunca fue verdaderamente perseguido” dadas “las ventajas políticas” que la situación ofrecía. (15)

Los autores especializados señalan que el sistema de control de precios y disciplina del comercio fue esencial para instalar un régimen político apoyado en “el espíritu de manipulación electoral, clientelismo y todo tipo de favoritismo”, (16) lo cual se veía especialmente garantizado porque las normas jurídicas de control de precios y salarios “estaban redactadas de manera muy pobre dejando que mucho de su aplicación fuera moldeada por decretos ministeriales”. (17) En otras palabras, se encuentra probado que este aspecto del régimen fascista “respondió más a prioridades políticas antes que a establecer incentivos para el crecimiento económico.” (18)

Fuera de este ejemplo, y más cerca en el tiempo y en el espacio, encontramos este mismo enfoque en Venezuela. En efecto, los propios fundamentos de la Ley Orgánica de Precios Justos de Venezuela apuntan abiertamente a alcanzar un determinado objetivo político y no necesariamente económico, a saber, “la mayor eficacia política y calidad revolucionaria en la construcción del socialismo”. (19)

A partir de lo expuesto, es posible concluir que el proyecto en examen forma parte de una receta perimida, que ha fracasado a lo largo de la historia mundial y, en especial, en la historia Argentina. Solo podría justificarse en un caso de guerra (o catástrofe similar), por un corto período, y siguiendo los pasos formales que la Constitución prevé, todo lo cual no se aplica al proyecto bajo análisis. Por ello, porque no se advierte racionalidad económica alguna, sino un propósito político espurio, que pretende la hegemonía por la vía autoritaria, es que el proyecto bajo examen debe ser enfáticamente rechazado.

III. Inconstitucionalidad: consideración general

Más allá de la lamentable intencionalidad política última que tiene el proyecto bajo examen, corresponde señalar que también es manifiestamente inconstitucional desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, tal como se explica a continuación.

1) La delegación: violación al art. 76 C.N.

1.A. Competencias del Congreso

De la lectura de los artículos 2 y 17 del proyecto, que modifican la redacción de los artículos 2 , 3 y 27 de la ley 20.680, se observa que tanto en su anterior redacción, como en la nueva, la ley de abastecimiento habilita al Poder Ejecutivo a tomar medidas de control de precios y de producción, de reglamentación comercial, fiscales, sancionatorias y expropiatorias que la Constitución atribuyó originalmente al Congreso.

En efecto, los distintos incisos del artículo 2° del proyecto disponen que será facultad de la autoridad de aplicación “establecer, para cualquier etapa del proceso económico, márgenes de utilidad, precios de referencia, niveles máximos y mínimos de precios…” (inc. a); “disponer la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que estableciere la autoridad de aplicación” (inc. b); acordar subsidios (inc. d); requerir documentación, información y crear obligación de llevar determinados registros (incs. e, f y h); o “establecer regímenes de licencias comerciales” (inc. i).

No cabe la más mínima duda de que estas normas implican una reglamentación del derecho de propiedad y de ejercer toda industria lícita consagrados en los arts. 14 , 17 y 75, inc. 18 , de la Constitución Nacional. Ello es así porque estas normas imponen distintos patrones de conducta que, de incumplirse, implican una sanción, a la par de establecer condiciones para la adquisición, uso, goce o disposición de distintos derechos de titularidad de los particulares. (20) Por lo tanto, la facultad de dictar tales medidas de carácter general es propia del Congreso de la Nación y por ello deben ser adoptadas por ley formal (conf. arts. 14, 17, 19 y 28 CN, y art. 30 de la CADH).

A su turno, las normas en cuestión establecen una reglamentación del comercio en general, lo cual encuadra dentro de las competencias que la Constitución establece en el artículo 75, inciso 13 , respecto del comercio interprovincial, y en el artículo 75, inciso 18 , respecto de la libertad para contratar o no contratar. (21)

Al mismo tiempo, el establecimiento de regímenes de “licencias comerciales” o la facultad de “acordar subsidios” están englobados dentro de la facultad que la Constitución establece en su artículo 75, inciso 18, que habilita al Congreso a otorgar “concesiones temporales de privilegios” y “recompensas de estímulo” para promover el progreso. (22)

