La utilización del vocablo «incapaz» en el CCiv. no deviene contraria a los nuevos paradigmas sobre salud mental, ni resulta discriminatoria

diccionarioPartes: Declaración de Insania y Curatela solicitada por la Señora XX s/

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta

Sala/Juzgado: V

Fecha: 7-ago-2014

Cita: MJ-JU-M-87967-AR | MJJ87967 | MJJ87967

La utilización del vocablo «incapaz» en el CCiv. no deviene contraria a los nuevos paradigmas y directrices sobre salud mental, ni resulta discriminatoria

Sumario:

1.-La utilización genérica de la expresión restricción de la capacidad -solicitada por la Defensora de Menores e Incapaces- sin aditamento alguno respecto de los actos que se hallan restringidos y del consiguiente espacio de capacidad de hecho remanente, deviene insuficiente para resguardar los bienes y derechos de la persona con padecimiento mental, así como de los terceros que puedan vincularse jurídicamente con él; mientras que el instituto de la incapacidad por demencia se halla expresa y claramente regulada por los artículos 141 y sss. 54 inc. 3° y ccs. del CCiv.

2.-No cabe poner en riesgo y generar inseguridad jurídica respecto de los actos de las personas sujetas a esta dificultad por la posibilidad de que el término incapaz» que utiliza el legislador pueda utilizarse en determinados círculos en forma despectiva o descalificante.

3.-Si bien la Ley de Salud Mental 26657 permite una nueva mirada en lo que hace a la terminología a utilizarse en este campo o espacio jurídico, ello no implica que utilizar la terminología y lenguaje del CCiv. importe una forma de discriminar.

4.-Cuando se está ante uno de los extremos de graduación en que la persona no puede realizar por sí misma actos jurídicos simples ni complejos sin riesgo para su persona y bienes, debe acudirse a la figura de la incapacidad de hecho, que no ha quedado derogada por efecto de la reforma del artículo 152 del CCiv.

5.-La utilización del vocablo incapaz no deviene contraria a los nuevos paradigmas y directrices sobre salud mental que emanan de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por nuestro país mediante ley N° 26378 y de la ley de Derecho a la Protección de la Salud Mental N° 26657.

Fallo:

Salta 7 de Agosto de 2.014.

Y VISTOS estos autos caratulados: » – Declaración de Insania y Curatela solicitada por la Señora. «, Expte. n° 355.782/2.011 del Juzgado de la Instancia en lo Civil de Personas y Familia 5′ Nominación (Expediente CAM 445.380/2.013 de esta Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial) y, _CONSIDERANDO

El Dr. Mario Ricardo D’Jallad dijo:

1) Es preciso para dar debido encuadre a la cuestión, remontarse al escrito de demanda, agregado a fs. 7/8 donde la Señora, como hermana del Señor solicita declaración de Incapacidad por Insanía de éste, y que se la declare curadora legítima.

Entre la prueba (n° 3) acompaña certificado de Discapacidad.

En su primera intervención en autos, la Señorita Asesora de Incapaces n° 6, la Dra.

Silvia Marcela Ibarguren (fs. 22) pide la intervención como Curadora Oficial de la Dra.

María José Miranda, a manera de tutelar al presunto insano.

Presentada la misma (fs. 27) pide medidas respecto del presunto incapaz (textual).

Los Dres. David Flores -Psiquiatra-, Luís Vila -Forense- y Edmundo Del Cerro – Encargado Área psiquiatría-, todos de este Poder Judicial, diagnostican a fs. 36, que el Señor padece de síndrome de Down, retraso mental severo, afasia, que se encuentra comprendido en el artículo 141, demente en sentido jurídico.

Realizada la prueba, emitidos dictámenes de la Curadora (fs. 67); Asesora de Incapaces (fs. 69); Fiscal Civil (fs. 71), se dicta sentencia a fs.77/81 donde la Señora Jueza luego de analizar, considerar y mediante citas de Convenciones, doctrina y legales, declara incapaz por demencia al Sr. en los términos de la ley 26.657 y artículo 152 ter del Código Civil.

