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Imposición de multa a la empresa de telefonía celular que no colocó al cliente en el plan que éste había solicitado.

CelularFacturaPartes: Amx Argentina S.A. c/ Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Córdoba

Sala/Juzgado: Primera Nominación

Fecha: 12-may-2014

Cita: MJ-JU-M-87416-AR | MJJ87416

Imposición de multa a la empresa de telefonía celular que no colocó al cliente en el plan que éste había solicitado.

Sumario:

1.- Corresponde confirmar la multa impuesta a la empresa de telefonía reclamante, pues a falta de prueba en contrario, debe tenerse por cierta la afirmación del cliente respecto de que debió colocársele en el plan por él requerido, lo cual no fue así, y que tampoco luego fueron incluidos en un plan corporativo, decidiendo la empresa darle otro plan no corporativo, también impuesto en contra de su voluntad.

2.- El hecho de que el cliente hubiera cambiado su condición fiscal de monotributista a responsable inscripto no obsta a que pueda ser considerado consumidor en los términos de la ley 24240 , pues en algunos supuestos excepcionales puede considerarse consumidor al comerciante o empresario que adquiere insumos para su actividad profesional en situación de vulnerabilidad material, ya sea porque se trate de un bien escaso, esencial, insustituible, comercializado en condiciones monopólicas, o mediante una operación particularmente compleja; cuando están expuestos a prácticas comerciales anticompetitivas o abusivas que impliquen un extraordinario sometimiento, aún respecto de otros sujetos profesionales.

3.- Se puede admitir el carácter de usuario o consumidor de la persona jurídica -y de una persona física- cuando pese a que los bienes o servicios son adquiridos dentro del ámbito de la actividad de la empresa, ellos no se relacionan ni directa ni indirectamente con el objeto propio de aquella; ir más allá es hacerle decir a la ley lo que la ley no dice.

Fallo:

En la Ciudad de Córdoba, a doce días del mes de mayo de dos mil catorce, siendo las diez horas, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de esta Excma. Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación, Dres. Ángel Antonio Gutiez y Pilar Suárez Ábalos de López, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados «AMX ARGENTINA S.A. C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA – PLENA JURISDICCIÓN» (expte. n° 1386620), procediendo a fijar las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo con el sorteo que en este acto se realiza, los señores Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Pilar Suárez Ábalos de López y Ángel Antonio Gutiez.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA DRA. PILAR SUÁREZ ÁBALOS DE LÓPEZ, DIJO:

I) A fs. 103/106 vta. de autos comparece AMX ARGENTINA S.A. iniciando demanda contenciosoadministrativa de plena jurisdicción en contra de la Provincia de Córdoba, en los términos de los arts. 16 de la Ley 7182 y 175 del Código de Procedimientos Civil y Comercial, de conformidad a la intimación efectuada por este tribunal en concordancia con el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de fs. 87/ 88 ib.

Pide la anulación de la Resolución N° 040/2012 dictada por la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia de Córdoba, dictada en el expediente N° 0069-062559/2010, suscripto por Tomás Guillermo Rueda.

Indica que esta persona es titular de la cuenta 525570263, la cual posee asociadas las siguientes líneas: 1) 3515907951 activada en fecha 14/08/04 con el equipo LG KP330 3G IMEI 358236023085580; 2) en fecha 21/03/05 se activan las líneas 3516173107 con el equipo BLACKBERRY 8220 IMEI 356028021799110, y 3) la línea 3516177826 con el equipo BLACKBERRY 8220 IMEI 356028021799045.4) Con fecha 24/05/05 se activan las líneas 3516313023 con el equipo BLACKBERRY 8220 IMEI 356028021591293, y 5) la línea 3516313024 con el equipo SONY ERIC W350 NARANJA IMEI 354389022274806.

Todas las líneas, dice, poseen un abono mensual libre de $ 39 más impuestos. La cuenta no tiene saldos pendientes de pago ni vencidos, ni a vencer.

Explica que las líneas arriba mencionadas se encontraban asociadas a la cuenta 521978825, y con fecha 16/03/10, se realiza un cambio a pedido del titular a la cuenta 525570263 (cuenta actual), manteniendo Rueda la titularidad. Dicho cambio, dice, se debió a una solicitud del cliente, por modificación de su condición impositiva. Que pasó de Consumidor Final (en la cuenta inicial), a Responsable Inscripto (cuenta actual).

Que con fecha 14/04/10 la empresa procedió a realizar el cambio de plan, de Abono fijo (Cuenta Segura) al actual plan de Abono Mensual Libre, el que entró en vigencia el 12/05/10, fecha de corte de ciclo de ambas cuentas.

Que con fecha 20/04/10 recibió notificación desde el organismo (Defensa del Consumidor), por reclamo del Sr.Rueda referido a que en febrero de 2010 solicitó un plan corporativo; que un asesor de CLARO le indicó a Rueda que se establecería el plan contratado el 13/04/10, lo que no ocurrió, asignándosele un plan de llamadas más oneroso que el solicitado.

Indica que posteriormente, con fecha 21/04/10, la empresa se comunicó con el cliente, ofreciéndole como propuesta conciliatoria la bonificación del abono por el período de un mes para cada una de las líneas de la cuenta 525570263.

