Responsabilidad de la Dirección General de Escuelas frente a las lesiones sufridas por un alumno agredido por otro en el recreo.

Partes: G. E. A. y M. H. A. ambos en representación de su hijo menor L. G. c/ Dirección General de Escuelas s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 29-ago-2013

Cita: MJ-JU-M-81142-AR | MJJ81142 | MJJ81142

Responsabilidad de la Dirección General de Escuelas por las lesiones sufridas por un alumno, quien fue víctima de una maniobra de fuerza por parte de otro compañero durante el recreo. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que condenó a la demandada a resarcir los daños sufridos por un alumno en una maniobra de fuerza con otro compañero en el recreo, pues ninguna eventual desobediencia o torpeza del alumno podría sin más fracturar el nexo causal en las condiciones dadas, ni tampoco podría describirse el comportamiento de la víctima como irracional, inexplicable o irresistible para la autoridad escolar que lo tenía bajo su cuidado.

2.-Es inadmisible el argumento de la demandada con respecto a que el menor al momento de producirse el hecho sufría de tortícolis, que era tratada con antiinflamatorios, ya que no existe prueba alguna que permita inferir de manera lógica la incidencia que puede haber tenido un dolor de cuello con las lesiones sufridas por el menor, que fueron como consecuencia de una maniobra de fuerza realizada por otro menor.

3.-La determinación concreta de sí un evento ha ocurrido por culpa exclusiva de la víctima es una cuestión de hecho sujeta a prueba que debe producir quien la invoca, y dicha prueba es más severa cuando se sostiene la culpa de un menor.

MJJ81142

Fallo:

En Mendoza, a los veintinueve días del mes de agosto de dos mil trece, reunidas en la Sala de Acuerdos las doctoras Alejandra Orbelli y Marina Isuani, no así la Dra Silvina Miquel por encontrarse en uso de licencia, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N°150.158/44.448 caratulados “G. E. A. y M. H. A., ambos en representación de su hijo menor L. G. c/ Dirección General de Escuelas p/ d y p”, originarios del Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, venidos es esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado, por la demandada y adhesión al mismo formulada por los actores contra la sentencia agregada a fs. 375/383.-

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estu-dio: Dras Alejandra Orbelli, Silvina Miquel y Marina Isuani .-

En cumplimiento de los dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. Alejandra Orbelli dijo:

I.- Que vienen estos autos a esta alzada en virtud de los recursos de ape-lación deducidos a fs.388 y 392 contra la sentencia de fs. 375/383, que hace lugar par-cialmente a la demanda deducida por L. G. M., en consecuencia con-dena a la Dirección General de Escuelas a que, en un plazo de diez días de firme y eje-cutoriada la misma, abone al actor la suma de Pesos noventa y nueve mil doscientos ($ 99.200) con más los intereses indicados en los considerandos.-

A fs. 399 esta Cámara ordena la expresión de agravios de los apelantes.-

II.- Que a fojas 402/406 expresa agravios el Dr.Roberto Soria, por la Di-rección General de Escuelas, quien manifiesta su disconformidad con la sentencia de primera instancia y solicita que la misma se deje sin efecto.-

Se agravia en primer término por cuanto a su entender que sin la conduc-ta desplegada en la oportunidad por los menores participantes en el siniestro (el hijo de los actores y un compañero de grado) el hecho dañoso no hubiese sucedido, en esta afirmación no se olvida la edad de los menores 11 años al momento del accidente y ellos deciden voluntariamente jugar en horario de un recreo escolar.-

Expresa también que el juez de primera instancia no ha tenido en cuenta que previo al accidente el menor tenía serios problemas de salud en el cuello. El acci-dente del 21/04/06 es una concausa en el estado de salud del menor, por lo que se en-tiende que con ello la relación de causalidad entre el hecho y sus supuestas derivaciones se ha roto (al menos parcialmente).-

Se agravia también de los montos de condena establecidos en concepto de gastos terapéuticos, daño moral e incapacidad por considerarlos excesivos y fuera de toda razonabilidad. La fijación del quantum de los rubros gastos terapéuticos e incapaci-dad sobreviniente no debería superar la suma de $ 30.000.-

Con respecto al daño moral sostiene que el mismo es absolutamente in-fundado en relación a la prueba arrimada a la causa y la situación personal de los recla-mantes, por lo cual no debería superar la suma de $ 20.000.-

A fs. 409/413 se presenta el Dr. Rodrigo Betancourt, por la parte actora, contesta la expresión de agravios formulada por la demandada solicitando el rechazo de la misma.