A fs. 83, la Señorita Asesora de Incapaces n° 6, interpone recurso ordinario de apelación en contra la sentencia dictada, el que es concedido a fs. 84.

Fundando su recurso a fs.85/89 la Asesora de Incapaces n° 6 solicita se revoque el punto I del fallo y se «declare la Restricción de la Capacidad del Sr. Walter Maximiliano López (sic) a tenor de los arts. 141 y 152 ter del Código Civil, que podrá celebrar por si actos jurídicos simples.». Efectúa consideraciones con abundantes citas doctrinarias, legales tanto del código civil, cuanto de la ley 26.657. Que se agravia de la terminología usada. Cita la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la que impone, dice, el deber de tomar medidas para modificar costumbres y prácticas existentes que constituyen discriminación contra personas con discapacidad. Propone como nueva terminología «RESTRICCIÓN DE LA CAPACIDAD A TENOR DE LOS ARTS. 141 Y 152 TERDELC . C . «

La Señora Curadora Oficial, contesta los agravios vertidos a fs. 95/97 y propone se disponga la «restricción de la capacidad por DEMENCIA». Manifiesta que a tenor del artículo 152 del Código Civil deberán especificarse las funciones y actos que se limitan y que debe el Juez hacer un análisis casuístico debiendo determinar en la sentencia que tipo de actos se encuentra impedido de realizar y que actos puede efectuar (ver fs. 96, segundo párrafo ) .

Corrido traslado a la actora (fs. 98) la misma no contesta los agravios de la Asesora ni lo expuesto por la ex Curadora Oficial.

Llegados los autos a esta instancia, se dispone como medida de mejor proveer un nuevo dictamen interdisciplinario, conforme artículo 8 de ley 26.657 y artículo 152 ter del código civil. Los Dres. Del Cerro y Vila y ahora, la Dra. Albarracín – todos del Servicio Médico Forense de este Poder – dictaminan a fs. 124. Se notifica del nuevo dictamen a Asesoría de Incapaces n° 6 (fs. 126), Curadoría Oficial (fs.133) y Fiscalía de Cámara (fs.

1 3 4 ) .

2) Desde un punto de vista ortodoxamente procesal tanto los agravios de la Señora Asesora de Incapaces n° 6, como lo expresado por la Curadora Oficial, no tienen cabida ni espacio a tenor del artículo 271 del código procesal, pues los capítulos ahora recién propuestos, no lo fueron solicitados ante el Juez de Primera instancia. De la extensa relación de la causa efectuada en la presente bajo numeral 1 y de la compulsa de la causa, no se efectuó petición alguna en ese sentido .

Ello empero y dada la cuestión debatida, donde se dispone una calificación acerca de la capacidad de una persona y su innegable proyección y los Tratados que forman parte de la legislación vigente en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución de la Nación, se atenderá el recurso de la señorita Asesora de Incapaces n° 6, quien en todo proceso que le cupo intervenir ante esta Sala demostró responsabilidad, ponderación y alto compromiso con su función.

3) La terminología usada por la Señora Jueza se ajusta en todo al Código Civil y lo peticionado tanto por la actora, como por los Ministerios Públicos (Asesoría y Curadoría).

La cuestión merece la posibilidad de una nueva mirada a la luz de la Ley de Salud Mental 26.657, en lo que hace a la terminología a utilizarse en este campo o espacio jurídico, pero de ninguna manera mientras no se modifique el añoso y magnífico Código Civil elaborado por el genial Dalmacio Vélez Sarsfield, no puede enrostrarse sin más que utilizar la terminología y lenguaje del mismo, importe una forma de discriminar.Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, discriminar, en una primera acepción es seleccionar excluyendo; según segunda acepción, es dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos.

Creo que nadie puede llegar a afirmar que nuestro Codificador, haya siquiera tenido involuntariamente ese ánimo. La ausencia de capacidad, su falta, jurídicamente hablando, en nuestro lenguaje técnico, es la incapacidad. Muestra clara de ello es la denominación que utiliza la ley del Ministerio Público al referirse al representante de quienes carecen de capacidad. Se llaman Asesores de Menores e Incapaces. Cuando menos así reza el sello aclaratorio de firma de la Dra. Ibarguren, al igual que el del resto de sus colegas en la función. Igual denominación lleva quien preside esa rama del Colegio de Gobierno del Ministerio Público.

Es cierto que hoy a la luz de la ley 26.657 se impone una nueva visión de la capacidad. Lo que nos pone en ese espacio, ámbito o zona que da cuenta Gabriel García Márquez, cuando expresa «El mundo era tan reciente, que muchas cosas carecían de nombre, y para mencionarlas había que señalarlas con el dedo.» (Cien Arios de Soledad, Edición Conmemorativa, Real Academia Española, Alfaguara, pág. 9).Ello requerirá un cambio lento del uso del lenguaje, frente a una nueva concepción acerca de la capacidad de las personas, manto bajo el cual, se cubría, entre otras dolencias, la locura o demencia en su sentido o concepción que se proyectaba en la Europa Medieval, con su funesta concepción de castigo divino». Tal como señala Porter, «La locura era algo profundamente vergonzoso para una familia pues insinuaba posesión diabólica o un linaje corrupto». (Breve historia de la locura, Turner – Fondo de Cultura Económica, pág. 94).

La Señorita Asesora de Incapaces solicita como fundamento de su apelación, se declare la restricción de capacidad.Ahora bien, cuando se habla de restricción, subyace en el propio término, una gradación o escala. Restricción no es ausencia de algo. Surge entonces el interrogante de cuánto, en qué porcentaje, existe esa restricción. Con lo cual, lejos de brindar una solución, la situación de quien vino al Poder Judicial en reclamo legítimo de un interés propio, no encuentra respuesta adecuada a su problema. No se solicita la declaración de incapacidad de una persona, como ejercicio mental abstracto, sino con un claro y determinado fin. Quien llega a Tribunales, no pudo dar solución a su problema en forma voluntaria. Requiere del Estado una declaración o sentencia generadora de efectos jurídicos.

No con ello, se niega la posibilidad de empleo de una nueva terminología. Pero, creo que antes, las ciencias médicas, la Psicología, Trabajadores Sociales -según nombre actual- en una palabra, las áreas que nombra el artículo octavo de la ley 26.657, elaboren y se apruebe una escala, nomenclador o protocolo referencial. No podemos los jueces, por mejor voluntad que pongamos, sustituir a Ciencias específicas a esos fines. No resulta conveniente. Pienso que hasta puede ser riesgoso ese intento. Ese extremo, deberán necesariamente proporcionarlo otras Ciencias y ser debidamente aprobados o receptados.

De allí, la cita del premio Nóbel Colombiano efectuada más arriba. Prueba de ello, es decir la falta de coincidencia en la terminología, es que mientras la Asesora de Incapaces propone «declarar la Restricción de la Capacidad del Señor . «(ver fs. 85), la Señora Curadora propone en cambio «restricción de la capacidad por demencia» (ver fs. 95). Es decir no existe un consenso uniforme al respecto.