Que el 28/04/10, la actora recibe desde el organismo, una nota solicitando detalle del plan TSC02, el cual comienza a tener vigencia el 13/05/10 en la cuenta, en las cinco líneas, además del detalle de llamadas y servicios de las cinco líneas de la cuenta 525570263 desde el momento que comenzó a funcionar el plan GMC43 -a la fecha este plan nunca solicitado por el denunciante, se expresaba- y la solicitud de servicio de esta cuenta donde conste el plan elegido por el denunciante, lo cual se generó por cambio de titularidad y separación de cuenta.

Indica que el 30/04/10 remitió toda la información solicitada, detallando que el cliente poseía en todas las líneas de la cuenta el abono GMC43 de $ 47,14 más impuestos.Este plan posee aproximadamente 120 minutos de comunicación, y cuyo costo por minuto es de $ 0,39 más impuestos el minuto incluido y $ 0,39 más impuestos el minuto excedente en llamadas a otros celulares CLARO; $ 0,60 más impuestos el minuto incluido y $ 0,60 más impuestos el minuto excedente en llamadas a teléfonos fijos; $ 0,60 más impuestos el minuto incluido más $ 0,60 mas impuestos el minuto excedente en llamadas a teléfonos móviles; $ 0,39 más impuestos el minuto incluido y $ 0,39 más impuestos el llamado por cobro revertido, y por último $ 0,39 el minuto incluido y $ 0,39 el minuto excedente en llamadas a otros celulares de CLARO del mismo ID del cliente.

Destacaba que con fecha 14/04/10 el titular realizó un cambio de plan de GMC43 de $ 47,14 mas impuestos a un abono libre mensual (TSC02) de $ 39 más impuestos, el cual tomaría vigencia el 13/05/10.Dicho abono contratado incluye 150 minutos de comunicación y cuyo costo por minuto es de $ 0,26 mas impuestos el minuto incluido y $ 0,26 mas impuestos el minuto excedente en llamadas a otros celulares de CLARO; $ 0,26 mas impuestos el minuto incluido y $ 0,26 mas impuestos el minuto excedente en llamadas a teléfonos fijos; $ 0,26 más impuestos el minuto incluido y $ 0,26 más impuestos el minuto excedente en llamados a teléfonos móviles; $ 0,26 mas impuestos el llamado incluido y $ 0,26 mas impuestos el minuto excedente en llamadas por cobro revertido, y por último $ 0,00 el minuto incluido y $ 0,00 el minuto excedente en llamadas a otros celulares CLARO del mismo ID del cliente.

Que sólo a los fines conciliatorios ofreció al cliente la bonificación por el período de dos (2) meses de abono de todas las líneas de la cuenta.

Explica que los trámites se hicieron en los tiempos estipulados, sin incurrir en error alguno y se brindó información acabadamente.

Manifiesta que recibió la aplicación de una sanción por supuesto incumplimiento del art. 4° de la Ley 24.240 – que transcribe- lo que rechaza, atento a que brindó al cliente toda la información necesaria.

Aduce que no se probaron las manifestaciones del cliente, al cual se prestó el servicio conforme a lo contratado.

Destaca las propuestas conciliatorias efectuadas, que no fueron aceptadas por el mismo.

Que no está determinado cuál es la magnitud del supuesto incumplimiento; que la explicación relativa al cambio de plan está indicada en la Solicitud de Servicio.

Señala como vicios del acto su falta de fundamentación, y arbitrariedad por violación al derecho de defensa y del debido proceso.

Rechaza la procedencia de sanción por supuesta violación del art.19° de la Ley 24.240, que transcribe, asegurando haber cumplimentado las previsiones legales y contractuales.

Asegura que no puede ignorarse el hecho del cambio de plan solicitado en la cuenta 525570263 de titularidad de Rueda, y que lo que se discute aquí es el cambio realizado de Plan Abono Fijo Cuenta Segura al Plan de Ahorro Mensual Libre, que entró en vigencia el 12/05/10.

Que en ningún momento la prestataria incumplió con plazo o condición, o término de contratación alguno con el cliente; por el contrario, ofreció toda la información para la rápida solución de inconvenientes en cada oportunidad.

Afirma que el reclamo está solucionado.

Insiste en la existencia de vicios en la motivación y la causa del acto.

Hace reserva del Caso Federal. Pide se haga lugar a la demanda, con costas.

Solicitó la suspensión de la ejecución del acto.

Tramitado el incidente y conforme a lo dispuesto por el art. 37 de la Ley 8835 modificada por Ley 8994, por Auto N° 503 de fecha 12/11/13 (fs. 146/148 vta.), el tribunal dispuso reconocer el carácter suspensivo de la demanda en lo que hace a la ejecución del acto administrativo impugnado en la causa.

II) Admitida oportunamente la demanda previo dictamen fiscal, citada y emplazada la accionada, comparece y contesta la demanda (fs. 130 y ss. de autos).

Niega en lo general y luego puntualmente los hechos y el derecho invocados por la actora.

Asegura que el acto atacado ha tenido en cuenta todos los antecedentes obrantes en el expediente administrativo originado con la denuncia de Tomás Guillermo Rueda, quién denuncia que había contratado con la empresa referida el pase de unas líneas a un plan corporativo con modalidad de llamadas sin cargo para los integrantes del plan en comunicaciones entre ellos, lo que sería materializado a partir del 13/04/10. Mientras tanto cada integrante tenía un abono de $ 59; luego de consumido dicho monto debían cargar tarjetas para seguir utilizando el servicio.Vencido dicho plazo no se produjo el cambio a la nueva modalidad.