Asimismo de plena conformidad con lo dispuesto por el art. 139 del C.P.C. adhiere al presente recurso y en consecuencia expresa agravios.-

Se agravia por la reducción de los montos sugeridos en la demanda e imputables a gastos médicos, incapacidad sobreviniente y daño moral sufridos por la parte actora.Así como también de la aplicación de intereses que desinterpreta las con-clusiones del Plenario Aguirre.-

El juez a-quo disminuyó los montos de la demanda, errando su estima-ción al considerarlos abultados.-

Con respecto a gastos médicos cita jurisprudencia y concluye solicitando que se eleve el monto fijado por ese rubro a la suma de $ 10.000.-

En lo pertinente al daño moral expresa que a la hora de justipreciar ese rubro se deberá tener especialmente presente la escasa edad del menor, en la que el niño tuvo que afrontar esa situación adversa. Solicita que se eleve el monto fijado en ese ru-bro en la suma de $ 50.000.-

En la cuantificación del rubro incapacidad sobreviniente se agravia por cuanto a su entender no tiene en cuenta las distintas pericias rendidas en autos, por lo que solicita que se eleve el monto fijado por tal concepto a la suma de $ 100.000.-

Por último peticiona que se modifique la aplicación de intereses ordena-da en la sentencia impugnada a fin de aplicar a todos los rubros reclamados y desde la fecha del accidente que originó estas actuaciones, la tasa activa del Banco Nación Argentina y no lo intereses previstos en la ley 4087 desde la fecha del hecho hasta la sen-tencia.-

A fs. 417 el Tribunal tiene a Fiscalía de Estado por desistida del recurso de apelación interpuesto a fs. 388.-

A fs. 420/422 el Dr. Hugo Soria por la Dirección General de Escuelas contesta la expresión de agravios formulada por el actor, solicitando el rechazo del mis-mo.-

A fs. 430 toma intervención la Señora Asesora de Menores e Incapaces y a fs. 436 se llama autos para sentencia practicándose el sorteo de la causa.-

IV.Solución al caso

Que en atención a la acción planteada por la parte actora no cabe duda alguna que la misma debe ser estudiada a la luz de lo preceptuado por el Artículo 1117 del Código Civil, en tanto el mismo conforme a la redacción que recibiera de la ley 24.830, reza en su primera parte “Los propietarios de establecimientos educativos priva-dos o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito”.-

Es así que, con esta reforma, la idea de la “culpa de la víctima” que en-cuentra fundamento en la norma del Artículo 1111 del Código Civil ha sido abandona-da, permitiendo que el responsable pueda liberarse de tal carga, sólo si prueba el citado caso fortuito, razón por la que no cabe duda que ha dado un paso mas adelante en la determinación de la responsabilidad objetiva del establecimiento escolar (ahora ya no en los maestros o directores), acotando las posibilidades de sus defensas. Ha entendido la doctrina que el fundamento de tal toma de postura del legislador ha sido en el deber de garantía que pesa sobre el propietario del establecimiento escolar, el cual soporta una obligación de inocuidad respecto de sus alumnos, por lo que subsume en un solo tipo de responsabilidad, la distinción entre contractual y extracontractual.-

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re “Mattus” de fecha 20 de febrero de 2.003, la Señora Ministro preopinante analiza exhaustivamente el estado de la doctrina frente a la norma a aplicar y, luego de referirse a este ahondamiento en el crite-rio objetivo de responsabilidad, avanza sobre la eximente legal que puede esgrimir la demandada, y que me permito transcribir su primer párrafo, pasado en la página 14, in fine, de la referida sentencia:”La norma menciona exclusivamente el caso fortuito, y como lo recuerda la sentencia recurrida, se han generado dudas sobre si la culpa de la víctima exime o no al establecimiento educacional cuando el dañado es un alumno. Hay acuerdo en que no libera si el menor no ha alcanzado los diez años, pues de él no puede predicarse culpa y tampoco puede atribuirse culpa a los padres desde que, justamente, el niño se encuentra fuera de la custodia de los padres.”.-

Con respecto al régimen legal aplicable en sentencia del 20/2/2003 (L.S. 318-123 publicada en Foro de Cuyo 56-249, La Ley Gran Cuyo 2003-370 y ED 206-13) Sala I de la Suprema Corte sintetizó el régimen legal del siguiente modo:

a) La reforma operada por la ley 24.830 al art. 1117 del código civil incorporó al ordenamiento la jurisprudencia dominante anterior a su sanción según la cual, tratándose de daños sufridos por los alumnos, el deber de reparar del estableci-miento educacional surge del incumplimiento de una obligación de seguridad asumi-da por su titular (Conf. Novellino, Norberto J., Responsabilidad por daños de estable-cimientos educativos, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1998, pág. 557 y ss; Sedoff, M.E., Res-ponsabilidad civil de los establecimientos educativos. Reforma del art. 117 del código civil. Antecedentes doctrinarios y legislativos, JS n° 36/37 pág. 135; Venini, J.C., La actividad docente y la responsabilidad civil, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sárs-field, Córdoba, ed. Academia de Derecho, 2000, t. II pág.592). En efecto, antes de la sanción de la ley, la jurisprudencia, con apoyo doctrinal, repitió hasta el cansancio que los establecimientos educativos asumen contractualmente, junto con la obligación principal de prestar educación, una obligación de seguridad cuyo incumplimiento hace nacer su responsabilidad directa; que la asunción de la obligación de seguridad simultáneamente asumida por el establecimiento educativo significa garantizar la indemnidad del menor en su integridad física y moral como bien diferente a la obli-gación principal del contrato que es impartir educación, y que siendo de naturaleza objetiva es irrelevante todo intento de probar la no culpa en el cuidado y vigilancia” (ver voto del Dr. Bueres, y sus citas, que funda la decisión de la Cám. Nac. Civ. sala D, 18/3/1998, Lancillota c/Escuela del Sol, JA 1999-I-348 y J.A. 1999-III-431).