Toda sentencia, no podrá crear o permitir ciertas capacidades en las personas. Cada ser, cada persona, posee las que le son propias. De allí que cual es la trascendencia o efecto de decir que puede desarrollar actos jurídicos simples, tales como la compra de vestimenta, de otros productos. No necesita declaración judicial, ese aspecto.No debe pensarse que la declaración de insanía es un castigo a la persona. Lejos de ello. Es el paso necesario, previo a la designación de un Curador, quien como se sabe debe velar en forma permanente, constante, por el bienestar del enfermo o carente de ciertas capacidades. En el caso de autos, el Señor cuenta con un entorno familiar, encabezado por su hermana, la Señora y su esposo, quienes cuidan y atienden afectiva y materialmente al Señor Marcos, tal como da cuenta el informe agregado a fs. 49. Se da en el caso concreto una feliz conjunción de responsabilidad legal y afectiva. Una hermana y un cuñado que quieren, cuidan y protegen sinceramente, por amor, no por imposición legal a una persona que sufre síndrome de Down.

4) Ya para terminar, resulta insoslayable referirse a la op inión emitida por la Señora Curadora Oficial a fs. 96, cuando señala que «se exige al juzgador un análisis sumamente casuístico debiendo determinar en la sentencia que tipos de actos se encuentra impedido de realizar y que actos puede efectuar (se refiere al incapaz o insano)». Muy por el contrario a lo sostenido por la Señora Funcionaria, ese deber, esa prueba, ese extremo se encuentra en su propia cabeza, en sus propias y especificas funciones, pidiendo cuanta pericia, estudio interdisciplinario, o medida que estime pertinente, requiera el caso concreto. Para así proporcionar al Juez elementos claros y determinantes para el dictado de un fallo correcto.

Debe recordarse que nuestro proceso es dispositivo, mas allá de las medidas para mejor proveer, a las que puede recurrir el Magistrado. No puede delegar funciones que le son propias e inherentes a su cargo y cometido institucional .

La Dra. Verónica Gómez Naar dijo:I.- Que en cuanto al relato de antecedentes de la causa me remito al capítulo pertinente del primer voto y me adhiero a la solución allí propiciada por el Juez Mario Ricardo D’Jallad, sobre la base de los siguientes fundamentos:

II.- Como consecuencia del desistimiento parcial formulado por la señora Asesora de Incapaces N° 6 (fs. 126), la cuestión a analizar ha quedado reducida al aspecto meramente terminológico del fallo en grado; en el sentido de que la utilización del vocablo «incapaz» deviene contrario a los nuevos paradigmas y directrices sobre salud mental que emanan de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ratificada por nuestro país mediante Ley N° 26.378 y de la Ley de Derecho a la Protección de la Salud Mental N° 26.657.

Es decir que no se trata de revisar la extensión de la protección de la persona ni la necesaria intervención de un curador -representante para todos los actos jurídicos de la vida civil del señor, tal como ha quedado establecido y consentido por la señora Asesora de Incapaces apelante a partir del informe interdisciplinario emitido a fs. 124; sino de determinar si resulta adecuado el empleo del término «incapaz por demencia» para definir su situación jurídica o es menester modificarla por la expresión «restricción de la capacidad en los términos de los arts. 141 y 152ter del C.C.», según fórmula que propone la recurrente.

Al respecto, sin perjuicio de destacar el estudio y la profundidad que trasluce el escrito de memoria, observo cierta contradicción en el planteo que deja subsistente la apelante, habida cuenta que ella -en función del principio que propugna el nuevo artículo 152ter del C.C. de gradualidad en la declaración de la restricción de la capacidadprimeramente requiere que se establezca dicha restricción en el caso del señor en orden a que pueda celebrar por sí actos jurídicos simples. Más, a fs.126, la señora Asesora de Incapaces desistió expresamente del cuestionamiento referido al establecimiento de capacidad para celebrar tales actos jurídicos simples sin la supervisión de un curador, aspecto que -como se dijo- sustentaba el cambio de denominación en la inteligencia de que se dejaba subsistente dicho grado de capacidad de hecho. Es decir que, aun cuando deja de lado o consiente la incapacitación del mentado para cualquier acto jurídico, simple o complejo, ratifica el pedido de cambio de denominación que se hallaba basado en la posibilidad desistida dada la íntima vinculación que debe existir, si pretendemos que el nombre sea arquetipo de la cosa como evoca el famoso verso de Borgesen «El golem».

Pues no de otra forma puede entenderse la terminología a que apunta la nueva legislación sobre salud mental que no sea la tendencia firme y vigorosa de circunscribir la incapacidad de obrar de las personas con discapacidad mental a su menor expresión y por el menor lapso posible a fin de respetar y favorecer el mayor grado de autonomía del individuo en el gobierno de su persona y bienes.Ahora bien, tal graduación podrá realizarse cuando responda a una realidad en las capacidades de la persona vulnerable pero cuando ello no ocurre, no puede fundarse en un mero análisis especulativo o abstracto, puesto que el remedio legal de protección debe ser provisto con precisión, ajuste a la ley y a la circunstancias del caso.

Es así que en la línea de argumentación de la recurrente se inserta la directiva de enumerar y puntualizar en la parte dispositiva de los fallos los actos jurídicos que requieren de sustitución, asistencia o supervisión del curador, tendencia que los jueces debemos extraer de la moderna regulación normativa y convencional de esta relevante temática en la cual se hallan en juego los valores e intereses más delicados y trascendentes del ser humano como son su libertad, intimidad, igualdad y autonomía para decidir por sí mismo lo concerniente a su vida personal, de relación y su propio destino.Ahora bien, cuando, como en este caso, nos encontramos en uno de los extremos de graduación en que la persona no puede realizar por sí misma actos jurídicos simples ni complejos sin riesgo para su persona y bienes -nótese que del dictamen citado surge, básicamente, que como consecuencia de padecer Síndrome de Down con retraso mental severo y afasia, el señor no se expresa verbalmente, no es autoválido para su cuidado personal ni en actividades de la vida diaria, no puede trasladarse solo de un lugar a otro ni realizar tareas remunerativas ni administrar sus bienes-, debe acudirse a la figura de la incapacidad de hecho que no ha quedado derogada por efecto de la reforma del artículo 152ter del Código Civil, tal como cabe concluir de la circunstancia de que la reforma del año 2010 no ha sustituido íntegramente el régimen de capacidad del Código Civil sino que vino a complementarlo a través de la incorporación del artículo 152ter y modificación del artículo 482, dejando intacto el resto del articulado sobre la materia e, incluso, empleando expresamente la voz «incapacidad» al aludir a las declaraciones judiciales (v. Roveda, Eduardo Guillermo, «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y el Proyecto de Código civil y comercial», publ. en Rey. Der. Priv. y Comun., tomo 2013 – 1 «Derecho y salud Mental», pág. 97). Y si bien es cierto que de lege ferenda es deseable una reforma más integral del instituto que contemple sistemas de apoyos y salvaguardias como alternativas a la curatela -sustitución, así como una adaptación terminológica a los nuevos paradigmas, estimo que el término jurídico «incapaz» (en el derecho civil francés:incapable, arré du 18 avril 1989, Cass., 1 er.civ., n° 87-14563) no debe resultar ofensivo ni discriminatorio por sí solo, cuando responde a una figura tipificada por la ley de manera de encuadrar aquellos casos que requieren de una protección integral de los derechos patrimoniales y personales de quien se encuentra en la situación que la misma normativa describe y que ha quedado recabado y consentido en este caso. Del mismo modo cuando se hable de incapacidad de derecho -siempre relativa- para los supuestos que son regulados de modo disperso a lo largo del articulado del Código Civil (v. arts. 1160, 1361 incs. 30 y 40 ,

398, etc.). Ello así, en la medida en que se trata de la legislación protectiva vigente y que no cabe poner en riesgo y generar inseguridad jurídica respecto de los actos de las personas sujetas a esta dificultad por la posibilidad de que el término que utiliza el legislador pueda utilizarse en determinados círculos en forma despectiva o descalificante.

En efecto, la utilización genérica de «restricción de la capacidad» sin aditamento alguno respecto de los actos que se hallan restringidos y del consiguiente espacio de capacidad de hecho remanente, deviene insuficiente para resguardar los bienes y derechos de la persona con padecimiento mental así como de los terceros que puedan vincularse jurídicamente con él; mientras que el instituto de la incapacidad por demencia se halla expresa y claramente regulada por los artículos 141 y sgtes., 54 inc. 3° y cctes. del Código Civil.Restringir significa «ceñir, circunscribir, reducir a menores límites» (Diccionario, Real Academia Español°, ario 1992); y, por consiguientes, declarar en forma genérica que una persona tiene restringida su capacidad y designarle curador sin establecer los límites – esto es, especificar qué actos requieren de la representación de éste- equivale a instituir un sistema indefinido que no acuerda la debida protección a quien, precisamente se halla en inferioridad de condiciones y necesita de algún resorte legal para ejercer sus derechos en plano de igualdad con el resto de los ciudadanos.

La cuestión terminológica que en la coyuntura se presenta no admite prescindir de la cuestión sustancial que los jueces prudencialmente debemos resolver y que es, precisamente, lo que se vino a reclamar a la Justicia, a saber: proveer a la persona con padecimiento mental de los apoyos o remedios necesarios para ejercer sus derechos. Y si bien la capacidad es el principio general, existen excepciones en las cuales la persona no puede ejercer por sí misma sus derechos y debe ser sustituida por otro que obra por su cuenta y en su interés y beneficio. No debe perderse de vista que los regímenes civiles de incapacidad tienen por objeto el proveer a la protección de la persona y bienes del mayor vulnerable, remediando su incapacidad de hecho por exigencia misma del principio de igualdad ante la ley. Tal protección debe ajustarse a la necesidad que revista cada caso; puesto que el criterio de necesidad y proporcionalidad -como principios rectores del derecho de los mayores vulnerables- tiende a evitar un exceso de protección que resultaría atentatorio de la libertad individual y contrario al objetivo de favorecer, en la mayor medida posible, la autonomía de la persona.

Es así que la persona disminuida en su capacidad de hecho o de ejercicio continúa siendo titular de los mismos derechos subjetivos que una persona que goz a de plena capacidad jurídica.Solamente la puesta en ejercicio de sus derechos da lugar a filtros de protección.

En la sentencia impugnada se valora adecuadamente las nuevas normativas sobre la materia (leyes 25.280, 26.378 y 26.657), y se establece la incapacidad de hecho de la persona en los términos del artículo 141 del C.C. a tenor del resultado de los informes y exámenes multidisciplinarios así como de la audiencia de visu llevada a cabo en el proceso.

De allí que la terminología empleada se adecua a las necesidades del interesado encuadrando su situación legal bajo el régimen de la incapacidad de hecho absoluta que prescribe el artículo 141 y normas concordantes del Código Civil, que continúan vigentes.

Mientras no medie un aggionarmiento de la denominación que recoge nuestra ley sustantiva, será necesario continuar empleándola en los casos extremos de excepción a la capacidad porque ello permite resguardar debidamente los derechos de la persona en estado de vulnerabilidad colocándola bajo el régimen legal que recoge nuestra legislación.

Finalmente, debo agregar que si bien en un precedente en el cual se planteaba similar cuestionamiento, propicié el cambio de terminología por restricción de la capacidad con puntuación de los actos requeridos de apoyo o asistencia del curador (C.Apel.C.C.

Salta, Sala II, Libro de Sent. Def. T. 2014 la Parte, folio 7/9), el caso bajo análisis difiere sustancialmente de aquél puesto que no se trataba de una incapacidad de hecho del grado que reviste la presente.

Por ello, LA SALA V DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL

NO HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 83 en contra de la sentencia de fs. 77/81, por ello CONFIRMA la misma en lo que fue objeto de agravio.

DISPONE se registre, notifique y baje.

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