Refiere que en la audiencia conciliatoria de fecha 23/04/10 se pasó a un cuarto intermedio hasta el 03/05/10 a fin de que CLARO acompañara los antecedentes del reclamo, de lo que la empresa se notificó en la misma acta.

Que al celebrarse la segunda audiencia, la actora no concurrió, lo que demuestra su desinterés por aclarar la situación en tiempo y forma.

Transcribe los fundamentos del acto atacado que refiere el descargo de la empresa, advirtiendo, dice, que en vez de componer la relación con su cliente, obstaculizó el procedimiento con planteos inconducentes.

Afirma que de la valoración de la prueba aportada y las afirmaciones de la actora surge el incumplimiento contractual, materializado en fecha posterior a la que se había comprometido, es decir la fecha de cierre del ciclo de facturación que se llevó a cabo el día 12/04/12; en tanto la firma, sin explicar los motivos, procedió a realizar el cambio de plan recién a partir del 12/05/12.

Esto es, debió generar los cambios a partir del cierre de facturación de abril de 20 10, y no del de mayo de 2010. La misma empresa reconoció, dice, que el cambio fue pedido el 16/03/10.

Enfatiza la presencia de los elementos esenciales en el acto cuestionado.

Hace reserva del Caso Federal, art. 14 de la Ley 48.

Pide el rechazo de la demanda, con costas.

III) Abierta la causa a prueba, la actora ofrece Documental, Informativa y Pericial (fs. 151 y vta.). la demandada ofrece Documental-Instrumental (fs.198).

A fs. 201/204 la actora presenta su alegato, haciendo lo propio la accionada a fs. 205/208.

Firme el decreto de autos (fs. 209), queda la presente causa en estado de resolver.

IV) Tal cual se planteara la litis, la actora cuestiona la legitimidad del acto atacado, negando haber cometido las infracciones que se le adjudican.Cuestiona el acto por falta de causa y arbitrariedad.

La accionada defiende la legitimidad de lo por ella resuelto y, por tanto, la procedencia de la sanción impuesta.

V) El art. 42 de la Constitución Nacional dispone:

«Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno».

«Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos,.»

«.La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos,.»

La Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, dictada antes de la Reforma Constitucional de 1994 (B.O.N. 15/10/93), con posteriores modificaciones, efectiviza la protección de tales derechos.

Así, el art. 1° de la Ley 24.240 con las modificaciones introducidas por la Ley N° 26.361, dispone:

«Objeto. Consumidor. Equiparación.

La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

.Se considera asimismo consumidor o usuario a quién, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quién de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo».

En su art. 2° la ley citada dispone: «PROVEEDOR.

Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción. distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley».

En su art. 4°, «Información», dispone:»El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión».

Su art. 19° preceptúa: «Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos».

En su art. 45° establece: Actuaciones Administrativas. La autoridad nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular.»

«Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida.

«En el acta se dispondrá agregar la documentación acompañada y citar al presunto infractor para que, dentro del plazo de CINCO (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho.»

(.)

«La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas.»

«Las pruebas se admitirán solamente en casos de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes.(.).

«.Concluidas las diligencias sumariales, se dictará la resolución definitiva dentro del término de VEINTE (20) días hábiles.»

(.)

. «las provincias, dictarán las normas referidas a su actuación como autoridades locales de aplicación, estableciendo en sus respectivos ámbitos un procedimiento compatible con sus ordenamientos locales»

Conforme al art. 46 ib.: «Incumplimiento de Acuerdos Conciliatorios.

El incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a esta ley.En tal caso, el infractor será pasible de las sanciones establecidas en la presente, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado.»

El art. 47° ib., reza: «Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:

.

b) Multa de quinientos pesos ($500) a quinientos mil pesos ($500.000).»

«En todos los casos, se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción».

Art. 49°: «Aplicación y Graduación de las Sanciones. En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.»

En el ámbito provincial, la Ley N° 8835 «Carta del Ciudadano» establece sus «Objetivos» en el art. 1°, entre los que se encuentra «d) Garantizar la calidad de las prestaciones y servicios a su cargo o de aquellos que estén sujetos a su control»; fijando políticas para el logro de dichos objetivos, entre las que se halla la «Defensa de los derechos de las personas, usuarios y consumidores.» (art. 2 inc. «h»).

El art. 35 de esta ley reza:»La Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa, Consumidores y Comercio dependiente del Ministerio de la producción, o la que la sustituya, será la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 24.240 y sus modificatorias, y tendrá a su cargo el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen legal establecido en la misma, como así también el tratamiento y resolución de las violaciones -en esta materia- que se cometan en jurisdicción de la Provincia de Córdoba».

VI) Veamos cómo se llegó en el presente caso a la sanción impuesta por el organismo de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 y modificatorias.

A fs. 3 de estos autos encontramos la presentación efectuada por Tomás Guillermo Rueda ante el Área de Defensa del Consumidor con fecha 16/04/10, solicitando la aplicación del procedimiento conciliatorio previsto por la Ley 24.240 en contra de la actora.

Refería Rueda que conjuntamente con su cónyuge e hijos resultan propietarios titulares del servicio de telefonía celular respecto de las líneas provistas por CLARO que después detalla.

Denuncia a la empresa por incumplimiento contractual manifiesto y afectación de sus derechos como usuario y consumidor de los servicios que presta la actora.