b) La norma menciona como única eximente el caso fortuito, generán-dose dudas sobre si la culpa de la víctima exime o no al establecimiento educacional cuando el dañado es un alumno.

Hay acuerdo en que no libera si el menor no ha alcanzado los diez años, pues de él no puede predicarse culpa y tampoco puede atribuirse culpa a los padres desde que, justamente, el niño se encuentra fuera de la custodia de los padres. El debate se plantea con el mayor d e diez años.Algunos autores señalan, sin otro adi-tamento, que también libera (Sambrizzi, Eduardo, la responsabilidad de los propieta-rios de establecimientos educativos en el nuevo artículo 1117 del CC, ED 176-857; Gianfelici, M.C., Caso fortuito, caso de fuerza mayor y la responsabilidad civil de los propietarios de los establecimientos educativos, LL 1999-D-589); otros, en cambio, hemos exigido que esa culpa tenga el carácter de imprevisible e inevitable típicas del caso fortuito, única eximente mencionada; la expresión caso fortuito, aún respecto de los daños sufridos por los alumnos, debe ser entendida en sentido amplio, comprensi-va de todo hecho que se presente como imprevisible e inevitable, caracteres que pue-de, excepcionalmente, tener la conducta de la propia víctima; para la determinación de tales recaudos hay que atender a las circunstancias del caso, y especialmente a la edad del menor.-

Bien dice Matilde Zavala, magistrada cordobesa, autora de numerosas obras sobre responsabilidad civil: Los niños deben ser amparados, inclusive ante las contingencias derivadas de sus propias travesuras, porque ignoran los peligros y po-seen un sentimiento de alegre y desinteresada omnipotencia y desenfreno; no son accidentes, sino infortunios que pueden ser anticipados, y son sus guardadores adultos los encargados de fijar límites y de cuidar que no sean traspasados (Zavala de Gonzá-lez, Matilde, Daños causados o sufridos por alumnos, Foro de Córdoba, año X, n° 51, 1999, pág.89).

Por ello es que no cabe duda que sólo podré considerar liberada a la de-mandada si entiendo ha probado que la conducta del menor, no ya su culpabilidad, ha configurado realmente un ejemplo de caso fortuito a los términos del Artículo 514 del Código Civil en tanto “Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.-

Comparto el criterio expresado por la mayoría de la doctrina que la culpa de la víctima debe apreciarse con un criterio de imprevisible e inevitable.-

La determinación concreta de sí un evento ha ocurrido por culpa exclu-siva de la víctima es una cuestión de hecho sujeta a prueba que debe producir quien la invoca y dicha prueba es severa porque quien sostiene la culpa del menor debe probar que esa fue la causa exclusiva del daño y de que se trató de un hecho imprevisible o, que previsto era inevitable (S.C.B.A. causa 94.546 del 30/3/04; 94998 del 20/5/2004).-

No ha de perderse de vista que, para que el caso fortuito opere como eximente, deben hallarse reunidos todos los presupuestos que habilitan a considerar pro-ducida la ruptura del nexo causal en tales términos; esto es, el hecho debe ser imprevisi-ble- o no ser “razonablemente previsible”-; debe ser también inevitable o irresistible, ajeno al deudor, extraordinario, actual, posterior a la constitución de la obligación de que se trata y el mismo debe por último oponer al cumplimiento una imposibilidad absoluta e insuperable (Trigo Represas, F.- López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Bs. As., 2.004, T. I, págs.844 y ss.).-

La Suprema Corte local se ha expedido en numerosos casos, entre los que me cabe aquí particularmente mencionar el fallo “Tello…”, donde se hizo res-ponsable al establecimiento educativo que no probó que la víctima asumiera una con-ducta irrazonable, que se hubiera presentado como inevitable para la demandada, en los términos requeridos por el art. 1.117 del C.C.Dijo el máximo Tribunal en ese caso que, la interpretación de la eximente estudiada, no puede debilitar la obligación de seguridad cuyo cumplimiento pesa sobre los establecimientos educativos, ni lle-varse a extremos tales que no sólo dejen la responsabilidad en el ámbito de la respon-sabilidad subjetiva presumida, sino que terminen exigiendo a la víctima la prueba de la culpa de alguien a quien el legislador sindicó como objetivamente responsable, con una única excepción: que éste pruebe la ruptura del nexo causal (S.C.J.Mza., 22/3/05, “Tello, Mónica por su hijo menor en j° 78.685/36.070, Tello, Mónica Silvana por su hijo menor c/ Dirección General de Escuelas de la Pcia de Mendoza p/ d. y p. s/ inc. cas”, LS 349-Fs.209).-