Desde una postura de defensa del proyecto, podrá argumentarse que estas facultades que eventualmente ejercería el Poder Ejecutivo no son en realidad facultades “delegadas”, sino el ejercicio de la atribución reglamentaria prevista en el art. 99 inc. 2 CN. A fin de fundamentar este aserto, se suele invocar la jurisprudencia de los fallos de la Corte Suprema que, antes de la reforma constitucional de 1994, convalidaron la delegación legislativa de la ley 20.680 recurriendo al antiguo art. 86 inc. 2 (actual 99 inc. 2) CN. (23)

Frente a ello, cabe decir, en primer lugar, que la cita de tales precedentes de la Corte Suprema resulta “anacrónica”, (24) en tanto prescindiría del texto constitucional incorporado al art. 76 en el año 1994. A partir de esta incorporación, la Corte Suprema no recurrió más a una lectura amplia del art. 86 inc. 2 (actual 99 inc. 2), sino que aplicó el artículo específico en la materia. (25) A partir de ello, y del propósito de la Convención de 1994 de “atenuar el presidencialismo”, es que la jurisprudencia exige un control de constitucionalidad estricto en esta materia. (26) Y por este motivo, también, ha declarado la inconstitucionalidad, por ejemplo, de normas del Código Aduanero, que antes de la reforma constitucional de 1994 pudieron haber sido admisibles, pero que ya no lo son. (27)

A lo cual se suma, en segundo lugar, que la operatividad de la ley 20.680 requiere que se fije una determinada pauta legislativa (p. ej. determinar cuál es el precio máximo para un producto, o qué se entiende por “ganancia abusiva” o “intermediación innecesaria”), para recién luego habilitar la posibilidad de dictar los reglamentos de ejecución adjetivos a los que se refiere el art. 99 inc. 2 CN. Sin esa previa definición, de sustancia materialmente legislativa, no hay “ejecución de las leyes” posible.

Por lo tanto y por lo expuesto, el punto de partida para el análisis debe ser que el otorgamiento de facultades previsto en el artículo 2° del proyecto ratifica el criterio original de la ley 20.680 y así implica “una delegación legislativa en el Poder Ejecutivo (art. 76 CN), y no un mero reconocimiento de su potestad reglamentaria de fijar pormenores y detalles (art. 99 inc. 2 CN)”. (28)

1.B. Incumplimiento de los requisitos del art. 76 C.N.

El artículo 76, incorporado a la Constitución en 1994, establece que “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. Frente a ello, nos encontramos con que el proyecto bajo examen no cumple ninguno de los requisitos sustanciales previstos al efecto.

De la lectura de la ley 20.680, y del proyecto de modificación, surge que las disposiciones están destinadas a regular a personas y conductas privadas, ajenas al ámbito de la administración pública, de modo que es obvio que no se está en presencia de “materias determinadas de administración”.

Al mismo tiempo, no se advierte que las delegaciones que efectúa la ley estén supeditadas a una previa declaración formal, también por ley, de la “emergencia pública” en materia de abastecimiento. Por el contrario, el art. 19 del proyecto dispone la derogación de toda norma que “condicione” el ejercicio de las facultades previstas en el texto. De este modo, resulta claro que lo que el proyecto busca es la derogación implícita del DNU 2284/1991 y dejar vigente una delegación plena y permanente del poder de policía en esta materia, para ser ejercido tanto en tiempo de normalidad como emergencia, tal como fue concebida la norma en su origen. (29) Es forzoso concluir que ello se opone de manera directa con el precepto del art. 76 CN ya citado.

Tampoco se advierte en el proyecto que se cumpla el requisito de que la ley delegante cuente con un “plazo fijado para su ejercicio”. Tal como lo establece el mensaje de elevación del proyecto bajo estudio, la medida es considerada una reforma “de orden estructural en materia económica” y un nuevo “marco regulatorio para las relaciones de producción, construcción, procesamiento, comercio y consumo”. Es decir, se trata de una ley que habrá de regir más allá de la coyuntura, sin contar con un plazo cierto o tácito de caducidad, lo cual contraviene de forma directa al art. 76 CN.

Por último, no se advierte que el proyecto cumpla con el requisito de que la ley delegante cuente con una suficiente “base” o “estándar inteligible” para la delegación. En este sentido, el proyecto no innova con la técnica legislativa que ofrecía la ley 20.680 en su redacción original. Sin embargo, como ya se ha dicho, luego de la reforma de 1994 la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha vuelto especialmente estricta en la materia. En particular, ha señalado la Corte que “la delegación sin bases está prohibida”, que estas son “un factor central de la validez de la actividad llevada a cabo en ejercicio de facultades delegadas” y que no pueden redactarse “en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado”. (30)

Es evidente que el proyecto bajo análisis tampoco cumple con este requisito sustancial, ya que el texto no indica de modo alguno cuáles deben ser los parámetros objetivos que deben guiar la regulación de tan vasto y complejo universo como lo son la totalidad de las actividades económicas previstas en el artículo 1° del proyecto.

Este último punto fue debatido en el Senado, cuando se señaló que el proyecto no contenía parámetro alguno para definir, por ejemplo, cuáles serían “los márgenes de ganancia y utilidades” que impondrá la Autoridad de Aplicación. El senador Petcoff Naidenoff afirmó que “cuando les preguntamos a los funcionarios presentes qué se entienden por ganancia abusiva, nadie nos respondió”, a lo cual la senadora Escudero intentó replicar que “ganancia abusiva es equivalente a la renta extraordinaria” y que hay “metodologías” para su cálculo. (31) Como se ve, solo se intentó responder con otros conceptos indeterminados, y con alusión a “metodologías” o “rentas” que no se explicitan y, en definitiva, ni los propios legisladores conocen.

Tan clara es la discrecionalidad que se pretende instalar, que hasta la Ley Orgánica de Precios Justos de Venezuela es más acotada. Esta norma tuvo al menos la delicadeza de establecer el siguiente parámetro objetivo: “En ningún caso, el margen de ganancia de cada actor de la cadena de comercialización excederá de treinta (30) puntos porcentuales de la estructura de costos del bien o servicio”. (32) Más allá del error económico que importa tal medida, sirve como ejemplo de que hasta el régimen más estatista es capaz de ser leal con los individuos y expresar objetivamente cuál es el contenido de las “bases” de una delegación de este tipo.

Por lo tanto, la ley delegante se presenta como un puro envase sin contenido, y su aplicación dependerá íntegramente del arbitrio y el capricho de un funcionario, en abierta violación al régimen constitucional republicano. De conformidad con todo lo expuesto, se concluye que el proyecto dispone la delegación de facultades legislativas sin cumplir con ninguno de los requisitos que al efecto prevé la Constitución.

  1. La policía de emergencia

Como se ha planteado en el punto anterior, la casi totalidad de las facultades que el proyecto de ley busca delegar en el Poder Ejecutivo tienen como objeto último la regulación intensa de derechos individuales consagrados en los artículos 14, 17 y 75 inciso 18, de la Constitución. En efecto, el derecho de propiedad y las libertades de comerciar, trabajar, ejercer industria lícita o contratar (o negarse a hacerlo) se ven fuertemente restringidas en cuanto el Estado se arroga la potestad de establecer precios máximos o mínimos, fijar márgenes de utilidad u obligar a un sujeto a producir, industrializar o comerciar aun a pérdida.

Como es sabido, bajo ciertas circunstancias excepcionales, el Estado puede hacer ejercicio de lo que se conoce como poder de policía de “emergencia”, que lo autoriza a “restringir los derechos humanos con intensidad particularmente extrema, equivalente -en materia económica- a la del estado de sitio”. (33)

Tal restricción, que significa tanto como dejar en suspenso garantías constitucionales, solo podría verse justificada ante situaciones extremas por presentarse dificultades serias en el abastecimiento de bienes o servicios esenciales. Porque tal como explica la doctrina, la utilización de la ley de abastecimiento “en situaciones de normalidad (…) no se compadece con la libertad de comerciar y ejercer industrias lícitas, ya que ella comprende -obviamente- tanto el derecho a producir, cuanto el de no producir.” (34)

De este modo, es posible afirmar que la aplicación y vigencia de las normas bajo examen solo se encontrarían justificadas si cumplen con los estándares fijados por la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre poder de policía de emergencia.

En primer lugar, según dicha jurisprudencia, resulta necesario que exista una declaración formal y expresa por parte del Congreso acerca de la existencia de una determinada emergencia pública, en este caso, en materia de abastecimiento. Como ya se ha dicho, el proyecto bajo examen contempla en su artículo 19 una disposición que establece que quedan derogadas todas las normas que se opongan o “condicionen el ejercicio de las facultades establecidas en la presente ley”.

A ello se suma, por si quedara alguna duda, la opinión de los propios funcionarios del Poder Ejecutivo, que comparecieron ante las comisiones del Senado en donde se discutió el proyecto. Explicó la senadora Michetti, que “cuando les preguntamos a los funcionarios del Ejecutivo si estábamos frente a una posible emergencia económica, en términos de lo que en 1974 dio lugar a la herramienta, por supuesto que nos dijeron que no; que no estábamos frente a esa situación”. (35)

Por lo tanto, al plantear la vigencia incondicionada, inmediata y permanente de la ley de abastecimiento, con el objeto de restringir derechos fundamentales, se desconoce el principio elemental de declaración previa de emergencia específica por parte del Congreso.

Pero además, el proyecto desconoce un segundo recaudo, también vinculado con la jurisprudencia sobre emergencia. En efecto, la Corte Suprema tiene establecido que una restricción tan intensa de los derechos individuales “debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho”. (36) Así, no resulta constitucionalmente posible establecer, como se pretende, una normativa de emergencia para que rija de modo permanente, ya que ese tipo de medidas debe tener como “rasgo fundamental” la “limitación temporal”. (37)

De modo que, ante la comprobación de que las facultades previstas en el proyecto de ley bajo examen han sido pensadas para operar de manera permanente e “incondicionada”, y aun en un escenario como el actual, en donde se reconoce expresamente que la emergencia de abastecimiento no existe, es forzoso concluir que el proyecto tampoco se ajusta a la Constitución en este plano.

  1. Observaciones en particular

A lo dicho -que ya de por sí es suficiente para determinar la inconstitucionalidad del proyecto- cabe agregar ahora consideraciones en particular respecto de ciertos artículos que resultan especialmente ofensivos al régimen constitucional vigente.

Artículo 1°: ámbito de aplicación

El Poder Ejecutivo, tanto en su mensaje de elevación como mediante la intervención de sus funcionarios en el ámbito del debate en comisión, ha señalado que el proyecto bajo examen procura morigerar el texto vigente de la ley 20.680. Según los propios funcionarios, esto se vería reflejado fundamentalmente en el artículo 1 de la ley, que pasaría a estar restringido de dos maneras.

La primera restricción consiste en agregar una frase al artículo 1. A partir del proyecto, la ley de abastecimiento solo podrá aplicarse respecto de operaciones en las que se “satisfaga -directamente o indirectamente- necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población”, mientras que en el texto original, la ley podía ser aplicada a todo tipo de operación económica.

En este plano, resulta evidente que la pretendida limitación es solo aparente, ya que cae de maduro que cualquier operación económica puede relacionarse al menos de modo “indirecto” con el “bienestar general de la población”. A lo cual se suma el hecho de que en la Argentina, la posibilidad de declarar de “interés público” cualquier actividad económica, arbitrariamente, es fácil si existe suficiente voluntad política. Como ejemplo, basta recordar la ley 26.736 que declaró de interés público la fabricación, comercialización y distribución de papel para diarios.

En segundo lugar, al aprobarse el proyecto en el Senado, se incluyó una limitación que sí tendrá impacto real. Se agregó al artículo 1 lo siguiente: “Quedan exceptuados del régimen establecido en la presente ley, los agentes económicos considerados micro, pequeñas o medianas empresas (MIPyMEs), de conformidad con lo previsto en la ley 25.300, siempre que no detenten posición dominante en los términos de los artículos 4º y 5º de la ley 25.156.”

Esta regla puede juzgarse positiva, si se considera que ella impedirá que la ley se aplique de manera general e indiscriminada. No obstante, su introducción revela una grave confusión conceptual, ya que denota la voluntad de aplicar la ley de abastecimiento 20.680 como sucedáneo de la ley de defensa de la competencia 22.262 .

En efecto, esta deformación de la ley de abastecimiento ha sido defendida y expuesta por los funcionarios del Poder Ejecutivo. Así, el Secretario de Comercio afirmó que “la ley 20.680 para nosotros está vigente, es un instrumento legítimo y muy importante para generar competencia”, mientras que la ley de defensa de la competencia 22.262 no resulta útil a su juicio “por los tiempos de resolución y por como está planteada.” (38)

Al margen del error político-institucional manifiesto que esta confusión conlleva, la tergiversación en los fines conducirá seguramente a vicios en los actos administrativos de aplicación. Se producirá aquí, sin dudas, lo que en el derecho administrativo se conoce específicamente como “desvío de poder”, que según la Corte es una “causal de invalidez de los actos de los poderes públicos, entendida dicha causal como el ejercicio de las facultades estatales con un objeto distinto al previsto por el legislador”, (39) lo cual, a su vez, no es más que una aplicación concreta de un concepto más amplio que es la garantía de razonabilidad consagrada en el art. 28 de la Constitución Nacional.

Paralelamente, una segmentación entre empresas según su volumen puede resultar ofensiva a los principios de igualdad y razonabilidad, en la medida en que la discriminación entre empresas grandes y chicas no sea un medio proporcional y adecuado en función del fin previsto en la ley. Es decir, tal discriminación en razón del “tamaño” podrá ser razonable o justificada en función de la ley de defensa de la competencia, para determinar si alguien tiene una posición dominante en el mercado, pero posiblemente sea irrazonable si de lo que se trata es de dilucidar si se ha producido un supuesto de desabastecimiento de un insumo. Así, no todo abuso de la posición dominante en un mercado conlleva a un supuesto de desabastecimiento, ni todo problema de abastecimiento se produce exclusivamente por la actividad de empresas “grandes”.

Como la ley de abastecimiento fue aprobada en 1974 con un fin específico, (40) y los funcionarios actuales pretenden aplicarla con otros objetivos manifiestamente ajenos a la lógica de esa ley, se producirán de seguro sanciones arbitrarias, irrazonables e injustificadas que deberán ser nulificadas judicialmente en función de los artículos 16 y 28 CN.

Artículos 3° y 4°: la vaguedad de las sanciones

Estos artículos sustituyen, respectivamente, al artículo 4° de la ley 20.680, que contiene la tipificación de las conductas prohibidas, y al artículo 5° de la misma ley, en donde están previstas las respectivas sanciones.

En primer lugar, resulta positivo que se sugiera la eliminación de las sanciones más gravosas previstas en la ley 20.680, tal como la prisión o la clausura definitiva.

Pero fuera de ello, resulta preocupante que el proyecto mantenga conceptos sumamente vagos y por demás imprecisos tanto para establecer cuáles serán las conductas punibles como para definir los contornos precisos de las fuertes sanciones que aún se mantienen. Porque aunque se conceda que se está en presencia de una manifestación del derecho administrativo sancionador, y no del derecho penal, los derechos humanos rigen con igual intensidad.

Así, se observa que estarán expuestos a sanción quienes “elevaren artificial o injustificadamente los precios” en una medida distinta a la variación de costos; u “obtuvieren ganancias abusivas”; o “acapararen materias primas o productos” más allá de lo “necesario”; o intermediaren “innecesariamente”.

Resulta francamente imposible determinar con alguna mínima precisión o certeza, en cada caso y según el arbitrio del funcionario de turno, cuál será la ganancia que se considerará “no abusiva”, si una suba de precio será juzgada “artificial” o no, o si la intermediación será reputada “necesaria”.

Naturalmente, tal grado de indefinición e inseguridad jurídica en materia sancionatoria es intolerable en un Estado de derecho e implica una violación al artículo 18 de la Constitución Nacional y al artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Este último, según ha resuelto la Corte Interamericana, significa que “en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos.” (41)

Aquí resulta útil recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE. UU., que tiene resuelto que son inconstitucionales aquellas leyes sancionatorias excesivamente vagas, sean ellas materia penal o administrativa. La doctrina de “void-for-vagueness” implica que las normas que establecen sanciones no pueden estar redactadas de forma tan amplia o imprecisa que no puedan ser comprendidas de forma unívoca por “hombres de inteligencia media”. (42) Tal situación, en el proyecto bajo examen es tan clara que ni los legisladores pudieron explicar con claridad cuál es la fórmula que se aplicará al efecto.

Pero además, la jurisprudencia estadounidense citada tiene resuelto que las normas represivas también son inconstitucionales, por este mismo motivo, cuando la vaguedad puede dar lugar a una aplicación puramente discrecional, arbitraria y potencialmente discriminatoria por parte de los funcionarios estatales, ya que lo que está en juego aquí es el principio de igualdad ante la ley. (43)

Por ello, las normas sancionatorias previstas en estos artículos resultan inconstitucionales por su vaguedad, tanto porque resultan incomprensibles para un hombre de mediana inteligencia como porque habilitan a la más burda discrecionalidad de parte de los funcionarios encargados de aplicarla.

Artículo 5°: la reincidencia

En este artículo se establece que la “reincidencia” será considerada como antecedente que podrá habilitar a la autoridad de aplicación para disponer la duplicación de las penas o la clausura definitiva de un establecimiento.

Resulta paradójico que se incluya a la “reincidencia” en este proyecto, mientras el Poder Ejecutivo y la mayoría de los bloques parlamentarios impulsan un Anteproyecto de Código Penal que elimina esta circunstancia a los efectos del cómputo de la pena o el acceso al beneficio de la libertad condicional. Según la visión impulsada en el Anteproyecto citado, la figura de la “reincidencia” viola el principio de non bis in idem y es propia de un derecho penal de autor. Mientras tanto, en este caso, parece que el mismo principio no rige.

A todo evento, resultaría deseable que el Congreso adopte un criterio uniforme en esta materia, a fin de garantizar de modo igualitario aquello que se considere un principio de aplicación general.

Artículos 11° y 12°: facultades expropiatorias

Estos artículos modifican los artículos 12 y 14 de la ley 20.680 y, en lo que aquí interesa, establecen que la autoridad de aplicación podrá “intervenir e inmovilizar” bienes, para luego proceder a su venta, locación o consignación sin necesidad de “depósito previo o juicio de expropiación”. En cuanto a la posible indemnización, ella solo será posterior y para el caso de que exista una resolución firme que exima de responsabilidad al propietario.

En primer lugar, se advierte que el supuesto de hecho que habilita a este procedimiento es “cualquier maniobra tendiente a reducir la oferta”, o sea un criterio absolutamente vago y arbitrario. De tal modo y en primer término, el proyecto viola el artículo 21 la CADH, ya que la Corte Interamericana tiene resuelto que la legislación que regula la privación del derecho de propiedad debe ser clara, específica y previsible. (44)

En segundo lugar y en cuanto al fondo, el esquema previsto habilita al Poder Ejecutivo a disponer la extinción de la propiedad privada sin que exista una ley formal del Congreso que declare al bien en cuestión como de utilidad pública, en violación de la previsión del artículo 17 de la Constitución Nacional.

Por último, el proyecto establece que el pago de la indemnización no será previo a la desposesión, sino que ocurrirá en un momento posterior, indeterminado en el tiempo, cuando concluyan las actuaciones que determinen si el propietario era culpable o no de alguna infracción.

Esta última norma viola tanto el ya citado artículo 17 de la Constitución Nacional, que establece que el pago debe ser “previo”, sino también el artículo 21 de la CADH, ya que la Corte Interamericana tiene establecido que la indemnización debe pagarse de forma adecuada, pronta y efectiva. (45)

En síntesis, pues, el proyecto conduce, lisa y llanamente, a habilitar un supuesto de expropiación arbitrario, sin ley ni indemnización previa, en violación a los artículos 17 de la Constitución Nacional y 21 de la CADH.

Artículos 13° y 14°: solve et repete

El artículo 13° del proyecto establece que la autoridad de aplicación ejercerá funciones materialmente jurisdiccionales respecto de las sanciones previstas en la ley. A su turno, el artículo 14, que modifica el artículo 17 de la ley 20.680, establece que para interponer el recurso directo contra una resolución administrativa que imponga la sanción de multa, deberá depositarse el monto de dicha multa a la orden de la autoridad que lo dispuso, y presentar el comprobante del depósito con el escrito del recurso, sin cuyo requisito será desestimado, salvo que su cumplimiento pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente.

Si bien un principio como el propuesto en este artículo podría tener alguna justificación en los casos en los cuales está en juego la percepción de la renta pública, o el desenvolvimiento de servicios esenciales del Estado, resulta claro que nada de ello ocurre en el caso previsto en el proyecto.

Por el contrario, en la hipótesis prevista por la ley, se está frente a una multa, de carácter sancionatorio.

De manera que es forzoso concluir que la exigencia de un depósito previo tiene como único efecto el de entorpecer, dificultar o disuadir la apelación a la justicia. Tal motivo resulta notoriamente irrazonable e implica lesionar el principio de “control judicial suficiente” (46) al que debe estar sujeta la actividad jurisdiccional de la administración. Por ese motivo, los artículos propuestos violan el principio de división de poderes y el principio de tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en el artículo 8.1 de la CADH.

  1. Conclusión

Merced a todas las razones expuestas queda en evidencia que el proyecto de ley bajo examen persigue el único propósito de establecer un sistema de control permanente del proceso económico en pos de una evidente intencionalidad política sin respetar las garantías esenciales que requiere nuestra Constitución.

Mientras que la iniciativa solo podría justificarse desde un punto de vista jurídico mediante la adopción de un régimen de emergencia, transitorio, el proyecto desconoce todo límite formal razonable y viola flagrantemente los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 28, 75 y 76 de la Constitución Nacional. Así, su eventual aprobación solo traerá aparejada mayores problemas económicos y, lo que es más grave, un serio atropello a las libertades individuales y la institucionalidad de nuestro país.

————–

(1) El texto original del proyecto de ley puede consultarse en:

http://www.senado.gov.ar/parlamentario/parlamentaria/352735/downloadPdf

La media sanción del Senado puede consultarse en:

http://www.senado.gov.ar/parlamentario/parlamentaria/353919/downloadPdf

(2) Boletín Oficial del 1/11/1991, nro. 27.254, p. 9. Este decreto sería luego ratificado por la ley 24.307.

(3) Véase Castro Videla, Santiago M. y Maqueda Fourcade, Santiago, La vigencia de las facultades delegadas por la ley 20.680 de Abastecimiento, ED 253:754.

(4) PTN, Dictámenes 241:169 y 263:64.

(5) Piaggio, Lucas A., “Ley de Abastecimiento: la última batalla del Cid Campeador”, JA 2011-II-613.

(6) Sobre las distintas etapas que ha tenido el desarrollo de este tema en la Argentina, véase Castro Videla, Santiago M. y Maqueda Fourcade, Santiago, “Genealogía de la Ley de Abastecimiento 20.680”, ED nro. 13.567 del 15/9/2014.

(7) John B. Taylor y Akila Weerapana, Principles of Micro-economics, 7ma. Ed., 2010, p. 177-78; William Boyes and Michael Melvin, Microeconomics, 8 ed., 2010, p. 194-195.

(8) W. Kip Viscusi, Joseph Harrington y John Vernon, Economics of Regulation and Antitrust, MIT Press, 2005.

(9) Jeremy Bulow, Paul Klemperer, “Regulated Prices, Rent-Seeking, and Consumer Surplus”, Journal of Political Economy, 120, No. 1, Feb. 2012, p. 160-86.

(10) Véase, por ejemplo, Alfredo Zaiat, “Acuerdos de precios”, diario Página 12 del 24 de febrero de 2013, p. 18, o Javier Lewkowicz, “Llegan los precios del nuevo acuerdo”, diario Página 12 de Jueves, 2 de enero de 2014, p. 9.

(11) John K. Galbraith, A Theory of Price Control, Harvard Univ. Press, 1952, Prefacio, p. VI.

(12) Id., p. 55.

(13) Id., p. 68.

(14) Conf. Jonathan Morris, The Fascist ‘Disciplining’ of the Italian Retail Sector,1922-40, Business History, 1998, t. 4, p. 152.

(15) Conf. Claire Giordano, Fascist price and wage policies and Italy’s industrial Great Depression, p. 14, 2011, y en igual sentido Vera N. Zamagni, La distribuzione commerciale in Italia fra le due guerre, 1981, p. 139.

(16) Morris, ob. cit., p. 154.

(17) Giordano, ob. cit., p. 14

(18) Id., p. 17.

(19) Decreto 600 del 21/11/2013 (Venezuela).

(20) Conf. Castro Videla, Santiago M. y Maqueda Fourcade, Santiago, “La Constitucionalidad de la delegación legislativa realizada por la ley 20.680”, ED 13.301 del 15/8/2013.

(21) CSJN, 14/12/2010, “Argenova”, MJJ60758 .

(22) Castro Videla y Maqueda Fourcade, supra nota 20.

(23) En particular Fallos 311:2339 y 2453 (1988).

(24) Castro Videla, Santiago M. y Maqueda Fourcade, Santiago, ” Control de precios y abastecimiento mediante el inciso “C” del artículo 2 de la ley 20.680″, LL 2012-D-1263.

(25) Al respecto, téngase presente la opinión de Alberto B. Bianchi, quien ha explicado que “el nuevo espectro de la delegación comienza así: la Constitución ha reinterpretado la línea jurisprudencial Delfino-Mouviel-Cocchia y lo que en ella era una regla, aparece ahora como una excepción. En otras palabras, la Corte había dado -de hecho- una carta de ciudadanía a la delegación la que había sido muy amplificada por cierto en ‘Cocchia’, donde al elevar tanto el estándar inteligible, colocó la permisión de la delegación en el punto más alto de su existencia, lo que provocó en Bidart Campos una crítica similar a la que suscitara años atrás en Miguel M. Padilla la antigua ley de Abastecimiento 20.680. Hoy día, entonces, la delegación legislativa ha perdido esa carta de ciudadanía, pues se halla prohibida como regla general” (aut. cit., “La delegación legislativa luego de la reforma constitucional de 1994”, JA 1996-IV-764).

(26) CSJN, 4/11/2008, “Colegio Público de Abogados”, MJJ39635 .

(27) CSJN, 15/4/2014, “Camaronera Patagónica”, MJJ85397 .

(28) Castro Videla y Maqueda Fourcade, supra nota 20.

(29) Conf. Laplacette, Carlos J., “Ley de abastecimiento. Evaluación constitucional y dificultades prácticas”, LL 2013-D, 938.

(30) Fallos 331:2406 (2008).

(31) H. Senado de la Nación, Período 132, Reunión 13, Sesión Especial 6 del 3 y 4 de Septiembre de 2014.

(32) Art. 32, Decreto 600 del 21/11/2013 (Venezuela).

(33) Oyhanarte, Julio C., “Poder político y cambio estructural en la Argentina”, en “Recopilación de sus obras”, La Ley, 2001, p. 22.

(34) Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, Astrea, 2ª ed., 2012, p. 709.

(35) H. Senado de la Nación, Período 132, Reunión 13, Sesión Especial 6 del 3 y 4 de Septiembre de 2014, intervención de la senadora Gabriela Michetti.

(36) Fallos 243-467; 323-1566, entre muchos otros.

(37) Fallos 172-21; 238-76; 243-449 y 467; 264-344 y 269-416, entre muchos otros.

(38) H. Cámara de Senadores, Reunión plenaria de las comisiones de Asuntos Constitucionales, Derechos y Garantías, Industria y Comercio, Justicia y Asuntos Penales y de Presupuesto y Hacienda, del 20/8/2014, intervención del Secretario de Comercio, Augusto Costa.

(39) Fallos 316:365, 310:1589; 243:504, etc.

(40) Laplacette, supra nota 29.

(41) CIDH, caso “Kimel v. Argentina”, 5/2/2013.

(42) Caso “Connally v. General Construction Co.”, 269 U.S. 385, (1926).

(43) Caso “Papachristou v. Jacksonville”, 405 U.S. 156 (1972) y “Kolender v. Lawson”, 461 U.S. 352 (1983).

(44) CIDH, caso “Salvador Chiriboga”, 6/5/2008.

(45) Id.

(46) CSJN, 19/9/1960, “Fernández Arias”, MJJ18196 .

(*) Abogado, UCA. Magíster en Derecho (LLM), Harvard. Asesor letrado, Cámara de Diputados de la Nación. Profesor universitario, Universidad Austral. Profesor de posgrado, USAL. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.

(**) Abogado, UNLP. Exprocurador general de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Diputado nacional por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s