Manifiesta que en febrero de 2010 concurrieron al segundo piso de la agencia situada en calle Deán Funes esquina Rivera Indarte de esta ciudad, siendo atendidos por la srta. Eli. Luego de escindirse de un grupo corporativo, las líneas de celulares que corresponden a a los números 156-313024, 156-313023, 156-177826, 156-173107, 155907-951, conformaron un nuevo plan grupal o corporativo, con la modalidad de llamadas sin cargo entre los integrantes del grupo y con un plan de llamadas.

Que todo ello sería establecido o materializado recién el 13 de abril, dado que esa era la fecha en que podía conformarse el mentado grupo corporativo.Antes no se podía por cuestiones administrativas, generando esa demora un costo excesivo del servicio porque cada integrante tenía un abono de $ 59 que se consumió a los pocos días y luego debían valerse de tarjetas telefónicas para comunicarse, hasta el 13 de abril de 2010, en que ingresarían al plan corporativo en cuestión, o Plan Pymes como le llamó la empleada que los atendiera.

Llegado el 13/04/10, el grupo no solo no estaba conformado, sino que cada titular de línea había sido incluido contra su voluntad en un Plan de llamadas no solicitado, con un costo por demás oneroso.

Que en el sistema informático figuraba que cada integrante del grupo corporativo, en marzo formaba parte de un Plan de llamadas que no era cierto. Tanto es así, que el mismo empleado que los atendió corroboró que esas líneas de celulares funcionaban con sistema de tarjetas y no con plan de llamadas.

Que ante su estupor, se les informó que el grupo corporativo no podía conformarse hasta el 14/05/10, porque hasta esa fecha ya formaban parte de un plan «autoimpuesto» por CLARO. Se les imprimió una página del sistema informático que registraba un grupo para mayo.

VII) A fs. 5 de autos luce una cédula de notificación dirigida a la empresa denunciada, emitida por la Dirección de Defensa del Consumidor, haciéndole conocer la denuncia y citándola a la audiencia de conciliación prevista en el art. 45° 2° párrafo de la Ley 24.24 0, que era fijada para el día 23/04/10.

Se le hacía saber que debía acompañar toda documentación o instrumento relacionado con el caso, en original y fotocopia. Y se le instruía sobre las consecuencias de la incomparecencia injustificada (art. 44° ib.), transcribiéndose en la cédula el texto de los arts. 47° («Sanciones») y 48° ib. («Denuncias maliciosas»).

A fs.6 de autos está el acta labrada el 23/04/10 a la hora fijada de audiencia, de la que surge que comparecen ambas partes, las que pasan a un cuarto intermedio para solicitar los detalles del Plan TSC02 que comenzará su vigencia el 13/05/10 en las cinco líneas de la cuenta 525570263. Además, se solicitó el detalle de llamadas y servicios de las cinco líneas de esa cuenta desde el momento de la activación del Plan GMC43.

Se requirió la solicitud de servicios de esas líneas desde el cambio de titularidad para así verificar bajo qué condiciones fueron activadas.

Consta que como atención comercial (la empresa) ofreció «la bonificación del abono de las 5 líneas para el próximo ciclo, y la línea 3516313024 se ofreció la bonificación de 2 abonos» (sic), lo que quedaba a la espera de respuesta en la próxima audiencia.

Se fijaba audiencia para el día 03/05/10 a las 9,30 horas.

A fs. 7 consta que en el día y hora de la última audiencia dispuesta, compareció el denunciante, no haciéndolo la empresa denunciada, pese a estar fehacientemente notificada. El denunciante ratificó su denuncia.

Explicó en esta oportunidad que la empresa denunciada invocó que debía tomarse sesenta (60) días para que el grupo corporativo que integraba y se había escindido, pasara a formar un nuevo grupo. Mientras tanto, debían abonar $ 300 por un abono incomprensible que no generaba crédito alguno de llamadas y debían soportar el costo de tarjetas o carga virtual para llamar, lo que duró sesenta días.

Vencido ese plazo, dice, se les impuso un plan que desconocían, no solicitaron ni consintieron. La única explicación recibida era que estaba así previsto en el sistema informático de la empresa. Que así las cosas, en febrero recibieron una factura por $ 500 en concepto de pago por el mentado plan no consentido.

A fs.10 hay un escrito que en su parte superior lleva impreso («Página 2 de 4»), y debajo una fecha 03/05/10 impresa, sin firma, que explica lo mismo que la empresa manifestó en su demanda. Agrega: «Por solicitud del reclamante se refleja en nuestros sistemas el cambio de cuenta (cuenta anterior N° 521978825), por modificación de condición impositiva frente al IVA percibido por el cliente, cambiando de Consumidor Final a Responsable Inscripto».

Con fecha 07/05/10 el denunciante hace presente a la Dirección actuante su rechazo de la nota mencionada, por constituir una falta de respeto hacia la repartición y hacia el denunciante. Acusa la falsedad de su contenido, reiterando nuevamente todo lo ya denunciado.

Dice que el Plan GMC43 era transitorio hasta que pasaran al Plan Corporativo; que es falso que el 14/04/10 hubieran gestionado el cambio a un Plan TSC02; ello así fue denunciado, expresando que no sólo no tenía el plan corporativo contratado, sino que tenía otro (TSC02), en que se lo había colocado a la fuerza.

Agrega que tampoco el 14/05/10 fueron incluidos en un plan corporativo, decidiendo la empresa darle otro plan no corporativo, también impuesto en contra de su voluntad.

En cuanto al Plan GMC43, dice que los 120 minutos a que la empresa alude, no son ciertos, puesto que al segundo día de su comienzo (15/16 de marzo), debieron recurrir al sistema de tarjetas telefónicas.

A fs. 11 encontramos la resolución de la Dirección de fecha 31/05/10, por la que se dispone imputar a la empresa denunciada por presunta infracción a los arts. 4° y 19° de la Ley 24.240. Se hace saber a la imputada el plazo para ofrecer descargo y pruebas; se indica detalladamente cuál es la documentación que deberá presentar, entre ella, copia certificada de la documentación que relacione a la firma comercial con la denunciante (remitos, recibos, facturas, contratos, etc).

Esta resolución fue notificada debidamente a la empresa (fs. 12). A fs. 15 y ss.la empresa presenta su descargo, arguyendo que el denunciante está excluido del ámbito de aplicación de la Ley 24.240, por no ser destinatario final del servicio, al haber modificado su condición ante el IVA.

Reitera su versión de los hechos y acompaña documentación. Finalmente la Dirección emite la Resolución N° 040 de fecha 12/04/12, cuestionada en autos (fs. 32 y ss.).

VIII) En primer lugar, debo destacar, del análisis del expediente administrativo, que la Dirección demandada observó acabadamente las disposiciones del art. 45° de la Ley 24.240, esto es, cumplimentó con todos los pasos formales esenciales que hacen al debido proceso y respeto del derecho de defensa de la empresa denunciada, por lo que lo argumentado por la actora en sentido contrario no es de recibo.

IX) En este juicio la actora ha producido prueba informativa y pericial.

A fs. 158 de autos encontramos un informe efectuado por la Dirección de Defensa del Consumidor con fecha 07/08/13, según el cual -por un cambio de criterio de la gestión anterior y también de la actual- no se daba trámite a denuncias con base en contratos de planes corporativos de telefonía celular, por entender que se trata de contratos comerciales, cuyo titular debe ostentar una calidad diferente a la de «consumidor» final (monotributista, empresario, profesional, etc.); que la facturación emitida es distinta a la de «consumidor final», y existe diferencia de precio entre planes de telefonía y los destinados a consumidores y usuarios finales.

Termina expresando que la calidad de «Responsable Inscripto» del denunciante en relación a un producto o servicio es uno de los elementos a merituar al momento de dar curso o no a un reclamo por infracciones a la Ley 24.240.

X) A fs. 193/196 está el informe pericial con el que concluye la inspección de sistemas efectuada por el experto a fin de obtener la información necesaria para responder a los puntos periciales.

A fs.174/192 hay impresiones de pantalla generadas en el desarrollo de la pericia, efectuada en sede de la empresa actora.

De las respuestas a los puntos propuestos, surge que la cuenta N° 525570263 se encuentra a nombre de Tomás Guillermo Rueda, con seis (6) líneas activas asociadas, de las cuales consigna los números telefónicos (los mismos supra citados), los equipos, todas con modalidad de abono libre mensual, y las fechas de activación (18/04/04, 21/03/05, 24/05/05 y 04/07/12 respectivamente).

Consigna el perito que el día 15/03/10 se recibió carta del cliente -su contenido no está especificado en el sistema- respondida el 16/03/10 «indicando que ya se había realizado el cambio de condición impositiva y que el mismo se vería reflejado en el próximo ciclo de facturación».

El día 16/03/10 se realizó cambio de cuenta sobre las líneas 3515907951/6173107/6177826/6313023/6313024, pasando las mismas a la Cuenta N°525570263, en la que el cliente aparece como Responsable Inscripto, quedando asentada en el sistema esa condición tributaria.

Continúa el experto: «El cambio de cuenta tomó vigencia el día 13-04-2010 pasando las líneas a la cuenta N° 525570263, en la que el Sr. Rueda Tomás Guillermo aparece como Responsable Inscripto».

«El día 14-04-2010 se realizó el cambio de abono en las líneas N° 3515907951, 3516173107, 3516177826, 3516313023 y N° 3516314025 al plan TSC02 que en ese momento tenía un valor de $ 39 más impuestos. el cambio quedó reflejado sobre la cuenta N° 521978825.».

Continúa explicando cuáles son los planes que mantienen las diversas líneas a la fecha del informe; que el Sr. Rueda es titular de las cinco (5) líneas que identifica, de las cuales tres (3) no poseen líneas asociadas, dos (2) de ellas tienen líneas asociadas; una (1) de ellas con ciclo de facturación 01 y las restantes con ciclo de facturación 12.Sin saldos vencidos ni por vencer, salvo una, que no tenía saldos vencidos y sí uno por vencer.

Explica que en esta cuenta los cargos pueden variar mes a mes según el consumo realizado por el cliente.

También hay costos fijos que señala por cada línea: 1) abono adelantado de $ 39 más impuestos y paquete de datos de 25 MB por $ 7,19 más impuestos; 2) abono adelantado de $ 79 más impuestos, paquete de doscientos (200) SMS por $ 19 más impuestos, paquete de Internet por $ 95,07 más impuestos; 3) abono adelantado de $ 49 más impuestos, paquete de 100 SMS por $ 11 más impuestos, y paquete de Internet por $ 95,07 más impuestos; 4) abono adelantado de $ 49 más impuestos, paquete de 300 SMS por $ 25 más impuestos, paquete de internet por $ 95,07 más impuestos; 5) abono adelantado de $ 79 más impuestos, paquete de datos de 25 MB por $ 7,19 más impuestos y paquete de Internet por $ 95,07 más impuestos; y 6) abono adelantado de $ 79 más impuestos, paquete de internet por $ 95,07 más impuestos.

XI) Expuestos los hechos controvertidos y los aportes probatorios incorporados a la causa, y atento a que la actora ha cuestionado la legitimación del denunciante por entender que su calidad tributaria como Responsable Inscripto lo excluye del alcance de la Ley 24.240, es esto lo primero que se debe dilucidar.

El denunciante, según lo indica la empresa, dejó de ser Monotributista y pasó a la categoría de Responsable Inscripto de la AFIP.

Sabemos que el régimen de Monotributo es un sistema de recaudación desarrollado por esa Administración Fiscal para pequeños contribuyentes, que consiste en el pago mensual dividido por categorías, y que depende de la actividad desarrollada.Para revistar en esta categoría, se debe estar incluido dentro de determinados parámetros (ingresos anuales, volumen de compras, superficie afectada a la actividad, consumo de energía, alquileres que se abonan), y pueden inscribirse como tales las personas físicas y sociedades de hecho.

El Responsable Inscripto (Régimen General) sale de los parámetros del m onotributista; es aquél que debe inscribirse en diversos impuestos, los cuales está obligado a tributar (Ganancias, IVA), debiendo hacer declaraciones mensuales.

No es responsable el Consumidor Final, que paga el IVA en compras.

El Derecho del Consumidor es una disciplina cuya idea base es la protección de la parte débil de la relación.

Las modificaciones efectuadas en la Ley 24.240 por la N° 26.361 (B.O. 07/04/08), ampliaron considerablemente el alcance de la noción de «consumidor», pero incluso con tales modificaciones permaneció invariable la intencionalidad del régimen legal, en cuanto a ceñir el concepto de usuarios o consumidores a aquellas personas físicas o jurídicas que no explotan con sentido comercial el bien o servicio de que se trate.

En la exposición de los fundamentos ante la Cámara de Diputados de la Nación, se expresó, al tratar la Ley 26.361 que «se mantiene la exclusión tuitiva de la Ley 24.240. para los proveedores que adquieren o utilizan bienes o servicios para integrarlos en otros bienes o servicios que ellos a su vez proveerán».

La Ley de Defensa del Consumidor (LDDC), N° 24.240 modificada por Ley 26.361 es aplicable a personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, persigan o no fines de lucro.

En «Doctrina del día: la Empresa como consumidora» -publicada en Derecho Comercial, del consumidor y de la Empresa, 2012 Abril (02/04/12, 117), publicada el 27/06/12 (Thomson y Reuters- La Ley), Demetrio A. Chamatropulos y María Agustina Nager, indican que para determinar la calidad o no de consumidor de la persona de que se trate, en general, se analizan tres elementos:1) Destino Final, que supone retirar el producto del mercado, sacarlo de la cadena de valor. 2) Beneficio propio: esto es, la persona (física o jurídica, ya dijimos), debe ser el destinatario económico final, y 3) Vulnerabilidad del consumidor (económica, técnica, jurídica, informativa o material), que implica un desequilibrio entre las partes de la relación, que debe atenderse (favor debilis).

La vulnerabilidad es un «estado» que en algunas situaciones se presume y en otros es producto de las circunstancias concretas del caso.

Agregan que en algunos supuestos excepcionales, puede considerarse consumidor al comerciante o empresario que adquiere insumos para su actividad profesional en situación de vulnerabilidad material, ya sea porque se trate de un bien escaso, esencial, insustituible, comercializado en condiciones monopólicas, o mediante una operación particularmente compleja; cuando están expuestos a prácticas comerciales anticompetitivas o abusivas que impliquen un extraordinario sometimiento, aún respecto de otros sujetos profesionales

Razonan los autores citados que puede darse una integración mediata del bien al proceso productivo. «Se trata de cosas (o servicios, agrego por mi parte), que aunque no se vinculan plenamente al mismo, forman parte de la «base de soporte» necesaria para que la finalidad de la empresa se pueda cumplir. Por ejemplo: los equipos telefónicos que se utilizan en las oficinas de una fábrica».

Esta posibilidad tomó mas fuerza con la modificación introducida a la Ley 24.240 por la Ley 26.361.

En el caso «ARTEMIS Construcciones S.A. c/DIYON S.A. y otro, Ordinario», (CNCOM. Sala A, 12/11/00.- L.L. 30/04/01, F° 101.916), se expresaba:»Cabe considerar como consumidor a los efectos de la Ley 24.240, a aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan bienes (nuevos) o servicios (onerosamente) como destinatarios finales, resultando indistinto que se efectúe a título personal, familiar, social, o de su círculo íntimo; resultando en cambio excluyente de tal norma legal cuando el propósito final sea disponer el bien o servicio con carácter profesional, esto es, comercializarlo tal como lo obtuvo o transformarlo».

Criterio éste reiterado por el mismo tribunal, Sala C, en «Las Lunitas SRL c/Mercantil Andina SA, Ordinario», 12/09/08); «Domínguez Oria, Juan Antonio c/Renault Argentina S.A. y otro. Ordinario» (CNCOM, Sala C, 05/06/09), entre otros.

Este mismo tribunal y sala, con fecha 06/03/09, in re «Tacco Calpini S.A. c/Renault Argentina S.A. y otro», expresaba en un claro análisis: «Se puede admitir el carácter de usuario o consumidor de la persona jurídica (por cierto también de una persona física, agrego), cuando pese a que los bienes o servicios son adquiridos dentro del ámbito de la actividad de la empresa, ellos no se relacionan ni directa ni indirectamente con el objeto propio de aquella; ir más allá es hacerle decir a la ley lo que la ley no dice».

XII) La empresa actora entiende que atento al cambio de condición impositiva del denunciante -de Monotributista a Responsable Inscripto, situaciones diferenciadas como lo he expuesto supra- el Sr.Rueda no resulta legitimado, por no tener el carácter de usuario o consumidor según la LDDC.

La automaticidad que la actora adjudica a este cambio de condición fiscal como susceptible de excluir al denunciante de la ley en cuestión, por cierto, no es de recibo, por resultar producto de un análisis lineal, incompleto y desautorizado.

En primer lugar, de los elementos analizados supra, surge que el titular de la cuenta telefónica es Tomás Guillermo Rueda, esto es, el servicio prestado por la empresa lo es a una persona física.

Los usuarios de las distintas líneas son también personas físicas, incluso familiares del titular (Dolores Laje, María Dolores Rueda, Tomás Pablo Rueda).

La actora no ha intentado probar que el denunciante tenga una empresa, o desarrolle, con ánimo de lucro, actividad comercial, profesional o de servicios, como tampoco su rubro y envergadura, en caso de existir.

No ha probado cuál es el uso del servicio prestado, cuál su destino final, cuál es el beneficio que éste brinda al cliente, ni, por cierto, que Rueda lo «comercialice» tal como lo obtiene o transformado.

Resulta posible que el denunciante desarrolle un proceso productivo o actividad profesional, y que el servicio telefónico tenga una integración -mediata- con dicha actividad, formando parte, como explicaban los autores citados, de la base de soporte necesaria o sumamente útil para que la finalidad de su actividad se pueda cumplir. Nadie puede ignorar la importancia del servicio que presta hoy la telefonía celular en las relaciones personales, familiares, sociales y laborales.

El servicio que recibe el cliente de parte de la actora implica una gran ayuda, un aporte trascendente para el desarrollo de cualquier tipo de actividad, sin que ello pueda interpretarse como el objeto principal de la actividad profesional, comercial o empresaria en la que Rueda pueda estar embarcado, cuya existencia y, en su caso, volumen o importancia, desconocemos.Supuestamente existe, puesto que el mismo cliente cambió su condición fiscal de monotributista a responsable inscripto, seguramente por no encuadrarse en los parámetros del monotributo.

Pero ello por sí no resulta indicativo ni demuestra con la certeza necesaria el destino final del servicio, la clase de beneficio que presta al usuario, y, fundamentalmente, la existencia o carencia de vulnerabilidad del cliente de la empresa actora frente a la misma.

Sobre todo por las características del servicio brindado, que no es sustituible (salvo el cambio de empresa, sin que existan variadas opciones), y que se comercializa en forma compleja si comparamos la prestación del servicio que es objeto de la actividad de AMX ARGENTINA S.A., con la provisión de bienes palpables para consumo directo, con salida -o no- de la cadena de valor, con destino para quién lo adquiere para beneficio propio (o no).

Al no haber demostrado la actora cuál es la empresa o actividad del cliente ni su envergadura, tampoco puede demostrar que tenga una capacidad de compra y una fuerza económica que le permita negociar con su proveedor -AMX ARGENTINA S.A.- en igualdad de condiciones.

Si desconocemos este extremo, el desequilibrio negocial aparece ostensible.

La vulnerabilidad surge de lo explicitado, por lo que en este caso y conforme a las características que he señalado, a mi criterio, corresponde la aplicación de la LDDC, sin lugar a dudas.

En consecuencia, disiento con el informe que la Administración emitiera y fue agregado a fs.158 de estos autos -el que por cierto para nada obliga a este tribunal- que señala el criterio actualmente sustentado, referido a que no se daría trámite a denuncias con base en contratos de planes corporativos de telefonía celular, por entender que se trata de contratos comerciales, y que la calidad de «Responsable Inscripto» del denunciante en relación a un producto o servicio es uno de los elementos a merituar al momento de dar curso o no a un reclamo por infracciones a la Ley 24.240.

La aplicación de un criterio como ese, en abstracto, que descarta la posibilidad de efectuar un análisis acabado de cada caso particular, es susceptible de generar situaciones inequitativas.

En definitiva, encuentro que el denunciante Rueda se hallaba legitimado para efectuar la denuncia que hiciera contra la empresa actora ante la Dirección de Defensa del Consumidor, y que motivara este juicio.

XIII) Resuelto ello, corresponde determinar si la actora incurrió en las infracciones a la LDDC que se le imputaran, arts. 4° y 19° de dicho cuerpo legal.

La respuesta que encuentro es afirmativa. Doy razones.

El denunciante dijo haber efectuado un pedido en febrero de 2010, en una agencia del centro de la ciudad, que implicaba la escisión de un grupo corporativo de las líneas telefónicas que hemos venido identificando (156-313024, 156-313023, 156-177826, 156-173107, 155907-951), conformando un nuevo plan grupal o corporativo, con la modalidad de llamadas sin cargo entre los integrantes del grupo y con un plan de llamadas. A tal pedido no lo efectuó por escrito, o no acompañó la documentación probatoria al respecto.

La empresa en su demanda expresó que las líneas mencionadas se encontraban asociadas a la cuenta 52 1978825, y que con fecha 16/03/10, se realizó un cambio a pedido del titular a la cuenta 525570263 (cuenta actual), manteniendo Rueda la titularidad. Dicho cambio, solicitado por el cliente, lo fue por modificación de su condición impositiva.Que pasó de Consumidor Final (en la cuenta inicial), a Responsable Inscripto (cuenta actual).

El perito consignó en su informe que en la empresa, el día 15/03/10 se recibió carta del cliente -su contenido no está especificado en el sistema- respondida el 16/03/10 «indicando que ya se había realizado el cambio de condición impositiva y que el mismo se vería reflejado en el próximo ciclo de facturación».

El día 16/03/10 se realizó cambio de cuenta sobre las líneas 3515907951/6173107/6177826/6313023/6313024, pasando las mismas a la Cuenta N° 525570263, en la que el cliente aparece como Responsable Inscripto, quedando asentada en el sistema esa condición tributaria.

Coincide lo informado por el perito con lo expresado por la actora en su demanda.

También manifestó ésta que con fecha 14/04/10 la empresa procedió a realizar el cambio de plan, de Abono fijo (Cuenta Segura) al actual plan de Abono Mensual Libre, el que entró en vigencia el 12/05/10, fecha de corte de ciclo de ambas cuentas.

El perito manifestó que «El día 14-04-2010 se realizó el cambio de abono en las líneas N° 3515907951, 3516173107, 3516177826, 3516313023 y N° 3516314025 al plan TSC02 que en ese momento tenía un valor de $ 39 más impuestos. el cambio quedó reflejado sobre la cuenta N° 521978825.».

El 14/04/10, por tanto, la empresa efectuó un cambio de plan, del originario, al denominado TSC02.

Explicó en la demanda que informó a la Dirección que el cliente poseía en todas las líneas de la cuenta el abono GMC43 de $ 47,14 más impuestos.

Y que con fecha 14/04/10 el titular realizó un cambio de plan de GMC43 de $ 47,14 mas impuestos a un abono libre mensual (TSC02) de $ 39 más impuestos, el cual tomaría vigencia el 13/05/10.

El denunciante negó ante la Administración haber efectuado ningún pedido para que se lo incorporara a ninguno de esos dos planes.Y no hay constancia alguna de que tales pedidos se hayan efectuado por Rueda.

La actora no ha aportado ninguna prueba en contrario, siendo que es quién estaba en perfectas condiciones de probar sus afirmaciones, exhibiendo las solicitudes del cliente, cosa que no ha hecho. Por lo que concluyo que sin previo conocimiento de éste, hizo los cambios unilateralmente, en lo cual, por tanto, le asiste razón al denunciante.

Recordamos la afirmación de Rueda respecto de que debió colocársele en el plan por él requerido que debía regir desde el 13/04/10, lo cual no fue así, y que tampoco el 14/05/10 fueron incluidos en un plan corporativo, decidiendo la empresa darle otro plan no corporativo, también impuesto en contra de su voluntad.

La Administración en el acto atacado afirma que de la valoración de la prueba aportada y las afirmaciones de la actora surge el incumplimiento contractual, materializado en fecha posterior a la que se había comprometido, es decir la fecha de cierre del ciclo de facturación que se llevó a cabo el día 12/04/10; en tanto la firma, sin explicar los motivos, procedió a realizar el cambio de plan recién a partir del 12/05/10.

Esto es, debió generar los cambios a partir del cierre de facturación de abril de 2010, y no de mayo de 2010. La misma empresa reconoció, dice, que el cambio fue pedido el 16/03/10.

Esto es, la empresa no solo que habría efectuado el cambio de plan a partir de mayo de 2010, debiendo haberlo hecho a partir de abril de 2010, sino que el cambio efectuado en esta última fecha no fue el solicitado por el denunciante.

Para el caso que asistiera razón a la empresa en que la fecha del cambio de ciclo determinaba que la modificación hecha a partir de abril, debía reflejarse en la facturación de mayo de 2010, ello evidentemente era desconocido por el cliente.No ha presentado la empresa documentación alguna de la que surja esta regla, y que de existir fuera conocida por Rueda, cláusula que formara parte del contrato que regía la relación de servicio entre ambos.

Por todo ello considero que efectivamente la actora desarrolló una conducta típica de lo dispuesto por los arts. 4° y 19° de la LDDC.

El primero de los artículos citados, recordemos, dispone: «El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión».

Y el art. 19° preceptúa: «Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos».

Finalmente, recordemos el texto del art. 3° ib. referido a la interpretación de la ley:: «Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor».

Por lo expuesto, a la primera cuestión voto negativamente.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ, DIJO:

Comparto los fundamentos y conclusiones vertidos por la Sra. Vocal preopinante, por lo que haciéndolos míos me expido en idéntico sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA.PILAR SUÁREZ ÁBALOS DE LÓPEZ, DIJO:

Considero corresponde:

1.- Se rechace la demanda.

2.- Se impongan las costas a la actora y se difiera la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base económica suficiente al efecto.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ, DIJO:

A mi juicio, es correcta la solución dada por la Sra. Vocal preopinante a la presente cuestión. Por ello haciendo mías sus conclusiones voto en igual sentido.

Por ello, normas legales citadas, certificado obrante a fs. 213 y lo dispuesto por el art. 382 del C.P.C.C., aplicable por remisión del art. 13 del C.M.C.A.,

SE RESUELVE:

1.- Rechazar la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción incoada por Amx Argentina S.A. en contra de la Provincia de Córdoba.

2.- Imponer las costas a la actora y diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base económica suficiente al efecto.

Protocolícese y dése copia.

Con lo que terminó el acto que firman los señores Vocales.

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