También los Tribunales de Alzada se han expedido al respecto en sen-tido “si los docentes instruyeran adecuadamente a sus alumnos en las actividades re-creativas”, circunstancia que debe obviamente constar en el proceso para que opere la eximente (CC 3, 20/02/08, expte. Nº 148.774/30288, caratulado: “Obredor, Juan C. y ots. p/su hijo menor c/ Dirección General de Escuelas”, Lexis Nro. 70043572. Con criterio concordante: CC4: 9/02/09, autos Nro. 115.859/31.604, “Filomeni, Jorge A. y Morán Nora H. p.s.h.m. Jorge David Ezequiel c/ DGE p/ d y p” y 4/05/2.007, autos 125.637/30.143 caratulados: “Vargas, Raúl Gerardo y ot., por su hijo menor Vargas, José Santiago c/Dirección Gral. de Escuelas del Gobierno de Mendoza p/D. y P.”; CC5, 10/12/09, causa Nº 83.981/11.824, caratulada “Rojas, Luis Ángel y otra en rep. de su hijo menor Rojas Diego Alejandro c/ Dirección Gral.de Escuelas p/ daños y perjuicios”).-

Lo que la doctrina autoral y judicial señalada pretende en definitiva dejar establecido que, dado el fundamento objetivo del deber de responder, la carga de la prueba respecto de que medió un hecho imprevisible e inevitable que produjo la ruptura del nexo causal pesa en estos casos, indefectiblemente, sobre la accionada; correlativamente, no cabe en estas instancias invertir la carga probatoria del requisito de la inevitabilidad, presumiendo caso fortuito los meros accidentes, ni siquiera cuan-do éstos son sufridos por alumnos de once o doce años (art. 179 C.P.C.).

El hecho dañoso tuvo lugar durante el desarrollo de un recreo ya que en el Acta n° 21 las autoridades escolares consignan “Se deja constancia que el hecho ocurrió durante el recreo del día martes 21 de marzo de 2.006 a las 10:10 hrs. de la ma-ñana en que su compañero lo tomó por la espalda rodeó con el brazo el cuello de Gastón M. provocándole intenso dolor”.-

No se tiene en claro cómo se desarrollaron los acontecimientos en virtud de los cuales el daño se produjo, sin embargo sobre lo que no cabe discusión s que con respecto a que, ninguna eventual desobediencia o torpeza del alumno podría como se pretende, sin más, fracturar el nexo causal en las condiciones dadas. No podría hacerse valer tales extremos sin que queda a la vista que el comportamiento de la víctima fue irracional, inexplicable o irresistible para la autoridad escolar que lo tenía bajo su cuida-do.Nada de eso es lo que ha ocurrido en autos, donde por lo contrario, ninguna proban-za indica, con certidumbre aceptable, que el accidentado haya desobedecido directivas concretas pretendidamente dadas por los docentes a cargo o establecidas en las normas de convivencia escolares con el fin de evitar daños a su integridad física.-

Por ultimo debo decir que el argumento expuesto por la demandada con respecto a que el menor al momento de producirse el hecho sufría de dolor de cuello, tortícolis, lo cual era tratado con antiinflamatorios, no puede ser considerado y no alcan-za para disminuir la responsabilidad del establecimiento escolar, ya que no existe prue-ba alguna rendida en autos que permita inferir de manera lógica la incidencia que puede haber tenido un dolor de cuello con las lesiones sufridas por el menor que fueron como consecuencia de una maniobra de fuerza realizada por otro menor. Lo único cierto y acreditado es que un compañero lo tomó por la espalda, le rodeó el cuello con el brazo y esa maniobra le produjo al menor lesiones de consideración.-

Por las razones hasta aquí fundadas y si la decisión que propongo al acuerdo es compartida, debe ser mantenida la atribución de responsabilidad efectuada en la decisión en crisis.-

V.-La actora se agravia por la reducción de los montos sugeridos en la demanda en concepto de indemnización por gastos terapéuticos, incapacidad sobrevi-niente y daño moral.-

Gastos terapéuticos.-

Participo del criterio que “los gastos médicos, de farmacia y de aten-ción de una enfermedad no requieren prueba documental, razón por la cual pueden ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación a las lesiones provocadas por el evento dañoso” (SCJMza.-“Bloise De Tucchi Cristina En J:Bloise De Tucchi c/Supermercados Makro S.A. s/D. y P. p/Inc.”; 26/07/02; L.S. 310:058; Cámara 4ta de Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario. -“Cáceres Oreste, Amado c/Molina Darío Fabián s/D. y P.”; 29/06/01; L.S.159:073; Cámara 1ra de Apelacio-nes, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario; “Zalazar Torres Oscar y Ot. c/ Miguel E. Salas Cavalli y Rosa Reyes y Cía. de Seg. El Norte s/D. y P.”. Fecha 26/10/92. LS. 150:004, entre otros).-

Por tal motivo, la admisibilidad de este ítem no precisa la existencia de una acabada prueba documental de las erogaciones efectivamente realizadas, en tanto ellas puedan presumirse en razón de la entidad de las lesiones sufridas y los trata-mientos médicos recibidos. A los fines de determinar la procedencia de una compen-sación en concepto de gastos médicos y traslado no resulta necesaria una prueba dire-cta de su erogación, pues basta su correlación con las lesiones sufridas al tiempo de su tratamiento”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, 21/10/2008, “B., Y. c. Vergottini, Osvaldo Darío y otro”, LA LEY 04/11/2008, 04/11/2008, 5 – LA LEY 2008-F, 400; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 21/10/2008, “Maristany, Clara Elena c. Horne, Héctor Hugo y otros”, La Ley Online, AR/JUR/14642/2008; y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 05/09/2008, “Campos Molina de Gasparotto, Liliana Elena y otro c. Empresa de Transportes TTE. Gral. Roca y otros”, RCyS 2009-I, 61).-

Sabido es junto con lo anterior que la sola circunstancia de haber recibido el damnificado atención por parte de un hospital público o el hecho de haber obtenido éste la cobertura de su obra social no son de por sí ob stáculos para la reparación, si me-dia prueba que justifica las erogaciones de que se trata o bien si el reclamo concierne a ciertos ítems – v.g. gastos de traslado- que normalmente corren por cuenta del interesado (Kemelmajer, cit. pág. 215; Zavala de González, Matilde, Tratado de los daños a las personas- Disminuciones psicofísicas- cit., T. 1, pág. 336 y ss. De este tribunal:23/3/2010, causa nº 162.861/41.401 caratulados: “Brandi, Sara Carmen c/ Abal Giudice, Raúl Fernando p/ d. y p.” y jp. allí citada; entre muchos otros).

En el caso la parte actora ha acreditado detalladamente las distintas prácticas médicas a las que debió ser sometido el menor, así como las intervenciones quirúrgicas y la asistencia post operatoria.-

En este marco parece ajustado a lo que resulta de las pruebas rendidas en autos confirmar el monto de $ 8.000 fijado por tan concepto en la sentencia de primera instancia. Al capital de condena de $ 8.000 mas la suma de $ 1.200 reconoci-dos como gastos de terapia, deberán asignarse desde la época del hecho los intereses de la tasa activa indicada por la Suprema Corte en el Plenario Aguirre, hasta su efec-tivo pago.-

Incapacidad sobreviniente.-

Una vez determinada la existencia del daño, éste debe ser valuado en los términos de dinero para fijar la indemnización, en nuestro derecho la indemnización de daños tiene por objeto reponer, en la medida de lo posible, las cosas a su anterior estado (art. 1.083 del Código Civil), sin convertirse en fuente de lucro para el damnificado y correlativamente en un factor de expoliación para el dañador, lo cual ocurre cuando se ve compelido a indemnizar un daño total o parcialmente inexistente. (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, La Ley 2.004, Tomo IV, pág. 602 y sgtes.)

Como señalan Highton, Álvarez y Gregorio, uno de los desafíos más difíciles de la tarea judicial es la de cuantificación de los daños: las sentencias pueden ser completas y estar jurídicamente fundadas, pueden gozar de gran fuerza de convic-ción sobre la razón del demandante y, sin embargo, la mirada de las partes y de los abo-gados se centra en un solo aspecto: la cifra de la condena.La cuestión se vincula con la denominada “lotería judicial”, tan frecuente en materia de cuantificación de daños; sin embargo, existen métodos para cuantificar y dar uniformidad a las cifras de condena de los daños. (Highton, Elena I. – Gregorio, Carlos G. – Álvarez Gladys S., “Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas”, en 21, “Economía y Derecho”, Santa Fe,-Revista de Derecho Privado y Comunitario, N Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pág. 127 y sgtes.).-

Es indiscutible que la tarea de cuantificar los perjuicios sufridos es una de las más difíciles de la labor jurisdiccional; si el objetivo propio del Derecho de Da-ños, su finalidad última, es tender a volver las cosas al estado en que se encontraban antes del hecho, la reparación pecuniaria, como alternativa viable ante la imposibilidad de lograr ese cometido, debe ser cuidadosamente aplicada. Esa reparación material es la que cubre la brecha entre la situación anterior al hecho y la realidad lesionada que se presenta después del mismo; es la síntesis de la conducta dañosa. En esa encrucijada el juzgador debe ponderar y armonizar distintos parámetros: por un lado, el daño concre-tamente producido, es decir, la disminución que en sus bienes, personales o materiales, ha tenido la víctima; por otro, la situación socioeconómica, que ilustra sobre la realidad antes del hecho; finalmente debe el juzgador resolver conforme a derecho, aplicando e interpretando las normas jurídicas vigentes para el caso. (Gandolla, Julia Elena, “La ardua tarea jurisdiccional de cuantificar los daños”, en “Determinación judicial de daño I”, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.005, pág.211 y sgtes.).-

La noción de daño resarcible debe partir ante todo del fin perseguido que es la reparación del perjuicio sufrido por la víctima, ya que lo indemnizable es el perjui-cio patrimonial indirecto que las secuelas físicas generan, en tanto disminuyen las apti-tudes de la víctima y no sólo debe ponderarse el perjuicio en la esfera de la actividad laboral, sino también en la vida de relación.-

La persona física desarrolla su existencia en compañía de sus semejantes. Esa vida de relación supone una multiforme actividad, al margen de la actividad de pro-ducción o de trabajo y se vincula con las facultades que enriquecen la personalidad: culturales, artísticas, deportivas, sociales, religiosas perjuicios que deben ser indemniza-dos como pérdidas del damnificado en razón del hecho ilícito.-

El Art. 1068 del Código Civil se refiere a la reparación del daño que in-cide directamente (daño directo) en las cosas y bienes que componen el patrimonio, co-mo así también al que lo hace indirectamente (daño indirecto) como consecuencia del daño que se causa en la persona misma, en sus derechos o facultades.-

La determinación de la incapacidad no debe hacerse sobre la base exclu-siva de la disminución laboral de la víctima, la cual constituye en dato relevante a tener en cuenta, pero en modo alguno el único y en ciertos casos, ni siquiera el más importan-te. Es preciso a tal fin, tener en cuenta múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente considerada, con su multiforme actividad, no sólo en abstracto, sino atendiendo a las condiciones personales de la víctima (sexo, edad, estado civil, pro-fesión, salud y condición social entre otras) (conf. Pizarro, Ramón – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones, Bs. As., Hammurabi, 2008, t. 4, pág.301 y sgtes.).

La incapacidad es la dificultad apreciable en algún grado para la realiza-ción de funciones vitales, por ello, no todo ataque contra la integridad corporal o la sa-lud de una persona genera incapacidad sobreviniente. A tal efecto, es menester la subsis-tencia de secuelas que el tratamiento o asistencia prestada a la víctima no logran enmen-dar o no lo consiguen totalmente. En principio, los daños físicos y la consiguiente inca-pacidad, deben acreditarse mediante peritaje, por tratarse de materia técnica que torna relevante la opinión de expertos. El peritaje, tiene importancia para comprobar la índole de las lesiones y su gravitación negativa, así como la relación causal con el accidente.

La aplicación de tablas genéricas de incapacidad propias del derecho la-boral resultan orientativas como pautas de evaluación de una indemnización, en tanto medición del daño de la esfera productiva del individuo, pero no cabe duda que resultan insuficientes al tener en cuenta solamente ese aspecto de su existencia, ya que deben conjugarse con la valoración de otros factores, a fin de poder clarificar como ese porcen-taje de incapacidad inciden en la situación específica de la víctima. La jurisprudencia, reiteradamente ha resuelto que para fijar la indemnización, no se debe atender a porcen-tuales de incapacidad determinados en fijación de tablas genéricas propias del derecho laboral, sino que se debe ponderar la concreta incidencia patrimonial que las secuelas del accidente pueden tener sobre la víctima, según su naturaleza y entidad y las circuns-tancias personales y sociales en que se desenvuelve la vida del damnificado (L.L. 1.987-E-78; L.L. 1.998-D-519).

No es decisivo el porcentual que se adjudique a la incapacidad, sino en cuánto incide en la situación actual de la víctima y en sus posibilidades futuras.Lo que interesa propiamente no es la aminoración física en sí misma considerada, sino su pro-yección o trascendencia en la actividad o en una pauta constante para la determinación del monto resarcitorio a acordar (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 2 a, Bs. As., Hammurabi, 1.998, fs. 300 y sigs.).

Para determinar la incapacidad, la prueba pericial médica resulta funda-mental. La prueba pericial, vale tanto como resulta de sus fundamentos y de la claridad de su exposición, de manera que aun en ausencia de observaciones, puede ser inatendi-ble, si se basa en circunstancias no probadas o en meras hipótesis o abstracciones o ver-siones sin respaldo objetivo en las constancias de la causa o contrarían hechos notorios o máximas de experiencias, o las reglas de la lógica (conf. Sobre la fuerza probatoria del dictamen pericial en L.L. 1.998-F-274).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I, en fe-cha 26/03/07 en autos: “Flores, Rosana María V. c/ Cornejo Castro, Luis y otros” , sos-tuvo que en materia de indemnización de daños y perjuicios que: “Esta Sala, se ha incli-nado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado irrazonable a que pueda conducir, en el caso particular, la implementación a todo trance de cualquiera de ellos”. (L.S. 254-149; L.S. 269-474).-

Conforme la pericia médica de fs. 209/211 el menor Gastón M.como consecuencia del hecho sufrió una luxación atlantoaxoidea, con inestabilidad de tipo sagital y en la que los exámenes complementarios indican una rotura del ligamento transverso, no pudiendo descartar rotura de los ligamentos alares de la odontoides del axis, con secuelas actuales cervicales estructurales dadas por la artrodesis del C1-C2 y funcionales con limitación de la movilidad, pero sin secuelas neurológicas evidencia-bles. Desde el punto de vista médico legal es una lesión grave.-

Asimismo el perito informa que no se puede predecir la existencia futura o no de dolor, pero como hay una alteración estructural irreversible que cambia la fisio-logía articular y biomecánica de la columna cervical, por disminución de la movilidad de un segmento (raquis cervical superior) y mayor solicitud de otros (raquis cervical inferior) esto puede predisponer a patología secuelar dolorosa en un futuros.-

Las secuelas por la disminución de la movilidad cervical es que la misma interfiere en actividades físicas y de recreación ya que no debe realizar actividades que signifiquen impacto a nivel del cráneo y cuello (como jugar al fútbol, cabecear un balón, practicar deportes de contacto). También hay que tener en cuenta la pérdida de oportu-nidades laborales, pues en muchos exámenes preocupacionales la radiología cervical es un requisito y sería excluyente su patología para acceder a dichos empleos.-

Por último el perito fija una incapacidad parcial y permanente del 20% .-

Entiendo que a efecto de establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente debe, atenderse a la naturaleza de las lesiones sufridas por el damnificado, su estado civil, la edad al momento de la colisión y demás condiciones personales, como así también la manera en que aquellas influirán en sus posibilidades de vida futura” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 13/03/2.008, “Servin Daniel Aníbal c.Alonso, Hugo Omar y otros” La Ley Online) y tal, como se ha destaca-do en numerosos precedentes, ” los porcentajes estimados de incapacidad representan meras pautas para el juez y no lo vinculan, pues debe pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas y, a partir de estas com-probaciones, fijar la cuantía resarcitoria”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 26/11/2.007, “V.,J. C. y otro c. albornoz Eudoro y otros” La ley Online).-

Ahora bien a tenor de las características del accidente, la edad del menor, que lesión derivada del mismo es como informa el perito una lesión grave, la delicada intervención quirúrgica a la cual fue sometido el menor, el post-operatorio y las conse-cuencias que dicha lesión tiene para sus actividades deportivas, de recreación y labora-les. Es en dicho marco y teniendo en cuenta las pruebas rendidas en autos que resulta prudente en uso de las facultades conferidas por el Art. 90 inc. 7 del C.P.C. fijar la repa-ración en la suma de ($ 80.000). A dicha suma deberá adicionársele el interés previsto por la Ley 4087 desde la fecha del hecho y hasta el dictado de la sentencia de primera instancia; y a partir de allí y hasta el efectivo pago, deberá cargarse la tasa activa indica-da por la Suprema Corte de Justicia en el Plenario “Aguirre”.-

Daño moral

La indemnización por daño moral no se reduce al precio del dolor o a la pérdida de afecciones, sino que se apunta a toda modificación disvaliosa del espíri-tu, sea en la capacidad de sentir, de querer, y de entender. A partir del carácter resar-citorio de tal rubro, éste desempeña la función de satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta las condiciones personales de la vícti-ma y la gravedad objetiva del perjuicio, como así también el resto de las circunstan-cias del caso.(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 1197/02/27, “Gi-ménez, Pablo M. y otros c/ Schuartz, Eduardo”, LA LEY, 1997-C, 262 – DJ, 1997-2-656).

El principio de individualización del daño requiere que la valoración de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva -la índole del hecho lesivo y de sus repercusio-nes-, como las personales o subjetivas de la propia víctima. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2000/03/07, “De Agostino, Nélida I y otros c/ Trans-portes 9 de Julio”, LA LEY, 2000-D, 882- DJ, 2001-2-72).

La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas: su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. (Art. 90 inc. 7° del C.P.C.). Sobre esta cuestión, se ha advertido que: “en la fijación del monto por resarcimiento del daño moral debe actuarse con suma prudencia, toda vez que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un detrimento de naturaleza no patrimonial, razón por la cual ha de tratarse de una suma que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual y procure mitigar el dolor causado por la conducta antijurídica”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 1984/11/21, “Díaz de Paratian, Inocencia y otros c/ Em-presa Ferrocarriles Argentinos”, LL, 1985-A, 408 – DJ, 1985-1-799).-

Teniendo en cuenta la edad del menor al momento del hecho, las con-diciones personales de la víctima, los tratamientos a os que le niño fue sometido, el post-operatorio, el tiempo de inmovilización y la incertidumbre sobre las posibles secuelas que el accidente le puede ocasionar en el futuro, estimo justo y equitativo (Art. 90 inc.7 del CPC), fijar a la fecha del pronunciamiento de primera instancia la suma de $ 40.000, y hasta el efectivo pago, los intereses equivalentes a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días que cobra el Banco de la Nación Argentina.-

Por ultimo debo decir que con respecto a la modificación de la aplicación de intereses solicitado por la parte actora que no corresponde hacer lugar a lo peticiona-do ya que la Suprema Corte de Justicia se ha expedido sobre el tema al resolver: “Cuan-do los montos se fijan actualizados al momento de la sentencia, el cálculo de intereses, ley 4087, corresponde realizarlo desde el momento del hecho y hasta la sentencia de primera instancia.” (“Mutual Rivadavia de Seg. del Transp. Público de Pasajeros. en J: 77.853/7.123 Montiveros Carlos Alberto c/Lucero Carlos Alberto y Ots.”, 03/05/2005, Suprema Corte de Justicia, Expte. 80.239, LS 350:101).

El precedente reseñado pone de manifiesto el criterio del Tribunal Supe-rior, conforme con el cual, cuando la sentencia estima el monto de los daños a la fecha de su dictado; es decir, determina valores actuales, los intereses que corresponde aplicar son los de la Ley 4087 desde la fecha del hecho dañoso y hasta la de la sentencia de primera instancia. A partir de allí rigen los intereses jurisprudenciales que correspondan y en este caso concreto la tasa activa fijada en el Plenario “Aguirre”.-

Por todo lo expuesto y si la solución que propongo es compartida por mi colega, voto por la admisión parcial del recurso de la parte actora y se modifiquen los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral en los términos expuestos. Asimismo voto por el rechazo del recurso interpuesto por la demandada y la confirmación del fallo en crisis en todo lo que fue motivo de apelación. –

Así voto

La Dra.Marina Isuani adhiere, por sus fundamentos, al voto que ante-cede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Dra Alejandra Orbelli dijo:

La jurisprudencia unánime de los tribunales provinciales, a partir del ca-so “Chogris” (SCJMZA., L.S. 189-177), considera que en los juicios de daños y perjui-cios, la determinación del monto de la indemnización es facultad discrecional del Tribu-nal de sentencia, de modo que no procede dividir la condena a los efectos causídico ni a otros, en la parte que prospera y en lo que se rechaza la demandas Las costas de primera instancia deben mantenerse tal cual fueron impuestas por el juzgador de grado sin per-juicio que corresponde corregir las regulaciones de honorarios a la luz de las modifica-ciones producidas con respecto al monto de condena.-

Las costas correspondientes a la alzada deberán ser soportadas por la demandada vencida en la medida de su vencimiento, conforme el criterio adoptado por este Tribunal, en concordancia con al reciente jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia (ver autos n° 100.782/44.658, caratulados “Araya Susana c/Verdejo Camargo Roberto p DyP” 22/03/13).-

Así voto.

La Dra Marina Isuani adhiere, por sus fundamentos, al voto que antece-de.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose senten-cia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA

Mendoza, 29 de Agosto de 2013.-

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de apelación de fs. 392 y en tal virtud confirmar la sentencia de fs. 375/383, la que se confirma en todo lo que fue materia de apelación.-

II.- Costas en la alzada a la demandada vencida.-

III.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación promovido por la parte actora a fs. 409 y en consecuencia modificar la sentencia de fs. 375/383 la que queda redactada de la siguiente manera:

“1º) Hacer lugar a la demanda presentada por el Sr. L. G. M.En consecuencia, condeno a la Dirección General de Escuelas a que, en el plazo de diez días de firme y ejecutoriada la presente sentencia, abone al actor la su-ma de pesos ciento veintinueve mil doscientos ($ 129.200), con más los intereses in-dicados en los conside-randos precedentes.

2º) Imponer las costas a la demandada.

3º) Regular los honorarios de los abogados que han intervenido en fa-vor del actor, del siguiente modo: a los Dres. Rodrigo Betancourt (.) en la suma de pesos.y dos ($ .) y Hugo Vázquez (.) en la suma de pesos. ($ .).

4°) Omitir la regulación de honorarios respecto de los abogados que han asistido a la demandada y a Fiscalía de Estado.

5º) Regular los honorarios de los peritos Julio Benavente y Cecilia Raffo en la suma de pesos . ($.), a cada uno.”

IV.- Regular los honorarios de la segunda instancia a los Dres. Rodri-go Betancourt y Hugo Vázquez en las respectivas sumas de Pesos . ($.) y . ($.), a cada uno (arts. 15, 4 y 31 ley 3641) más I.V.A. respecto de los profesionales que acrediten su condición de responsables inscrip-tos ante la A.F.I.P. a cargo de la demandada.-

V.- