Automovilista que colisionó con un adoquín en la autopista, tras lo cual sufrió el robo del vehículo, debe ser indemnizado

shutterstock_39504259Partes: Riquelme Claudio Darío c/ Autopistas Urbanas S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 6-feb-2014

Cita: MJ-JU-M-84426-AR | MJJ84426 | MJJ84426

La concesionaria vial debe indemnizar al automovilista por los daños al rodado que colisionó con un adoquín en un tramo de la autopista que se encontraba sin luz, tras lo cual sufrió el robo del vehículo.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la pretensión del actor e indemnizarlo por los daños sufridos en su automóvil, en la medida en que la acción no ha sido ejercida con fundamento en el hecho delictivo configurado por el hurto o robo del automotor cuando tuvo que detener su marcha al colisionar con objetos inertes sobre la autopista, sino que reconoce su génesis en la propia colisión con esos objetos, pues pertenece a la órbita de las obligaciones a cargo de la concesionaria vial la limpieza y mantenimiento en buen estado de la cinta asfáltica, acorde a los fines a los que se encuentra destinada.

2.-El deber de seguridad que pesa sobre la concesionaria del servicio público de peaje de una ruta o autopista, no puede extenderse más allá de la adopción de los recaudos necesarios para mantener el buen estado del pavimento, una correcta iluminación y señalización, y los demás elementos que ordinariamente posibilitan la normal circulación de automotores, a fin de evitar que se produzcan accidentes.

3.-Entre las obligaciones que la concesionaria del servicio de peaje de una autopista tiene a su cargo se encuentran la realización, mantenimiento, limpieza, reparación y conservación de las obras atinentes a la autopista, y también el deber de seguridad en el tránsito; entendido ello genéricamente como tomar todas aquellas medidas a su alcance, tendientes a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en cosas inertes sobre la autopista, a asegurar la adecuada fluidez del tránsito en todo momento, suprimiendo o removiendo aquello que pueda originar molestias, inconvenientes o peligro para los usuarios.

4.-Mantener la autopista en condiciones seguras de transitabilidad ante circunstancias adversas, es un deber de la concesionaria vial, sea que se lo interprete como una obligación emanada del deber de seguridad propio del vínculo contractual mantenido con el usuario, sea que se lo derive de la relación de consumo celebrada por el usuario con el prestador de un servicio (del voto de la Dra. Barbieri al que adhiere la Dra. Brilla de Serrat).

5.-Deben admitirse parcialmente los agravios de la parte actora y reconocerse la indemnización reclamada en concepto de privación de uso -en el caso, por el lapso de 15 días-, como razonables para efectuar las reparaciones del rodado, ya que la doctrina y la jurisprudencia reconocen dicha circunstancia como productora de daños y fuente de resarcimiento, en virtud de que la cosa tiene por finalidad ya sea el esparcimiento, o su utilización como medio de producción de otros bienes, que inciden frente a su supresión en forma negativa en el patrimonio de la víctima, involucrando por ende el derecho a ser indemnizado (del voto de la Dra. Barbieri al que adhiere la Dra. Brilla de Serrat).

6.-Si bien el art. 303 del CPCCN. fue derogado por el art. 12 de la ley 26853, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién resultará operativa a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, continuando vigentes las doctrinas plenarias citadas en lo atinente a la tasa de interés, los que deberán calcularse a la tasa activa general – préstamos- nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (del voto de la Dra. Barbieri).

7.-Atento la fecha del accidente, corresponde se ponderen los intereses conforme la recta vigencia del plenario Samudio , dictado con anterioridad, en la medida en que no existe acto ni hecho jurídico agotado con relación a este tema, que pueda considerarse amparado por la doctrina plenaria vigente por entonces, pues los intereses fueron reclamados genéricamente, sin especificarse la tasa a aplicar, y el demandado no efectuó tampoco planteo alguno respecto de esta cuestión al contestar la demanda (del voto de la Dra. Brilla de Serrat).

8.-Corresponde establecer la tasa del 6% anual desde que se produjeron los perjuicios hasta la fecha de la sentencia en que se fijan definitivamente los valores; desde ahora hasta el pago la tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, toda vez que mediante la ley 26853 ha sido derogados los art. 302 y 303 del CPCCN., no subsistiendo las doctrinas plenarias obligatorias ‘Samudio’, ni ninguna otra (del voto en disidencia parcial del Dr. Sánchez).

Fallo:

En ciudad Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los .días del mes de diciembre de dos mil trece, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados “RIQUELME, Claudio Darío c/ AUTOPISTAS URBANAS S.A. s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en este orden: señores jueces de Cámara doctores Diego C. Sánchez, Patricia Barbieri y Ana María R. Brilla de Serrat.

A la cuestión propuesta el doctor Diego C. Sánchez, dijo:

Viene el expediente al Acuerdo para resolver el recurso de apelación interpuesto a fojas 412 contra la sentencia de fojas 408/411.

I. Antecedentes

I – 1) Demanda

A fojas 48/53 se presenta Claudio Darío Riquelme -por su propio derecho- con el patrocinio letrado de las doctoras Karina Débora Nijamkin y Viviana L. Glauberman, y promueve demanda por indemnización de daños y perjuicios contra Autopistas Urbanas S.A. Refiere que el día 16 de noviembre de 2009, aproximadamente a las 04:10 horas, circulaba al comando de su rodado marca Peugeot Partner dominio HLS-992 por la Autopista Dellepiane en dirección a la provincia de Buenos Aires; entre las calles Mozart y Escalada sintió un ruido advirtiendo que había pasado por encima de una piedra o cascote, viéndose entonces obligado a detener la marcha porque la camioneta hacía mucho ruido, haciéndolo en ese tramo de la autopista cuyas luces se encontraban totalmente apagadas, en el que había otros autos detenidos en iguales condiciones.Agrega que cuando bajó de su vehículo para hablar con los otros automovilistas, aparecieron dos personas de sexo masculino que se subieron a la camioneta y escaparon con ella en las condiciones en que se encontraba, siendo poco tiempo después hallada por la policía donde la abandonaron con faltantes e inutilizable, a escasos metros del lugar del hecho a la salida de la autopista. Describe los daños que sufrió la camioneta, que según señala lo fueron a causa de la colisión con la piedra o cascote que se encontraba sobre la autopista, por lo que imputa a la demandada la responsabilidad de las consecuencias dañosas por las que reclama derivadas del incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Solicita en consecuencia la reparación del perjuicio sufrido a consecuencia del hecho, es decir: los daños al rodado por $ 23.703,50; desvalorización del rodado que estima en $ 7.275; privación de uso que cuantifica en $ 4.500 y $ 7.000 en concepto de daño moral; cuya sumatoria arroja el importe reclamado de cuarenta y dos mil cuatrocientos setenta y ocho pesos con cincuenta centavos ($ 42.478,50), o lo que en más o en menos surja de la prueba, con más sus intereses y costas.

Funda en derecho y ofrece prueba.

I – 2) Responde

A fojas 66/83 comparece Autopistas Urbanas S.A. representada por su letrada apoderada doctora María Paula Ranucci Fontana, y contesta la demanda cuyo rechazo solicita.

Realiza una negativa genérica y además particularizada de los hechos expuestos en el escrito de demanda, desconoce la autenticidad de la documental, e impugna los daños y montos reclamados.Si bien reconoce el acaecimiento de un evento en la oportunidad y en el lugar indicados en la demanda en el que participara el vehículo del actor, difiere en cuanto a las circunstancias determinantes de su producción, por lo que niega toda responsabilidad de su representada.

Efectúa su descargo sustentándose en las constancias emergentes de una video filmación -que acompaña- procurada de las cámaras instaladas por su mandante en la zona donde se produjeron los hechos descriptos por el actor.

Conforme a ellas, entre otras cosas sostiene, que no pueden establecerse las causas de la detención del actor en el lugar, que la empresa mantiene adecuadas medidas de seguridad en el sector delimitado como así se aprecia del alambrado perimetral instalado para impedir el ingreso de personas o animales al trazado de la autopista, que las luces en ese sector de la traza se encontraban encendidas y funcionando con normalidad, y que el irresponsable accionar del actor en la ocasión al dejar su vehículo detenido con las puertas abiertas y las llaves puestas o con el motor en marcha, coadyuvó a facilitar la labor del delincuente que huyó a bordo del rodado.

Destaca por lo tanto que el siniestro objeto de esta litis habría sido provocado exclusivamente por la culpa del actor, o bien por el hecho de un tercero por el cual la demandada no debe en ningún caso responder, reiterando que su mandante no sería responsable por los ilícitos cometidos por terceros, cuyo control y prevención no se encuentra entre los deberes que pone a su cargo el contrato de concesión.

Funda su derecho y ofrece prueba.

A fojas 128 se celebra la audiencia prevista por el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCC), y se proveen a fojas 129 las pruebas ofrecidas por las partes, sobre cuya producción certifica la Actuaria a fojas 369/370 y 382.

A fojas 407vta.se llaman autos para sentencia.

I – 3) Sentencia

A fojas 408/411 se dicta sentencia en la que el magistrado de grado analizó las respectivas posturas de las partes involucradas en el proceso a la luz de los elementos probatorios ponderados, señalando que: “Las piedras, el adoquín, o los cascotes (.) sólo están en las palabras del actor, primero en la Policía, y luego en esta demanda (.)

Sí, en cambio, está probado que el auto del actor fue robado por un tercero que ingresó a la autopista. Con estos sencillos hechos (negativo el primero, positivo el segundo) es forzoso el rechazo de la demanda. Del primero, porque, conforme al artículo 377, quien afirma un hecho debe probarlo. Y el actor no lo hizo. Y del segundo, porque es sabido que el concesionario del Estado no ejerce el poder de Policía de éste. (.) Dicho poder es (.) del Estado”. En base a tales consideraciones dispuso el rechazo de la demanda, con costas al actor.

II. Apelación y agravios

La sentencia es apelada por el actor a fojas 412, con recurso concedido libremente a fojas 417. Sus agravios se expresaron a fojas 433/439, cuyo traslado conferido a fojas 440 mereció la respuesta que la demandada ofreciera en su presentación de fojas 441/442.

Se agravia el apelante por el rechazo total de la demanda entablada, haciendo hincapié en la motivación de la sentencia cuyos fundamentos ataca por considerarlos escasos, parcializados y apartados de las pruebas efectivamente producidas.En tal sentido manifiesta agraviarse porque el A-Quo haya considerado que no probó la existencia de una piedra o adoquín en la autopista; que haya obviado mencionar el incumplimiento por parte de la demandada del deber de seguridad a su cargo; y que, hubiera igualmente dispuesto el rechazo de la demanda aún cuando aceptara la colisión con el mencionado escollo, por obstar a ello la circunstancia que el coche del actor hubiera sido robado por un tercero, desconociendo que la pretensión accionada se asienta en los daños derivados de los desperfectos sufridos por el automóvil como consecuencia de la colisión con una piedra o similar, y no como producto del hecho delictivo por el que no reclama.

Se llamaron autos para sentencia a fojas 444, providencia que se encuentra consentida y habilita el dictado de esta sentencia.

III. Solución

Los temas que debemos decidir, la medida en que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Cámara para conocer del caso, son los antes resumidos (arts. 244, 265, 271, 277 y concs. del CPCC; CSJN Fallos: 313:912; 315:562 y 839).

Fundaré en todos los casos mi voto con la solución que para los agravios postulo, recordando que he sostenido (14-04-11, in re “Karall María Eugenia y otro c/ Giangriego Biondi Carina y otro s/ daños y perjuicios” y del 25-04-11, in re “Raisberg, Fabián Alejandro c/ Aubain, Rubén Orlando y otros s/ daños y perjuicios”), que la sentencia debe contener los fundamentos y la aplicación de la ley (arts. 1, 17, 18, 19, 28, 75-22 y 112 de la Constitución Nacional; arts. 34, inciso 4, 161, 163, inciso 5, 164 y concordantes del CPCC); caso contrario procede su nulidad.

El artículo 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone:”Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

El Código Iberoamericano de Ética Judicial establece:

“ARTÍCULO 18 La obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y, en último término, la justicia de las resoluciones judiciales. ARTÍCULO 19 Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión. ARTÍCULO 20 Una decisión carente de motivación es, en principio, una decisión arbitraria, sólo tolerable en la medida en que una expresa disposición jurídica justificada lo permita. ARTÍCULO 21 El deber de motivar adquiere una intensidad máxima en relación con decisiones privativas o restrictivas de derechos, o cuando el juez ejerza un poder discrecional”.

El pronunciamiento no puede ser dogmático ni un acto de mera autoridad. Es de la esencia del sistema republicano la expresión de los fundamentos en tanto los jueces integran con los otros poderes el gobierno del Estado (“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales”, de la dirección de Elena I. Highton y Beatriz Arean, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, tomo 3, págs. 464/7).

Citando a Mario C. Perrachione (“El der echo no es lo que los jueces dicen que es, sino lo que las leyes interpretadas sistemáticamente disponen”, LL 2003-B-1466) he agregado: “los fundamentos de la sentencia, que en nuestro sistemas constituyen una de las garantías constitucionales más importantes (arts.155, Constitución Provincial y 18, Constitución Nacional), se convierten en una hipocresía jurídica que oculta los verdaderos motivos, a veces inconfesables, que tuvo en cuenta el juez para arribar a la solución”.

En coincidencia, y luego de exhaustivo estudio (“El juez, ¿debe fundamentar sus sentencias? Reflexiones sobre su génesis”, EDCO, [241] – 18-03-2011, N° 12.713) Matías Nicolás Morel Quirno concluye que está en el tintero desentrañar el deber del magistrado de exteriorizar los motivos y fundamentos que lo conducen a resolver de una forma determinada, y no de otra.

Por cierto siempre tengo especialmente presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con remisión al dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos compartió y dio por reproducidos, ha decidido que la garantía de defensa en juicio no sólo comprende la posibilidad de ofrecer y producir pruebas, sino también la de obtener una sentencia que sea una derivación razonada del derecho vigente con relación a los hechos demostrados en el proceso (doctrina de Fallos 319:2262, entre otros), descalificando como actos jurisdiccionales los pronunciamientos que lo incumplen (Fallos 301:472; 307:228, 320: 1847, entre otros) (16-11-09, in re “Insaurralde, Jorge Raúl y otro c/ Transportes Olivos SACI y F y otro”, LL 2010-B-529, con nota de Carlos Schwarzberg; DJ 05-05- 2010, 1170; La Ley Online: AR/JUR/61277/2009; ver también la sentencia del Alto Tribunal del 21-12-10, in re “P. de P., E. P. y otro c/Gobierno de la Provincia de Córdoba”, anotada por Héctor Luis Manchini, “Sentencia nula. Fundamentación insuficiente”, El Derecho 242-524); la Corte Suprema ha destacado reiteradamente, insisto, que los jueces no pueden prescindir de uno de los requisitos de validez de los actos judiciales, cual es la fundamentación (04-10- 1994, in re “González, Miguel A. c/ Nuevo Federal S. A.y otro”, Fallos 317:1144, LL 1995-A-310, DJ-1995-1-528).

Quiero subrayar que lo expuesto no implica admisión de positivismo; recuerdo que, convencido, he sostenido (v.gr. en “Krause, Celia Edith c/ Línea 55 Almafuerte SATACI y otros s/ Daños y Perjuicios”): “Pero no deberá verse en las razones que doy el ejemplo de un exagerado positivismo pues, también en aquel voto minoritario (en el plenario “Obarrio y Gauna”), agregamos: “Recordamos igualmente jurisprudencia de la CSJN (v.gr., Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de Australes”, del 3/3/92 “Fallos” 315:158, en La Ley tomo 1992-B, pág. 216, El Derecho tomo 146, pág. 337) en cuanto sostiene que en la tarea de razonamiento que ejercitan los jueces para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas, deben atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con todo el ordenamiento jurídico (.) ‘Esto no significa en manera alguna apartar la equidad como factor de solución: la equidad busca en el caso singular su propia ley, que al mismo tiempo y finalmente debe tolerar su conversión en ley general, ya que en fin de cuentas, la equidad como la justicia es de naturaleza generalizadora’. Y agregó que la labor del intérprete -aunque fundado en la legalidad- debe estar orientada hacia la justicia en la función individualizadora del derecho, amoldando el derecho positivo a los distintos problemas planteados en la realidad, allanando la distancia entre el derecho de la realidad, de la vida, y el derecho de los textos legales, en la medida que éstos se lo permiten (.) Una reflexión final. Muchas veces se plantea al juez la conocida tensión entre la equidad y la seguridad jurídica. No es algo nuevo en el derecho y siempre fue y seguirá siendo la preocupación de los juristas. Entre los romanos se conocían dos máximas que sintetizan los respectivos criterios:”summun jus, summa injuria” y “dura lex, sed lex”. La primera es la que se inclina por el valor justicia y la segunda da su aval al valor seguridad. La justicia es un valor supremo al que todos debemos tender”.

Así trataré los agravios.

III – 1) Responsabilidad

En materia de atribución de responsabilidad -partiendo de los presupuestos que, en general, se mencionan para que se configure este deber de resarcir, el damnificado tiene la carga de probar el daño y que ese daño -cuya reparación se pretende- se encuentra en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción, ya que de otra forma se estaría imputando a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro.

En este sentido se ha sostenido que “la noción de daño resarcible se vincula con un hecho lesivo que sea su causa adecuada e imputable a otra persona (.) Ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad (.) Así pues el hecho lesivo constituye uno de los extremos esenciales de prueba en el juicio de daños” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, Tomo 3, Ed. Hammurabi, pág. 155).

Es decir, que ante la negativa general y expresa del demandado, recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios.

Antes de resolver si el daño se debió a la acción culpable de una persona hay que establecer que fue realmente su acción la que lo produjo (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pg. 36). Sin autoría o coautoría no es procedente entrar a indagar sobre la culpa.Es condición previa a toda investigación sobre responsabilidad, establecer la vinculación del autor con el acto que produjo el daño.

En efecto a través de la determinación de la relación causal se puede ante todo conocer si tal o cual resultado dañoso puede -objetivamente- ser atribuido a la acción u omisión física del hombre; o sea si éste puede ser tenido como autor del mismo, y establecido ello, la medida del resarcimiento que la ley le impone como deber a su cargo resultará a su vez de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder, o que puedan ser tenidas como “efectos” provocados o determinados por su conducta, la que así vendría a ser su “causa” (Félix A. Trigo Represas Félix y Rubén H. Compagnucci de Caso, en “Responsabilidad Civil por Accidentes de automotores”, 2° ed. Ed. Hammurabi, pg. 41, 1986).

Por otra parte, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios no sólo es necesario que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Roberto Vázquez Ferreyra, “Prueba del Daño al Interés Negativo”, en La prueba del Daño, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág.101).

Se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Matilde Zavala de González, “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).

La prueba del daño y de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del artículo 377 del CPCC (Roberto H. Brebbia, “Hechos y Actos Jurídicos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, P. 141; Roberto A. Vázquez Ferreira, “Responsabilidad por daños -elementos” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 226 a 230; Jorge Bustamante Alsina, “Teoría General de la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo Perrot Bs. As., 1993, N° 606 y 607, p. 269).

Esta Sala ha decidido (13-07-06, in re “Manduca Marcelo Alejandro/Bagala S.A. s/daños y perjuicios”): “Más allá que la tendencia en materia de derecho de la responsabilidad civil sea aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas de daños, lo cierto es que ello no autoriza a desnaturalizar el sistema de pruebas (.) Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho, debe rechazarse la pretensión. La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar que falte la prueba de determinado suceso o circunstancia, a fin de no sufrir los efectos perjudiciales que de ello puedan resultar a sus pretensiones.Dicha actividad no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (cfr. CNCiv., Sala B, “Sulkowski, Bárbara c/ Empresa de Transportes Aut. Plaza s/ Daños y Perjuicios”, del 8-05-02; íd., ídem, “Rodríguez, Luis c/ Valentín Guitelman S.A. s/ Ds. y Ps.”, del 22-03-02, L. n 328.001, elDial – AAF15).

De consuno, sabemos que el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demo strativo (Ricardo Luis Lorenzetti, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, en La Ley 1991-A-995, ver también Silvia Tanzi, “La prueba en el daño”, en Revista de Derecho de Daños 4, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

En este particular caso me permitiré disentir con la visión evaluativa esbozada por el colega de primera instancia, pues, considero que sus conclusiones no se compadecen con las circunstancias que reflejan los elementos probatorios incorporados a la causa.

En efecto. Conforme se ha dejado constancia en el acta labrada a fojas 258 de autos en ocasión de la reproducción ante las partes, sus letrados, el perito actuante, y la Actuaria, del DVD acompañado por la parte demandada a fojas 65, y que el suscripto puede apreciar en estos momentos reproducción mediante, sobre el margen derecho de la autopista Dellepiane a la altura de la bajada de la Av. Escalada se encuentran detenidos seis vehículos, entre los que se ubica el del actor, con sus luces encendidas, alguno de ellos con las balizas intermitentes accionadas, alrededor de los cuales se aprecian varias personas mirando debajo de los rodados.Si bien la imagen y calidad de la filmación no resulta demasiado nítida, se puede apreciar que el sector donde se encuentran detenidos los rodados cuenta con iluminación artificial cuyas luminarias instaladas en la parte central y en el lateral de la traza se encuentran encendidas en su totalidad. Más atrás de ese sector, la autopista se ve más oscura, como un cono de sombra, y sin que se pueda visualizar si las columnas de alumbrado poseen todas sus luces encendidas. Detrás del rodado del actor se aprecia una marca en el pavimento, como producida por el roce de algún elemento abrasivo siguiendo la línea de marcha del vehículo hasta el lugar de su detención. También se puede ver el alambrado perimetral allí instalado, los desplazamientos de dos personas del otro lado, el momento en que una de ellas ayudada por la otra trepa el vallado dejándose caer hacia la autopista, para introducirse en la camioneta del actor y luego de unos instantes darse a la fuga con la misma, tomando la bajada hacia la Av. Escalada. No puede dejar de advertirse, pese a la pobre calidad de la imagen, que en momentos de producirse el arranque de la camioneta conducida por el delincuente, dejó tras de ella una nube de humo negro.

En las actuaciones labradas con motivo de la denuncia de la sustracción de su vehículo que realizara el actor ante la seccional n° 36 de la Policía Federal Argentina transcurrida escasamente una hora del hecho, este declaró acerca de las circunstancias que rodearon su detención en el lugar donde se materializó el delito, y en tal sentido dijo que “siendo aproximadamente las 04.10 horas, en momentos en que se desplazaba a bordo de su camioneta por la Autopista Dellepiane mano a la Av. Gral. Paz antes de llegar a la Av.Escalada (entre esta última y la calle Mozart) de forma repentina observa frente un adoquín no alcanzando a esquivarla por lo que colisionó con dicha piedra, logrando girar hacia el costado derecho de la autopista observando que sobre esta no había uno sino varios adoquines (.) -cfr. fojas 1 de la Investigación Fiscal: I-40-19119/2009, agregada por cuerda-.

A fojas 6 de la investigación referida en el párrafo precedente, obra la declaración prestada por el Cabo de la Policía Federal Argentina Luciano Barrios en las actuaciones labradas en la Seccional n° 40 con motivo del hallazgo del automotor, en la que refiere que “En el día de la fecha, horas 04.45 aproximadamente, en circunstancias que recorría el radio jurisdiccional, en su misión de vigilancia general y prevención de ilícitos fue desplazado por la División Comando radioeléctrico a constituirse en Escalada y Dellepiane por “DETONACIONES”. Arribado al lugar, le fue dable observar que sobre la calle Crisóstomo Alvarez y Escalada, había una camioneta (.) la cual poseía la puerta del conductor abierta, en ese instante observa un masculino que desciende de la misma y se da a la fuga al interior de la VILLA CILDAÑEZ. Ante ello inició persecución, perdiéndolo de vista en los pasillos de la misma.

Seguidamente volvió al lugar donde se encontraba el vehículo, notando que la misma se encontraba revuelta en su interior y con la llave colocada (.). Ultimando el procedimiento en presencia de dos testigos (.) procedió al secuestro del rodado de mención y posterior traslado a la playa policial”.

Otro dato de interés que cabe mencionar es el informe emitido por el mecánico Fernando Angel Missuracha, designado perito ‘Ad Hoc’ por la prevención, y que obra anejado a fojas 17 de las mismas actuaciones, donde describe los faltantes y daños que presenta el rodado.Entre estos últimos menciona cremallera hidráulica, transmisión rota, rotura de compresor de aire acondicionado, polea de cigüeñal, rotura de carcaza de caja de cambio, motor clavado en razón de rotura del carter, bomba de aceite rota.

El perito mecánico designado de oficio en las presentes actuaciones presentó a fojas 313/318 la experticia encomendada brindando respuesta a los puntos propuestos por las partes. Allí informó que de la inspección que realizara del rodado del actor, pudo comprobar “que la camioneta presenta una abolladura en la parte inferior del chasis, observándose que el carter ha sido reemplazado por un repuesto original, y (.) pueden haber sido afectados por compresión y desplazamiento diversos componentes del tren delantero, en particular el conjunto de dirección y la bomba de agua, los cuales presentan signos de haber sido reparados y a juicio de este perito se considera factible que hayan sido provocados por un impacto en la parte inferior del protector del carter”.

Entre los antecedentes relevados prescindí referirme a la prueba testimonial, por cuanto al realizar la pertinente denuncia el propio actor informó a la autoridad policial no poseer datos de testigos presenciales del hecho. No obstante, considero que los restantes elementos a los que ya me he referido, habrán de permitirnos formular una reconstrucción de la situación que ha generado la polémica debatida en esta litis.

A modo de introducción cuadra destacar que, obrando en el marco de su competencia, el deber de seguridad que pesa sobre la concesionaria del servicio público de peaje de una ruta o autopista, no puede extenderse más allá de la adopción de los recaudos necesarios para mantener el buen estado del pavimento, una correcta iluminación y señalización, y los demás elementos que ordinariamente posibilitan la normal circulación de automotores, a fin de evitar que se produzcan accidentes.Entre las obligaciones que tiene a su cargo se encuentren entonces, la realización, mantenimiento, limpieza, reparación y conservación de las obras atinentes a la autopista, y también el deber de seguridad en el tránsito; entendido ello genéricamente como tomar todas aquellas medidas a su alcance, tendientes a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en cosas inertes sobre la autopista, a asegurar la adecuada fluidez del tránsito en todo momento, suprimiendo o removiendo aquello que pueda originar molestias, inconvenientes o peligro para los usuarios.

En ese orden de cosas, la interconexión del plexo probatorio anteriormente aludido, permite determinar que la detención del actor sobre el margen derecho de la autopista se debió al inesperado acontecimiento de la situación por él descripta en el libelo introductorio de la instancia; es decir, la impronta generada por la imprevista aparición de obstáculos en la línea de marcha de su rodado -piedras, cascotes o adoquines-, que por sus características propias como así también las del lugar, no logró evitar, generando de tal modo averías en el vehículo, que, si bien en lo inmediato no impidieron que este fuera desplazado por un extraño que previa irrupción en la autovía hiciera de él una impropia apropiación, seguramente por la naturaleza de las averías que presentaba -constatadas en la sede policial- debió ser abandonado por el delincuente a escasas cuadras, en el emplazamiento en que fuera encontrado por la autoridad policial.Si ello es así, sin perder de vista que la pretensión accionada no ha sido ejercida con fundamento en el hecho delictivo configurado por el hurto o robo del automotor, sino que reconoce su génesis en el incidente previo derivado del choque o contacto con objetos inertes existentes sobre la cinta asfáltica, cuya limpieza y mantenimiento en buen estado acorde a los fines a que se encuentra destinada pertenece a la órbita de las obligaciones a cargo de la concesionaria vial, deberá esta responder por las consecuencias dañosas que de la impronta descripta se le derivaran al demandante en este particular caso.

En razón de todo lo expuesto voto por acoger los agravios del actor, y revocar la sentencia de grado admitiendo la demanda promovida, condenando a la demandada a abonarle a aquel, dentro de los diez días de notificada, las cantidades que resulten de los conceptos que se establecerán a continuación.

III – 2) Gastos de reparación del rodado

El actor reclama por este concepto la suma de $ 23.703,50, compuesto por gastos ya realizados y otros por realizar conforme a las facturas y presupuestos adjuntos a la demanda.

Para decidir esta cuestión debemos recurrir a la opinión del experto en la materia, por lo que nos remitiremos a lo que el perito mecánico expone en la experticia mencionada en el punto anterior donde se detallaron los daños sufridos por el rodado con motivo del siniestro que se trata.

Conforme a las consultas que efectuara en talleres especializados en reparaciones de automotores de la misma marca del peritado, y de lo extraído de su propio archivo, el perito considera que a la fecha de su dictamen el costo de los trabajos a realizar en el vehículo del actor ascendería a $ 5.748; importe este que desglosa de la siguiente manera:materiales $ 3.800, mano de obra $ 950, IVA $ 998

Est e aspecto de la pericia fue impugnado por el actor a fojas 325/326, generando la respuesta del experto brindada a fojas 335 donde mantiene los términos de su informe original, agregando que “de la inspección se expuso lo comprobado y de un relato como el señalado en el inicia demanda, este perito considera no emergentes del mismo los trabajos de mecánica indicados en la documentación acompañada por la parte”.

Debo decir que la impugnación formulada por el actor carece del suficiente grado de fundamentación sustentable para contradecir las conclusiones del experto. Así se ha dicho reiteradamente que cuando el dictamen del perito se encuentra fundado en principios técnicos o científicos inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor valor; por lo que para desvirtuar su informe resulta imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error o uso inadecuado de los conocimientos científicos que por su especialización posee.

Siendo ello así, juzgando en definitiva, conforme la facultad que me confiere el artículo 165 del CPCC, he de propiciar que la compensación del daño sea admitida hasta la concurrencia del importe fijado por el experto; es decir, por la suma de cinco mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($ 5.748) (recordemos una vez más que el actor insiste que no ha demandado por el hurto).

III – 3) Privación de uso

Reclama el actor la suma de $ 4.500.- como compensación de la privación del uso de su rodado durante el tiempo que demanden las reparaciones.

Antes de ahora (por ej.: mi voto del 16-07-10, in re “Varrente Ariel Adrián c/ Rico Adrián Alberto s/ daños y perjuicios”) he tenido oportunidad de expresar que la privación de uso del vehículo puede constituir un daño emergente a mensurarse por el costo del empleo de medios de traslado que reemplacen la función delvehículo siniestrado. En ese sentido cabe señalar que – en general- se considera que la sola privación del uso de un automóvil comporta per se un daño indemnizable (Zavala de González, Matilde, en “Daños a los automotores”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2003, Tomo I, págs. 119 y 127, y jurisprudencia allí citada). No coincido con esta posición.

En principio cabe aclarar que la prueba del daño, hecho constitutivo de la pretensión y condicionante de su viabilidad, es carga de quien lo pretende; por ello, si bien es posible que la privación del uso del rodado puede constituir un daño resarcible, se requiere la Demostración del impacto negativo sobre el patrimonio de quien dice la padeció, ya sea a título de daño emergente o de lucro cesante. No se trata de un daño in re ipsa, sino que será menester demostrar en cada caso el efectivo perjuicio sufrido por la indisponibilidad de la cosa.

El criterio -que comparto- es el de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: la mera privación del uso de la cosa no alcanza para acreditar el perjuicio sufrido, por lo que quien reclama por este concepto debe probar que efectivamente esa privación le ocasionó un perjuicio (Ac. 44760, 02-08-94 in re “Baratelli, Sergio Horario c/Robledo, Andrés Carlos s/Daños y perjuicios” publicado en DJBA 147, 157, AyS 1994 III, 190, LLBA).

Hoy y aquí sabemos que el uso de un vehículo representa considerables gastos en combustibles, estacionamientos, peajes y muchos otros, sin considerar siquiera mantenimiento o amortizaciones; hay desgastes ciertos en correas, cubiertas, filtros, etc., siendo por tanto su privación -reitero- un daño que debe ser acreditado por quien pretende su compensación, como otros daños; así lo he sostenido (v.gr.mi voto del 22-03-10, in re “Perez, Magalí Guadalupe c/ Empresa Argentina de Servicios Públicos S.A.” y los allí citados -“Fontela c/ Transporte”, “Lescano c/Trenes”, “Ortega c/Editorial”, “Potigian c/Spinelli”-) y así se ha pronunciado doctrina con la que coincido (por ej.: Martorell, Jorge Enrique, “El resarcimiento por privación de uso de vehículos según su afectación a uso privado o al comercial – Comentario Breve”, ED 174-427).

En la edición del matutino Perfil, de esta ciudad, del día 20 de junio de 2010, en su página 23 se informa que mantener el auto cuesta el doble que en 2007, por el aumento en combustibles y cocheras (el costo mensual pasó de $ 1.281 a $ 2.156,50 por mes). En recuadro color se titula: “El bolsillo del automovilista en problemas”. Por su parte otro matutino de esta ciudad, La Nación y pocos días después (01-07-10), nos informa que Buenos Aires está entre las diez peores ciudades para quienes se trasladan en auto, según reciente estudio realizado entre 8192 automovilistas de 20 ciudades del mundo. El estudio, citado por la agencia Reuters, demostró -además- que para el 67 por ciento de los conductores el tráfico había empeorado en los últimos tres años y que incluso los estaba haciendo enfermar y Afectaba su trabajo.

Adviértase que cuando la actora contesta el traslado (fs.1116) considera inadmisible el agravio “por fundarse en jurisprudencia de extraña jurisdicción”, cita otra jurisprudencia pero no dice una sola palabra sobre el pretendido daño y su prueba (que no la hay).

Hechas las precedentes reflexiones, en las que queda expresada mi posición en punto al tema que aquí nos ocupa, al no haberse acreditado en el presente las circunstancias que justifiquen la admisión de la partida pretendida, habré de propiciar su rechazo.

III – 4) Desvalorización del vehículo

Considera el actor que con motivo de los daños recibidos en el incidente relatado su vehículo se ha visto desvalorizado aproximadamente en un 15% en relación con su valor venal, la cual cuantifica en la suma de $ 7.275.- que constituye su pretensión resarcitoria.

Con relación a este aspecto, en la experticia anteriormente analizada el perito mecánico señaló que no corresponde establecer depreciación alguna en concepto de desvalorización. Concepto este que aclaró posteriormente a fojas 335 al contestar el traslado de las impugnaciones formuladas por el actor, destacando que tal conclusión se debe a que la unidad no se encuentra afectada estructuralmente.Ello hace de aplicación al sub lite el criterio de la Sala que, ante la falta de realización de las reparaciones necesarias, habrá que estimar -de ser o haber sido éstas realizadas correctamente- si el vehículo presentaría secuelas del accidente que disminuyeran su valor respecto de uno similar en buenas condiciones; tengamos presente que este perjuicio se produce en el patrimonio de su titular y para ser indemnizable, debe acreditarse y ser cierto, y no meramente conjetural o hipotético (02- 10, “Bustamante, Carlos Eduardo c/Miranda, Mario Rubén y otros s/daños y perjuicios; 04-12-08, “Marchese, Marcelo Damián c/ Empresa Almirante Brown S.A.”, en LL 2009-B-514, anotado por Carlos Schwarzberg, “Los accidentes de tránsito, su indemnización y los seguros de responsabilidad civil”; en eldial.com, suplementos de Derecho Procesal del 23-02-09, y de Seguros del 26- 02-09, y en Mercado Asegurador de marzo de 2009, nº 347; Llambías, Jorge Joaquín, en “Tratado de las Obligaciones”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1994, Tomo I, segunda edición, pág. 310).

Sabemos que la desvalorización de un automóvil es una materia técnica y circunstanciada por lo que la experticia mecánica -a través de un examen concienzudo del vehículo- debe esclarecer el carácter y la gravitación de los desperfectos, el estado del automotor antes y después de la reparación ya efectuada o futura, la idoneidad de los arreglos o el grado de posibilidad de llevarlos a cabo de un modo eficiente (CNCiv., Sala G, 11-05-07, “Baz, Ricardo c/ General Motors de Argentina S.A.” , ED 227-583; “Zubieta Aguilar, Expedito Zenon c/ Albin, Mariano y Otros”, LL del 17-12-09, 4, con nota de Jorge Alfredo Mazzinghi (h.) y cita de CNCiv., Sala M, 12-05-93, JA 1994- II-389; íd. íd. 12-06-96, LL, 1997-F-960; íd.Sala A, 22-03-91, LL, 1991-D-487; Zavala de González, Matilde, en “Daños a los automotores”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1989, Tomo I, pág. 79).

De allí que de admitirse la pretensión accionada concediéndose una compensación por la eventual pérdida de un valor venal no acreditado o inexistente, importaría un enriquecimiento sin causa del actor, situación que no puede ni debe ser avalada por este Tribunal, cuya misión consiste en reponer las cosas, en la medida de lo posible, al estado anterior a la producción del hecho dañoso, procurando una adecuada composición de los intereses lesionados.

Propongo por lo tanto al acuerdo, la desestimación de la compensación pretendida por el daño aquí considerado.

III – 5) Daño moral

Respecto al daño moral debo recordar que, si bien alguna doctrina y jurisprudencia relacionan su cuantía con el daño patrimonial (por. ej: la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, 16-06-78, in re “Vuoto, Dalmero S. y otro c/ Telefunken Argentina, S.A.I.C.”), ED 81-312, lo establecía en el 20% , aunque hoy ha modificado su criterio sostenido que el daño moral es distinto del material y no tiene directa relación numérica con éste: 28-04-08 in re “Mendez, Alejandro D. c/ Mylba S.A. y otro” , y en algunos casos hay -efectivamente- relación entre la magnitud de uno y otro daños, no coincido porque existe autonomía entre los perjuicios material y moral, porque “la reparación conferida por daño moral no tiene por qué guardar proporción alguna relativa al daño material, el que inclusive puede no haberse configurado” (conf. CNCiv y Com. Fed, Sala I, 11-10-85, ED 118-503).

Con Jorge J. Llambías podemos decir que “el daño moral es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona que no es susceptible de apreciación pecuniaria” (“Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Ed.Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I, pág. 329, párrafo N 1.256) y con Jorge Bustamante Alsina que “Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (.) Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción” (“Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 8a, edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág.244; el mismo autor en su comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 29-9-92, in re “Fernandez, Ana M. y otros c/ Domecq S.A. y otros”, “Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio”, LL 1993-A-347), y “en cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio” (“Equitativa valuación del daño mensurable”, LL 1990-A-654).

Y Matilde Zavala de González (“¿Cuanto por daño moral?”, LL 1998-E-1057) contestando la pregunta del título expresa:”En el Derecho de Daños significa la pregunta del millón (.) La medida de la indemnización resulta, necesariamente , de una creación artificial y, hasta ahora, permanece en el misterio de la intuición del juez (.) El daño moral es inconmensurable (.) La única solución reside en acudir a tablas elaboradas sobre criterios que no son esencialmente matemáticos (.) En definitiva y aunque las soluciones indemnizatorias no sean previamente consensuadas entre los tribunales, se propicia el conocimiento de precedentes, sobre todo con apoyo informático”.

El daño moral se produce cuando se lesionan afecciones legítimas de una persona o cuando se ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida (esta Sala, ED 61-779; ídem Sala E”, ED 42-311, ídem Sala “F”, ED 100-309). En la reparación del daño moral no domina la idea de una pena para el responsable, sino la de compensar de alguna manera el daño causado a la víctima.

Se ha decidido en sentencias de la Sala “F” de esta Cámara que es tarea delicada la cuantificación de este concepto pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a la equivalencia.La dificultad en calcular dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes.

En lo personal, participo del criterio que propugna la aprehensión del daño moral con latitud, al considerar que él no se reduce al pretium doloris, sino que abarca toda lesión a un interés espiritual que genera alteraciones desfavorables en las capacidades de sentir (dolor, por ejemplo), de querer y de entender (Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida en relación y a la persona en general; Daño a la persona”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1992, N( 1, p. 237 y sigts.).

Así también del que considera que, corresponde denegar la existencia de daño moral por el simple detrimento de bienes materiales, sin que surja de los elementos de juicio que hubo una lesión afectiva o espiritual (cfr. CNCiv., sala “E”, 30/12/2003, “Storero de Daponte, Marta B. c. Muñoz, Ricardo y otros”).

En la especie, no se ha acreditado que de resultas del hecho investigado hubieran mediado consecuencias personales para el reclamante con repercusiones en los aspectos antes mencionados. En tal virtud no corresponde acceder a la indemnización pretendida, dado que el estado anímico derivado de tal situación forma parte de los riesgos que se corren diariamente en la ciudad y todo menoscabo experimentado se repara mediante el pago de los perjuicios materiales.Propongo, por ende, la desestimación de la pretensión indemnizatoria para el rubro aquí considerado.

III – 6) Intereses

El actor reclamó en la demanda la condena al pago de intereses, sin mayores precisiones.

No tengo dudas que están derogados los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no subsistiendo las doctrinas plenarias obligatorias “Samudio de Martínez c/Transportes Doscientos Setenta SA” . , ni ninguna otra (hoy vigentes los artículos 12 y 15 de la ley 26.853), ni otras.

En mi nota del 23 de mayo de 2013 dirigida a los señores integrantes del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctores Patricia Barbieri, Juan Carlos Dupuis y Fernando Posse Saguier, dije: “I Me dirijo a VV.EE., en mi carácter de Juez de la Sala D y en ejercicio del derecho conferido por el artículo 11 del Reglamento del Fuero para, según lo anticipado en el acuerdo plenario celebrado el pasado 14 de mayo, solicitar que se asienten la totalidad de mis fundamentos; también que el acta refleje lo efectivamente ocurrido y decidido (.) III En el último punto dice tratarse el plenario abierto en autos “Inversiones Rifer S.L. c/ Fruticon S.A. s/ incidente civil”, pero no se lo hace, es decir no se deja constancia en el acta de lo ocurrido. En primer lugar solicité la palabra y, concedida que me fue, dije que la ley 26.853, promulgada el día 9 de mayo, sustituye los artículos 288 al 301 y deroga los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; consecuentemente desde la publicación de la ley (art. 15) ya no subsistirán las doctrina plenarias. Por tanto corresponde dejar sin efecto el tratamiento, devolver el expediente a la Sala de origen para que corra traslado a las partes a la luz de las nuevas normas legales de inminente vigencia para que ejerzan los derechos que estimen corresponderles. Luego el doctor Mauricio L.Mizrahi, negó que la ley hubiere sido promulgada”.

No accedió el Tribunal de Superintendencia a dicho pedido, ni a ninguno de los que tan legítimamente solicité en la nota citada -como lo hace habitualmente con mis pedidos ya se refieran a las actas, las licencias, las publicaciones, o cualquier otro-, por lo que suscribí con reservas el acta respectiva.

El tema fue nuevamente incluido en el acuerdo plenario del pasado 11 de junio. Durante su desarrollo, y como desde el 14 de mayo habían ocurrido algunos hechos relevantes en relación a la cuestión (por ej. la ley 26.853 fue efectivamente publicada en el Boletín Oficial del 17-05-2013, y también lo fue el estudio de Héctor Eduardo Leguisamón “La derogación de la obligatoriedad de los fallos plenarios” el 27-05-2013 en elDial.com, suplemento de derecho procesal) insistí con aquel voto que, nuevamente, fue solitario careciendo de adhesión.

Cuesta creerlo, pero así es. El profesor Leguisamón precisa con claridad lo que dispone la ley y sus consecuencias (perteneciéndome el destacado): “Según su art. 15, la ley 26.853 entró en vigor a partir de su publicación el viernes 17 de mayo de 2013, por lo que sus efectos prácticos comenzaron el lunes siguiente por ser el primer día hábil judicial, el pasado lunes 20 de mayo de 2013, puesto que aunque la segunda parte del mismo artículo establece que será de aplicación a todos los juicios, aun a los que se encuentren en trámite, una vez constituidas las cámaras y salas creadas por la ley, por su obvia naturaleza procesal, se aplica de inmediato a los procesos en trámite en lo que hace a la derogación de los arts. 302 y 303 del C.P.C.C.N.que nada tienen que ver con las cámaras y salas creadas por la ley.

“De este modo, el día lunes 20 de mayo de 2013 no era obligatorio ninguno de los fallos plenarios que las cámaras de apelaciones hubiesen dictado (.)

“Por dar un ejemplo muy significativo de esta consecuencia seguramente no querida de la ley 26.853 -puesto que el espíritu del legislador como de quien impulsó el proyecto de ley finalmente convertido en ley se aprecia claramente de la propia ley, pero no el de otorgar partida de defunción a las sentencias plenarias y su obligatoriedad-, podemos mencionar lo que sucede especialmente en los casos de accidentes de tránsito, que constituyen alrededor de entre el 60% y el 70% de los litigios, en los cuales hay considerable cantidad de fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que a partir del día lunes 20 de mayo de 2013 perdieron obligatoriedad (.) aunque hay dos que son de aplicación prácticamente diaria en muchos casos: el plenario “Obarrio” y “Gauna” que sentó como doctrina legal la inoponibilidad de la llamada franquicia o descubierto obligatorio en el seguro del transporte colectivo de pasajeros, aplicado como obligatorio por las salas de la Cámara Civil, salvo la E y la G, aunque en realidad no estaba vigente porque el plenario mismo fue revocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gauna”; y el plenario “Samudio de Martínez” que estableció que para el cómputo de los intereses se debe aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.

La mayoría de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, decidió lo contrario -como digo- en “Inversiones Rifer S.L. c/ Fruticon S.A. s/ incidente civil” y votó doctrina plenaria obligatoria, con mi expres a oposición.

Mi incredulidad resulta de los artículos 12 y 15 de la vigente ley 26.853:”Deróganse los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” y “La presente ley entrará en vigor a partir de su publicación”; también resulta de nuestras obligaciones para con la letra de la ley, de los trascriptos conceptos de Leguisamón, de la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha sostenido que la primera fuente de interpretación de la leyes es su letra (Fallos: 307:2153; 312:2078 y 14: 458, entre muchos otros). Cuesta creerlo, pero así es.

La mayoría de esta Cámara Civil parece decidida a ignorar la ley (como lo hace con otros temas, v.gr. plenario “Obarrio y Gauna”, excepción hechas de las Salas E y G e ilicitud especial del juez Ramos Feijoo que, como titular del juzgado de primera instancia Nº 2, dictó sentencia en “Gauna” decidiendo la oponibilidad a la víctima de la franquicia, luego concedió el recurso de apelación contra la sentencia; más tarde, ahora como juez de la Sala B, concedió, siempre en el mismo expediente!, el recurso de inaplicabilidad de ley; posteriormente como juez de la Cámara votó en la sentencia plenaria sosteniendo lo contrario de lo que había decidido en primera instancia!; y hoy aplica la doctrina plenaria revocada y derogada!).

Según su artículo 15, la ley 26.853 entró en vigor a partir de su publicación el viernes 17 de mayo de 2013, como resulta de la ley y lo dice Leguisamon. Sin embargo en Gaceta de Paz del 19 de junio de 2013 se publica una sentencia dictada por esta Cámara Civil con posterioridad al 17 de mayo de 2013 que la desconoce, como si no existiera (Sala A, 07-06-13, in re “Bonza Hector c/ Croti Norberto”). A continuación me referiré a la Sala D, en la que mis compañeras la conocen, pero no la aplican.

III – 6 – 1) Habíamos resuelto por mayoría -con la disidencia de la Dra.Brilla de Serrat- en esta Sala D (v.gr.: 14-09-10, in re “Santich, María Cristina y otro c/ Microomnibus Ciudad de Buenos Aires S.A.T.C.I. y otro”, en LL Online: AR/JUR/66502/2010 y en ED, [242] – 25-04-11, Nº 12.735, anotado por Schwarzberg, Carlos, “Oponibilidad de la franquicia. Intereses judiciales.

Regulación de honorarios. Daños indemnizables en los incumplimientos contractuales”, y los allí citados), que, como “Samudio” fue dictado el 20 de abril de 2009, a esa fecha quedó sin efecto la doctrina hasta entonces vigente y establecida en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” , del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” , del 23 de marzo de 2004. Es decir que la doctrina de “Samudio” no se aplicaba retroactivamente.

También habíamos decidido que cuando se establece la compensación de los daños en valores posteriores a la fecha de producción de los perjuicios corresponde fijar desde estas fechas (según lo establecía el plenario del 16-12-58, in re “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes” , LL 93-667), hasta la de la cuantificación, la tasa de interés ael seis por ciento (6%) anual. Si la fecha de cuantificación es posterior al 20 de abril de 2009, como en el caso, la tasa será del 6% anual desde el dies a quo hasta la cuantificación y, desde entonces, la de “Samudio”.

Habíamos considerado así configurada la salvedad del punto 4º del plenario porque si la tasa activa se devengara desde el momento de producidos los perjuicios, cuando los valores de condena se fijan con posterioridad, se estaría computando dos veces la misma cosa y alterando el significado económico del capital de condena por la desvalorización y depreciación monetarias operada entre el hecho y la cuantificación.En algunos casos particulares, en respeto al principio de congruencia, no se había aplicado tal solución (v.gr. 21- 05-09, “Alonso Silvina Vanesa c/ Cruz Julio Cesar y otros”; 26-05-09, “Carreira Daniel Emilio c/ Espinola Luis Roberto y otros s/ daños y perjuicios”; 08-06-09, “Poletti Susana Alicia c/ Testa Norberto Bartolomé”; 24-06-09, “Zamora José Mateo c/ Tempone Lucas Antonio s/ daños y perjuicios”; 29-09-09, “Ríos Marza Carlos Alberto y otros c/ López Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios”; 39-09-09, “Caro, Carla Verónica c/ Flores, Alberto José s/ Ejecución de alimentos – intereses”; 14-10-09, “Rodríguez, José María c/AUSA s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Dicho criterio no fue sostenido por mis compañeras de Sala, que cambiaron su opinión, aunque mantuvieron sus diferencias acerca de si la doctrina de “Samudio” se aplicaba, o no, retroactivamente (por ej.: 14-04-10, in re “Mondino, Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Diego y otros s/daños y perjuicios” , elDial.com – AA620B; 27-04-10, in re “Flocco, Mirta Dora c/Masini, Adriana y otro s/daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Por mi parte sí he insistido en mi opinión fundada desde el mismo “Samudio”, por lo que considero que corresponde aplicar en el caso la tasa del 6% anual desde que se produjeron los perjuicios hasta la fecha de esta sentencia, en que se fijan definitivamente los valores y, desde ahora hasta el efectivo pago, la tasa activa que establecía “Samudio” (entiendo que, en el caso, las circunstancias económicofinancieras actuales así lo aconsejan).

III – 6 – 2) Tengo hoy especialmente presente que, como dije, se ha publicado la ley 26.853.También lo tuvimos el pasado 7 de junio al dictar sentencia en esta Sala D en el expediente n° 20.281/10 caratulado “Benítez, Leonardo Ezequiel c/ López, Rubén Néstor y otros s/ daños y perjuicios”. Mis compañeras de Sala, doctoras Barbieri y Brilla de Serrat, después de reconocer allí que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Gauna c/ La Economía Comercial SA de Seguros” descalificó el plenario homónimo de esta Cámara, concluyeron que “dicha descalificación no conduce a su aplicación en forma absoluta, pues también nos hallamos regidos por lo establecido en el artículo 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.

A continuación, luego de reconocer igualmente que el citado artículo 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación fue derogado por el artículo 12 de la ley 26.853, sostienen que “en virtud del artículo 15 de aquella norma, tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, razón por la cual hasta ese momento continúan vigentes las doctrinas plenarias citadas en el presente” (por cierto que lo propio ocurrió en “Benítez c/ López”, y en otros casos similares, con el plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y Perjuicios” del 20 de abril de 2009, mal diciendo mis compañeras que sigue siendo doctrina obligatoria, como las demás plenarias).

Como dije en los expedientes Nº 80.235/2005, caratulado “Menéndez Luis Fermín y otro c/ Aragón Maximiliano Rolando y otros s/ daños y perjuicios”, y Nº 98.613/2009 caratulado “Corinfeld Diego Hernán c/ El Puente S.A.T.y otros s/ daños y perjuicios”, realmente duele hasta leerlo; cuesta creer que sigan aplicando como doctrina plenaria obligatoria la de “Obarrio y Gauna” que ha sido dos veces evocada/derogada (por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 04-03-08 en “Obarrio” y en “Gauna”, y por el legislador con la ley 26.853), o una vez por el legislador en los demás plenarios que -por cierto- es más que suficiente.

Lo que siguen haciendo las doctoras Barbieri y Brilla de Serrat es desconocer la ley, resolver en contra de lo que expresamente dispone y hacerlo según la sola voluntad de los jueces.

El Alto Tribunal revocó la sentencia en “Gauna” con lo que la actora Gauna carece de acción para ejecutar la sentencia (como la carece la actora Obarrio, con su sentencia también revocada) contra la aseguradora debiendo respetar la franquicia, pero sí pueden hacerlo en sus expedientes Menéndez o Corinfeld fundados en su doctrina obligatoria según artículo 303 del Cód. Proc.; se revoca la sentencia pero no su doctrina; la ley 26.853 deroga el artículo 303 pero no es operativa y seguimos aplicando la doctrina doblemente revocada y derogada; y cuando repetidas veces propusimos, antes y después de la primera revocatoria y antes de la segunda derogación, la autoconvocatoria para dejarla sin efecto, la mayoría de esta Cámara Civil sin otro “fundamento” que el cómputo de los votos y que está cosechando muy malos frutos por tan pésima siembra, no lo admite ¡Qué falta de respeto, qué atropello a la razón! Como nos lo repite desde 1934 Enrique Santos Discepolo en “Cambalache”. ¡Viva la Pepa! como repetimos, en particular, el pasado año 2012 en el bicentenario de la Constitución de Cádiz.He repetido, por mi parte y hasta ahora, que habían colocado al citado artículo 303 en la cúspide de la pirámide; debo agregar hoy que me refería a la pirámide truncada de Keops porque, en realidad, el citado artículo 303 está en la “cúspide” sin admitir sea truncada. No lo “conmueven” las sentencias en “Obarrio”, en “Gauna” y en “Villarreal”, dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 4 de marzo de 2008, ni las centenares desde entonces hasta hoy, ni una ley sancionada, promulgada y publicada en el Boletín Oficial, cuyos artículos 12 y 15 disponen: “Deróganse los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” y “La presente ley entrará en vigor a partir de su publicación.

Qué querrán decir estas “misteriosas” palabras de la ley?, me pregunto y me es imposible dar la respuesta que dan mis compañeras.

Quien fue hasta hace poco tiempo colega nuestro en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el doctor Ricardo A. Guibourg, publica en la edición de La Nación del pasado 20 de junio de 2013 su Columna de Opinión (“La defensa de la Justicia recién empieza”) y dice: “La ley 26.853 crea varias cámaras de casación. La creación de tribunales inferiores a la Corte no es por sí misma inconstitucional. Pero puede advertirse que la ley introduce una instancia adicional intermedia que demorará más aún la resolución final de las causas, que comete el error de abolir los fallos plenarios sin establecer la obligatoriedad de los fallos de casación ni prever el modo de unificar jurisprudencia entre las dos salas de una misma cámara”.

El doctor Guibourg no coincide con la solución de la ley, pero reconoce -como no puede ser de otro modo- cuál es la solución de la ley:que se han abolido los fallos plenarios.

Es que lo contrario, lo que hacen mis compañeras, es simplemente la anomia y por ello he dicho (mi voto del 27-05-08, in re “Sylveyra Jorge Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A. y otro s/ daños y perjuicios”): “la anomia, el no cumplir las leyes, es en este, y en muchísimos otros hechos, la causa de los “accidentes”, y de otros males que padecemos (ver mi voto del 11- 06-07, in re “Bianco Bueno, Velmar c/ Parra, Jorge Blas”)”.

Dije también en “Benítez c/ López” y lo reiteré en “Menéndez c/ Aragón” y en “Corinfeld c/ El Puente S.A.T.”: “VI Hasta aquí mi voto del pasado día 10 de mayo de 2013 en el que destaqué (apartado V) que he disentido en materia de intereses y oponibilidad de la franquicia, en la aplicación que mis compañeras de Sala hacen de las doctrinas plenarias dictadas por la mayoría de esta Cámara en “Samudio” y en “Obarrio y Gauna”; lo fundé en las normas entonces vigentes agregando que el Poder Ejecutivo Nacional ha promulgado la ley 26.853, sancionada por el H. Congreso de la Nación el 24 de abril de 2013, pero que todavía no había sido publicada en el Boletín Oficial

“VI – 1) Habiendo sido publicada la ley en el Boletín Oficial el día 17 de mayo de 2013, resulta de aplicación al sub lite lo que también anticipé en el voto del día 10: “El artículo 12 de dicha ley, dije, deroga los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación con lo que desde la publicación de la ley (art.15) ya no subsistirán tales doctrinas plenarias, ni otras (y sin perjuicio que reitero que la de “Obarrio y Gauna” ya ha sido revocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 04-03-08)”.

“Mis compañeras de Sala han agregado a la resolución mayoritaria el párrafo IV en el que deciden que “el art. 12 de la ley 26.853, recientemente sancionada, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién resultará operativa a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean”.

“Constituye un adelanto a uno, de los muchos, notables y destacados errores/horrores, en el que incurrieron en la sentencia dictada el pasado día 30 de mayo en el expediente “Vitale, Gustavo Gabriel c/ Huerta, Carlos Alberto y otro s/ Daños y Perjuicios”. Por ello sostuve en mi desacuerdo en ese mismo acto y que puede hoy 6 de junio ser consultado por Internet (.) lo siguiente: “II – 1) Como si ello fuere poco, que dista mucho de serlo ya que representa una vergüenza más, hay otro motivo que también conduce a la nulidad de esta “sentencia” que es, como digo en el expediente Nº 59.953/2004 “Miranda Elsa Isabel c/ Hospital Británico de Buenos Aires”, y doy aquí por reproducido en su totalidad, resolver aplicando la doctrina “obligatoria” del plenario “Samudio” sin tener presente que no es tal, como allí lo expresé: “Respecto del agravio por intereses disentí con la interpretación que mis compañeras de Sala hacían de la doctrina plenaria dictada por la mayoría de esta Cámara en “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y Perjuicios”, destacando y demostrando que, aunque decían coincidir, no coinciden.

“Y agregué: “Pero tengo presente que quizás dichas normas no estén vigentes cuando celebremos el acuerdo (conf. arts. 271, 272 y concs. del Cód.Proc.) para dictar sentencia y regular honorarios (si lo celebramos, porque en muchos casos mis compañeras, la “mayoría automática”, me remiten lo que llaman sentencias pasadas en limpio y firmadas por ellas, sin haber hecho el acuerdo). Y en tal supuesta fecha futura la solución podría ser otra.

“Lo digo porque el Poder Ejecutivo Nacional ha promulgado la ley 26.853, sancionada por el H. Congreso de la Nación el 24 de abril de 2013, aún no publicada en el Boletín Oficial; y su artículo 12 deroga los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; consecuentemente desde la publicación de la ley (art. 15) ya no subsistirá tal doctrina plenaria, ni otras”.

“No se crea que había consultado la “Bola de Cristal”, ni que dispongo de la misma; solo conozco a mis compañeras de Sala y, como si me lo hubiere anticipado el mágico oráculo, aquí estoy hoy 23 de mayo de 2013 fundando este desacuerdo porque, una vez más, no se ha celebrado acuerdo; simplemente, de modo tan ilícito como “tradicional” en la Sala, el secretario doctor Juan C. Insúa, siguiendo órdenes de mis compañeras, me ha hecho entrega el 21 de mayo de 2013 de este expediente “para la firma del Dr. Sanchez” con la “sentencia” ya firmada por ellas.

“Y hoy agrego otro relevante elemento de juicio para sostener su nulidad, como lo hice decenas (muchas) de veces desde el 1° de agosto de 2011, que es el hecho de “fundarse” la “sentencia” en normas legales derogadas como las de los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (.)

II Fue efectivamente publicada en el Boletín Oficial del 17 de mayo de 2013 la ley 26.853, que había sido promulgada el día 9 anterior, según Decreto 503/2013 allí también publicado, por lo que debo repetir lo expresado al votar en este expediente supra trascripto:”y su artículo 12 deroga los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; consecuentemente desde la publicación de la ley (art. 15) ya no subsistirá tal doctrina plenaria, ni otras”.

“Mal pueden pues, como hacen mis compañeras con sus remisiones a “Mondino c/ Tettamanzi”, “Cabranes c/ La Cabaña S.A”, “Flocco c/Masini” y “González c/Transporte Santa Fe”, “fundar” la sentencia en los hoy no vigentes artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en la hoy insubsistente doctrina plenaria de “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y Perjuicios”. “A pesar de su claridad las doctoras Barbieri y Brilla de Serrat no enmendaron semejante error, mejor llamado horror (y otros tales como la regulación de honorarios), “reservaron” mi desacuerdo sin agregarlo al expediente y sin subirlo al sistema multilex.

“Luego, en el suplemento de derecho procesal de Eldial (del 27- 05-13), el profesor de derecho procesal doctor Héctor Eduardo Leguisamón, publica su estudio “La derogación de la obligatoriedad de los fallos plenarios” y dice (perteneciéndome el destacado):

“Según su art. 15, la ley 26.853 entró en vigor a partir de su publicación el viernes 17 de mayo de 2013, por lo que sus efectos prácticos comenzaron el lunes siguiente por ser el primer día hábil judicial, el pasado lunes 20 de mayo de 2013, puesto que aunque la segunda parte del mismo artículo establece que será de aplicación a todos los juicios, aun a los que se encuentren en trámite, una vez constituidas las cámaras y salas creadas por la ley, por su obvia naturaleza procesal, se aplica de inmediato a los procesos en trámite en lo que hace a la derogación de los arts. 302 y 303 del C.P.C.C.N. que nada tienen que ver con las cámaras y salas creadas por la ley.”De este modo, el día lunes 20 de mayo de 2013 no era obligatorio ninguno de los fallos plenarios que las cámaras de apelaciones hubiesen dictado (.)

“Por dar un ejemplo muy significativo de esta consecuencia seguramente no querida de la ley 26.853 -puesto que el espíritu del legislador como de quien impulsó el proyecto de ley finalmente convertido en ley se aprecia claramente de la propia ley, pero no el de otorgar partida de defunción a las sentencias plenarias y su obligatoriedad-, podemos mencionar lo que sucede especialmente en los casos de accidentes de tránsito, que constituyen alrededor de entre el 60% y el 70% de los litigios, en los cuales hay considerable cantidad de fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que a partir del día lunes 20 de mayo de 2013 perdieron obligatoriedad (.) aunque hay dos que son de aplicación prácticamente diaria en muchos casos: el plenario “Obarrio” y “Gauna” que sentó como doctrina legal la inoponibilidad de la llamada franquicia o descubierto obligatorio en el seguro del transporte colectivo de pasajeros, aplicado como obligatorio por las salas de la Cámara Civil, salvo la E y la G, aunque en realidad no estaba vigente porque el plenario mismo fue revocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gauna”; y el plenario “Samudio de Martínez” que estableció que para el cómputo de los intereses se debe aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.

“VI – 2) Mis compañeras Barbieri y Brilla de Serrat dicen que “en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién resultará operativa a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean”.

“Estimo que no es posible, de buena fe, semejante interpretación, imaginar que, en el caso, vigencia es igual a “resultar operativa”.

“Porque el citado artículo 15 dispone:”La presente ley entrará en vigor a partir de su publicación”; el subrayado me pertenece para destacar la aludida imposibilidad.

“Pero la compañera Barbieri, putativa presidenta de esta Cámara, así debe creerlo por su inconducta como tal. “Celebramos acuerdo plenario el pasado 14 de mayo, que ella presidió en tal carácter. Al tratar el punto del día sobre el plenario abierto en autos “Inversiones Rifer S.L. c/ Fruticon S.A. s/ incidente civil”, solicité la palabra y, concedida que me fue, dije que la ley 26.853, promulgada el d ía 9 de mayo sustituye los artículos 288 al 301 y deroga los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; consecuentemente desde la publicación de la ley (art. 15) ya no subsistirán las doctrinas plenarias. Por tanto, agregué, corresponde dejar sin efecto el tratamiento, devolver el expediente a la Sala de origen para que corra traslado a las partes a la luz de las nuevas normas legales de inminente vigencia para que ejerzan los derechos que estimen corresponderles.

“Luego el doctor Mauricio L. Mizrahi, negó que la ley hubiere sido promulgada (el Decreto 503/2013 del 09-05-13 es suficiente para desmentirlo y, lamentablemente, no dispongo del Boletín Oficial para desmentir sus demás tan desacertadas expresiones de entonces) y otros colegas expresaron sus opiniones.

“Como en el proyecto de acta de dicho acuerdo no se incluyó nada de ello, el 23 de mayo de 2013 lo reclamé por nota dirigida a los señores integrantes del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara doctores Patricia Barbieri, Juan Carlos Dupuis y Fernando Posse Saguier.Tampoco el acta definitiva lo incluyó por lo que hice reserva y manifestación expresa al firmar en disconformidad.

“VI – 3) Mis compañeras Barbieri y Brilla de Serrat no obran de buena fe, ni tienen el mínimo respeto por el justiciable, ni por este juez, ni por la Justicia.

“Adviértase, por ejemplo, que en este mismo expediente se ha designado una audiencia por la putativa presidenta de la Sala (así les llamo porque ambos cargos corresponden en el corriente año 2013 a este juez) lo que se hizo a fojas 683; luego ella misma tomó la audiencia (fs. 685), lo que conozco al recibir este expediente con la copia de sentencia pasada en limpio y ya firmada por ellas.

“Aunque no estuve en la audiencia como digo, ni he hablado con los asistentes, me es fácil imaginar lo que ha expresado sobre mi persona, porque lo hace habitualmente. Por ello en mi voto del día 10 de junio en “Luppino c/ Costa”, incluí estos epígrafes y dije:

“Haz lo que yo digo pero no lo que yo hago Hay que predicar con el ejemplo

El buen juez por su casa empieza

“I – 1) Sí coincido con esta expresión final del primer voto:”siendo de esperar que sepan deponer los conflictos que mantienen y puedan transcurrir el camino de la vida en paz, la que se obtiene reconociendo los derechos ajenos”; pero no coincido con quien la dice, ni con quin adhiere a ella; porque dichas por mis compañeras de Sala, las doctoras Brilla de Serrat y Barbieri, son solo hipocresía.

“Como he afirmado los pasados días 23 y 30 de mayo en los expedientes Nº 59.953/2004, caratulado “Miranda Elsa Isabel c/ Hospital Británico de Buenos Aires”, y Nº 81.090/2008, caratulado “Vitale, Gustavo Gabriel c/ Huerta, Carlos Alberto”, y en muchos otros, la compañera Brilla de Serrat miente permanente y descaradamente, es ejemplo de arbitrariedad, autoritarismo, ilicitud e irracionalidad, y de muchos otros vicios; ella es la primera en desconocer los derechos ajenos, por ejemplo los de este juez a quien injuria y calumnia permanentemente, en todo tiempo y en todo lugar (de ahí el recuerdo de los epígrafes con la sabiduría que representan); los profesionales que intervienen en este expediente y quizás también las partes -ante quienes me excuso por las expresiones que pronuncio ante la necesidad de fundar mi voto-, magistrados, funcionarios y empleados, y hasta el más desprevenido de los lectores, lo saben.

“I – 2) Aquí mismo, en la sede de este tribunal, lo hace por acción y por omisión, ya sea injuriándome -como digonegándome expedientes en trámite en la Sala, oficios librados a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o a la presidencia de esta Cámara, o al Consejo de la Magistratura, y hasta sus votos en soporte digital -que debo considerar en papel- (incluso en este caso que hoy me estoy pronunciando).

“¡Cómo no recordar la acción gremial en la tercera Conferencia Nacional de Jueces (Córdoba 2008) y el auténtico espíritu de “dinosaurio” entonces destacado!Los actos de la compañera Brilla de Serrat van contra la “despapelización”, contra el progreso, contra el sentido común, contra las leyes y contra las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Consejo de la Magistratura.

“Por actos como los que comento, e innúmeros similares, todo indica que permanece la compañera Brilla de Serrat en la primera etapa, sin recorrer camino alguno, mencionada recientemente por Alberto F. Garay (“Domicilio electrónico y recurso de queja”, JA 2013-II- fascículo 4): “Desde la emisión de ciertos sonidos, el retumbar de lejanos tambores y las señales de humo hasta nuestros días, las comunicaciones a distancia entre los seres humanos han recorrido un camino largo y fascinante”.

III – 6 – 3) He sostenido que mis compañeras son ejemplo de arbitrariedad, autoritarismo, ilicitud e irracionalidad.

Con las pésimas consecuencias para el justiciable, para quienes queremos cumplir nuestras funciones, para la Justicia toda, que ello significa.

Ya sea desde el punto de vista de la arbitrariedad en las soluciones, o por el excesivo tiempo empleado con la consiguiente demora y retardo, etc., o desde todo punto de vista.

Téngase presente que supra he citado mis votos en sentencias pasadas en limpio y firmadas en los expedientes “Corinfeld Diego Hernán c/ El Puente S.A.T. y otros s/ daños y perjuicios”, “Menéndez Luis Fermín y otro c/ Aragón Maximiliano Rolando y otros s/ daños y perjuicios” o “Vitale, Gustavo Gabriel c/ Huerta, Carlos Alberto y otro s/ Daños y Perjuicios”, por ejemplo. A pesar del tiempo transcurrido ninguno de ellos, entre muchos otros (v.gr. “Camilo” o “Choque Aruquipa”), han sido todavía protocolizados, menos aún libradas las cédulas para notificar las sentencias.

Téngase presente que supra he citado:”I – 2) Aquí mismo, en la sede de este tribunal, lo hace (mi compañera Brilla de Serrat) por acción y por omisión, ya sea injuriándome -como digonegándome expedientes en trámite en la Sala, oficios librados a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o a la presidencia de esta Cámara, o al Consejo de la Magistratura, y hasta sus votos en soporte digital -que debo considerar en papel- (incluso en este caso que hoy me estoy pronunciando)”.

La negativa de expedientes en trámite en la Sala me impide pronunciarme en otros (v.gr. “Fundación” y “Ferrari”). La caprichosa y absurda negativa, como la anterior y todas, de los votos en soporte digital, me impide considerarlos, mientras los justiciables deben adicionar a la morosidad tradicional, ésta adicional, y un ETCETERA mayúsculo.

III – 6 – 4) Ha quedado demostrado que los hoy vigentes artículos 12 y 15 de la ley 26.853, han derogado los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no subsistiendo las doctrinas plenarias antes mencionadas (“Obarrio y Gauna”, “Samudio”), ni ninguna otra.

Reitero pues que voto por establecer la tasa del 6% anual desde que se produjeron los perjuicios hasta la fecha de esta sentencia en que se fijan definitivamente los valores; desde ahora hasta el pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

IV. Resumen, costas

En razón de todo lo expuesto, voto propiciando admitir parcialmente el recurso de la actora y:1) revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda entablada por Claudio Darío Riquelme contra Autopistas Urbanas S.A., a quien se condena a abonar al primero, dentro de los diez días de notificada y bajo apercibimiento de ejecución, la suma de cinco mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($ 5.748), con más los intereses la tasa del seis por ciento (6%) anual desde que se produjeron los perjuicios hasta la fecha de esta sentencia en que se fijan definitivamente los valores; desde ahora hasta el pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 2) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPCC); 3) en el acuerdo practicaremos la regulación de honorarios profesionales por la actuación en ambas instancias (conf. Art. 279 del CPCC).

En cuanto al ingreso de la tasa judicial (incidente de beneficio de litigar sin gastos N° 49151/2010 que tengo a la vista, arts. 14 y concs. de la ley 23.898), devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente.

Así lo voto.

La señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri dijo:

I) Aunque no con todos los fundamentos, adhiero a la solución propuesta por el Dr. Sánchez, con excepción a lo decidido en torno al rubro indemnizatorio “privación de uso” y a la tasa de interés aplicable al caso, cuestiones que trataré a continuación.

En cuanto al encuadre legal de la responsabilidad que se atribuye a la concesionaria vial demandada, ya me he inclinado por la corriente que ha sostenido que “las empresas de peaje asumen un negocio económico a través de una concesión del Estado regida por el derecho administrativo y respecto del usuario, los une un contrato de uso para circulación de autopista. Este contrato está regido por normas de derecho privado por un doble fundamento:el primero porque cuando el Estado era dueño y guardián del corredor vial, también la relación y la responsabilidad se regía por los principios del derecho privado y, en segundo lugar, porque el reemplazo no puede arrastrar la aplicación de un derecho -el administrativo- que tiene normas de exclusión y excepción que sólo son invocables por el Estado. En consecuencia, se trata de un contrato de servicio (iguales a los domiciliarios) por el cual la empresa se obliga a: generar todas las garantías de que el usuario llegará al final del corredor o su destino anterior y además lo hará sano y salvo: obligación tácita de indemnidad similar a un contrato de transporte” (Ghersi, Carlos, Responsabilidad concurrente del Estado, de las empresas de peaje y de los dueños de animales sueltos por a ccidentes con automotores en rutas, JA 1999-II, pág. 140; en igual sentido, Galdós, Jorge M., Peaje y Ley de Defensa al Consumidor, JA 2000-I, p.192).

“En general las obligaciones asumidas por las empresas prestadoras frente al usuario son de resultado y la responsabilidad de carácter objetivo. La empresa prestadora del servicio, además de la obligación específica, asume una obligación de seguridad. Este deber de indemnidad está presente en todo contrato de servicio y es invariablemente de resultado. El concesionario tiene una obligación de seguridad (conf. Despachos aprobados en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en 1996).-

La empresa concesionaria responde tanto por los vicios de la propia ruta como por aquellos obstáculos que impiden el libre tránsito. El deber de seguridad es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente de las rutas, la remoción inmediata de obstáculos, el retiro inmediato de animales que transitan en las rutas, la detección inmediata de irregularidades, la subsanación de las dificultades que se crean en el tránsito por gravitación de hechos que ocurren en las mismas rutas o en zonas colindantes (conf.Rinessi, Antonio, La desprotección de los usuarios viales, en Revista de Derecho de daños, Accidentes de Tránsito III. Pág. 131).

Desde otra óptica, se ha fundado asimismo la responsabilidad del concesionario vial en la existencia de una relación de consumo, por lo que el usuario queda bajo la protección del art. 42 de la Constitución Nacional y la ley 24.240, que establece en su art. 5 que los servicios deben ser prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física del usuario (conf. Rinessi, Antonio, op.cit.,. Pág. 123; Lorenzetti, Ricardo Luis, Concesionarios viales: ¿en qué casos hay responsabilidad?, en Revista de Derecho de daños, Accidentes de Tránsito III. Pág. 166; Galdós, op.cit., pág. 196 y ss.; Vázquez Ferreyra, Roberto, La demanda contra los concesionarios de autopistas, en Revista de Derecho de daños, accidentes de Tránsito I. Pág. pág. 161).

En los autos “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A.” la CSJN, el 7/11/96, adoptando un criterio contrario al que había sostenido en el fallo “Colavita”, se expidió sobre el tema. Del voto de la mayoría resulta:

“3 ) Que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente.

“Efectuada esta precisión, y sin perjuicio de interpretar que la protección de la relación de consumo tiene sustento en el art. 33 de la Norma Fundamental, lo cierto es que en el caso no es posible la aplicación de la ley 24.240 y sus modificatorias, pues dicha norma se sancionó con posterioridad a la fecha del accidente que origina el reclamo de la parte actora (art.3 del Código Civil). “Que en el derecho vigente a la época del evento dañoso, el vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cabe duda alguna que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este último paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios consiguientes.

“4 ) Que existiendo una relación contractual, cabe sostener que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles”.

En la disidencia parcial de los doctores Petracchi y Argibay se afirma:

“4 ) Que en Fallos: 325:1265, el Tribunal, siguiendo un criterio consolidado, ha señalado que si bien las concesionarias viales están obligadas en términos genéricos a posibilitar la utilización del camino por parte de los usuarios en condiciones normales, suprimiendo cualquier causa que origine molestias o inconvenientes al tránsito, o que represente peligrosidad, “dicha estipulación debe ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación el corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario” (considerando 6 ).

“5) Que, según surge del contrato de concesión, quedaban a cargo de la concesionaria las tareas de conservación y mantenimiento de las obras (art. 1, cap. I) (fs. 494) a cuyo fin se instrumentó un plan de trabajo (ver fs.500). A su vez, el reglamento respectivo (fs. 518/524) preveía en su art. I.6 las obligaciones genéricas afines a las de otros contratos acerca de la conservación del camino y las condiciones de seguridad para su utilización por los usuarios en condiciones normales (.) Esa omisión se constituyó entonces en un riesgo imprevisible para los conductores con consecuencias para el desarrollo del tránsito vial en la zona, y hace aplicable a su respecto lo dispuesto en el art. 902 del Código Civil”.

Desde la óptica mencionada, no cabe duda de que mantener la autopista en condiciones seguras de transitabilidad ante circunstancias adversas, es un deber de la concesionaria vial, sea que se lo interprete como una obligación emanada del deber de seguridad propio del vínculo contractual mantenido con el usuario, sea que se lo derive de la relación de consumo celebrada por el usuario con el prestador de un servicio. Aunque es de destacar que, aun desde la óptica que encuadra la relación dentro del Derecho Público, igual deber emana del plexo de obligaciones que contienen los contratos de concesión vial celebrados con el Estado.

En definitiva, no cabe dudas que el concesionario tiene a su cargo el mantenimiento, reparación y conservación de la autopista, así como también la obligación de adoptar todas las medidas necesarias tendientes a asegurar en todo momento la fluidez del tránsito, suprimiendo las causas que pudieran originar molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios. Tiene entonces la carga de remover con presteza todo objeto inerte que pueda hallarse sobre el corredor, dado el riesgo o perturbación que supone su existencia para la circulación del tránsito y, en definitiva, para evitar siniestros como el ocurrido en el caso en examen.

Por lo tanto, la concesionaria debe responder cuando el accidente reconozca su causa eficiente en la existencia de esas anormalidades en la ruta, pues debe estar permanentemente atenta a través de su personal, para efectuar las reparaciones, remociones o tareas de limpieza que sean necesarias.Conforme a lo expuesto, la responsabilidad de la empresa demandada deviene irrefragable (conf. Sala “G” en autos “V., E. V. C/ Autopistas Urbanas S.A. (AUSA) S/ Daños y Perjuicios”, Expte. Nº 69.319/2009, Recurso 580.752) del 6/9/2011).-

II) Cabe aclarar, con referencia a lo reclamado en concepto de privación de uso, que la doctrina y la jurisprudencia reconocen a la misma como productora de daños y en esa condición fuente de resarcimiento, en virtud de que la cosa tiene por finalidad, ya sea elesparcimiento o su utilización como medio de producción de otros bienes que inciden frente a su supresión en forma negativa en el patrimonio de la víctima, involucrando por ende el derecho a ser indemnizado (cfr. Daray, Hernán – “Accidentes de Tránsito”, fs.362 Nº 16, Edit Astrea; CNEspCivCom, Sala 1, “Petra, Ernesto c/ Expreso Lomas SA s/ Sumario”, 22/5/81).

En cuanto al lapso, corresponde aceptar lo dictaminado por el experto en su dictamen de fs. 313/8 -15 días- como razonables para efectuar las reparaciones necesarias e informadas.

En consecuencia, propongo se admitan parcialmente los agravios de la parte actora y se reconozca una partida de un mil quinientos pesos ($1.500) por este concepto.-

III) En lo atinente a la tasa de interés en primer lugar diré que si bien no desconozco que el art. 303 del CPCCN fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853, recientemente sancionada, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién resultará operativa a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, continuando vigentes las doctrinas plenarias citadas en el presente.Criterio este que se encuentra avalado por la Acordada Nº 24|/13 de la CSJN, en tanto corresponde dar una visión integradora a la reforma y a todo el sistema judicial.

Planteada así la cuestión, teniendo en cuenta la fecha del hecho, en base a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos “MONDINO, Silvana Andrea c/ TETTAMANZI, Hernán Diego y otros s/ daños y perjuicios” (R. 524.899) del 14/04/2010, a los que en honor a la brevedad me remito propongo se disponga que los intereses se calculen a la tasa activa general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

IV) Por último, disiento abiertamente con las consideraciones – por no llamarlas desconsideraciones- que el vocal preopinante vuelca en los puntos de su voto en referencia a las decisiones adoptadas por esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, su Tribunal de Superintendencia y sus colegas, integrantes tanto de ésta, como de otras Salas.

A más de resultar expresiones totalmente infundadas y desafortunadas, impropias de quien se encuentra investido con la digna y delicada tarea de ejercer la jurisdicción, que requiere a más de conocimientos propios de la mat eria, ética, prudencia y mesura -cualidades que a tenor de sus propios dichos ese magistrado demuestra no poseer- su voto en este aspecto excede los agravios planteados en estos autos y no hace más que propender a una crítica destructiva de quienes opinan distinto, cayendo en la misma arbitrariedad y autoritarismo contra los cuales sólo dialécticamente pregona y trasuntando una clara violencia de género digna de ser puesta como ejemplo en los distintos foros dedicados a esta temática.

Es por ello y sin perjuicio de poner en conocimiento del Tribunal de Superintendencia y por su intermedio a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la Excma.Cámara Nacional en lo Civil, al Consejo de la Magistratura de la Nación y a la Oficina de la Mujer estas circunstancias, y con las debidas disculpas a las partes y profesionales intervinientes, es que me avocaré al tratamiento de las cuestiones planteadas a esta alzada.

Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se fijen en primera instancia.-

Así mi voto.

La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat dijo:

I.- Coincido con la solución propuesta por el vocal preopinante, con excepción a lo decidido en torno al rubro “privación de uso” y tasa de interés aplicable, cuestiones a las que adhiero a lo propuesto por la Dra. Patricia Barbieri por los fundamentos a continuación expondré.-

Asimismo, también concuerdo con el encuadre legal de la responsabilidad que se atribuye a la concesionaria vial demandada y que fuera efectuado por la vocal que me antecede.-

II.- Respecto de la tasa de interés aplicable, he de recordar que el plenario de esta Cámara “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios”, con fecha 20 de abril de 2009 estableció como doctrina obligatoria para los tribunales del fuero:”1) “Corresponde dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 2/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transporte s 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/3/04″; 2 ) “Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio”; 3) “Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”; 4) “La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Tal como he sostenido en mis votos en los autos “CABRANES, Teresa dolores C/ LA CABAÑA S.A y otros s/ daños y perjuicios” y “FLOCCO, Mirta Dora c/MASINI, Adriana y otro s/daños y perjuicios” del 27 de abril de 2010 y “González, Raúl Daniel c/Transporte Santa Fe” del 30 de abril de 2010, entre otros, una adecuada ponderación de las variables económicas actuales y de su evolución a lo largo del tiempo, me conduce a considerar que ni la tasa pasiva bancaria que se aplicaba antes del dictado del plenario “Samudio” resarce en todo período la depreciación de la moneda generada por la inflación ni compensa la mora en el pago de lo debido, tal cual es función del interés compensatorio, ni las indemnizaciones que se fijan judicialmente contemplan la desvalorización monetaria ocurrida entre la fecha en que se produce el perjuicio y la de su cuantificación.

En efecto, tal como he sostenido reiteradamente, en oportunidad de integrar la Sala “J” de este Tribunal, como asimismo como Vocal de esta Sala, en criterio que se mantuvo hasta el dictado de “Samudio”:”Corresponde puntualizar que la valuación del importe indemnizatorio de los rubros en fecha posterior a la mencionada porel plenario, no necesariamente implica una actualización -vedada por el art. 7º de la ley 23.928, aun en su nueva redacción con las modificaciones introducidas por la ley 25.561, prohibición que ratifica el decreto N° 214/2002 en su art. 5°-. Es simplemente una estimación “actual”, lo cual no es equivalente a una prohibida actualización por índices u otro procedimiento repotenciador de la moneda. Lo que ocurre es que el “valor intrínseco” de la prestación debida también puede variar por diversos factores, como ser la vetustez del objeto o las pérdidas o deterioros que sufra por otras causas, o la incidencia del mercado, etc. Cuando el juez fija la indemnización al “valor actual” no está indexando, sino que en ese instante se produce la “cristalización del valor”, es decir se fija o determina el valor que deberá tomarse en cuenta al momento del pago -el cual puede ser inclusive inferior al que la prestación tenía un tiempo antes- para traducirlo en moneda suficiente para satisfacer la deuda; y a partir de ese momento no podrá ser reajustado, por imperio de la ley citada (ver sobre el tema Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre el valor computable de la medianería”, Temis, Año XIV, 1973, n.266)”.

Se aplicaba, de este modo, desde la fecha de inicio del cómputo -siempre que fuera posterior al 1º de abril de 1991-, la tasa pasiva fijada por el plenario del fuero “Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993, primero, y, luego del 23 de marzo de 2004, por “Alaniz Ramona Evelia y otro c Transportes 123 SACI interno 200 s daños y perjuicios”.

Coincidiré, pues, con la propuesta de la Dra.Barbieri, plasmada en su voto en los autos “Mondino” Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Diego y otros s/daños y perjuicios” del 14 de abril de 2010, si bien no lo comparto en todos sus fundamentos, por cuanto, como he sostenido en el fallo “Zamora, José Mateo y otros c/ Tempone, Lucas Antonio s/ daños y perjuicios” del 24 de junio de 2009, a mi entender, el plenario “Samudio” es aplicable con anterioridad a su dictado, lo que motivó mi disidencia de fundamentos en el citado “Rodríguez c/AUSA”.

He recordado entonces que el plenario “Saffores, Luis o Juan Luis” del 5 de noviembre de 1943 alude a “hechos y actos jurídicos”, esto es hechos o actos que producen efectos jurídicos. Ellos pueden generar derechos adquiridos que quedan regidos por la doctrina plenaria vigente al tiempo de su nacimiento, como se ha destacado en sus fundamentos, aunque aún no se haya dictado sentencia judicial, porque ella se limita a declarar el derecho preexistente de los litigantes. Se establece entonces que esos derechos no pueden ser afectados por una doctrina plenaria posterior.

Pero en los supuestos en que se inició demanda reclamando intereses genéricamente, sin especificarse la tasa a aplicar, y el demandado no efectúa tampoco planteo alguno respecto de esta cuestión al contestar demanda, no existe acto ni hecho jurídico agotado con relación a este tema, que pueda considerarse amparado por la doctrina plenaria vigente por entonces, por lo que no encuentro obstáculo en tales casos para la aplicación de lo dispuesto en los autos “Samudio”.

“Los fallos plenarios son de aplicación inmediata a los juicios ya iniciados y que se encuentren en trámite y no terminados por sentencia firme (.) dicha doctrina es de aplicación inmediata aun a las cuestiones pendientes, ya que fijar una interpretación obligatoria no importa aplicar disposiciones en forma retroactiva” (Fassi – Yañez, Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, t. 2, pa´g.583).

En consecuencia de todo ello, atento la fecha del accidente, 6/11/2009, corresponde se ponderen los intereses conforme la recta vigencia del plenario Samudio, dictado con anterioridad. Por otra parte no hallo en el caso elemento alguno que me lleve a colegir que su aplicación pudiere generar el desequilibrio que la salvedad del inciso 4º del plenario “Samudio” pretende evitar. Con posterioridad a dicha fecha, entonces, corresponde computar los intereses a la tasa activa dispuesta, lo que así propongo.-

Por último, cabe establecer que sin dejar de ponderar lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 26.853, en virtud del artículo 15 de la mencionada normativa considero se mantiene la operatividad de la doctrina plenaria citada hasta tanto se produzca su entrada en vigencia.- (criterio adoptado recientemente por la C.S.J.N. a través de su acordada N° 23/13)

III.- Disiento, a su vez, con la propuesta de regular los honorarios de los profesionales intervinientes, los que corresponden sean aplazados para una vez que hayan sido regulados los de primera instancia.-

IV.- Las mendaces aseveraciones y las calumniosas injurias que vierte el vocal preopinante a partir del punto III-6, para con la jueza que suscribe y la Dra.Patricia Barbieri y otros colegas de la Cámara Civil, ajenas al marco cognoscitivo de los recursos, ponen de relieve la utilización de las causas para canalizar el acoso laboral y de género que a diario ejerce.-

Se erigen en una nueva muestra de la profundización de la disputa difamatoria y obsesiva que mantiene “sine-die” y en una clara falta de respeto que trasunta un desvió institucional y personal demostrativo de intolerancia a la dignidad de las mayorías, además de un claro desprecio a las exhortaciones que se le efectuaran en el plenario extraordinario de esta Cámara Civil del 13/9/2013, en el sentido que acote sus disidencias a lo estrictamente jurídico, y a lo tratado en los plenarios de mayo y junio pasados.-

La naturaleza de nuestra función impone dedicación y respeto, que de seguro han de hallar quienes acuden en procura de justicia por parte de las magistradas de la sala, que asistimos a los improperios del preopinante que sin duda vulneran el decoro que nos es exigible.-

V.- Hágase saber que ésta sentencia será enviada al Centro Información Judicial a los fines de su publicación en los términos de la Ley 26.856, su dec. Reglamentario 894/13 y las acordadas de la C.S.J.N. 15/13 y 24/13.-

Tal mi voto.-

Con lo que termino el acto. DIEGO C. SA NCHEZ –

PATRICIA BARBIERI –

ANA MARIA BRILLA DE SERRAT

Este Acuerdo obra en las páginas n° A n° del Libro de Acuerdos de la Sala “D”, de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de diciembre de 2013.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE admitir el recurso de la actora y:1) revocar la sentencia apelada y acoger parcialmente la demanda entablada por Claudio Darío Riquelme contra Autopistas Urbanas S.A., a quien se condena a abonar al primero, dentro de los diez días de notificada y bajo apercibimiento de ejecución, la suma de cinco mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($ 5.748) y, por mayoría: 2) agregar a dicho monto una partida de un mil quinientos pesos ($ 1.500) por privación de uso y 3) disponer que los intereses se calculen desde la fecha del hecho origen de la litis hasta el pago a la tasa activa general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 4) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada y diferir la regulación de los honorarios profesionales. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente para el ingreso de la tasa judicial. Se hace saber que ésta sentencia será enviada al Centro de Informática Judicial a los fines de su publicación en los términos de la ley 26.856, su dec. reglamentario 894/13 y las acordadas de la CSJN 15/13 y 24/13. Notifíquese a las partes por cédula y devuélvase.

Diego C. Sánchez

(en disidencia parcial)

Patricia Barbieri

Ana María R. Brilla de Serrat

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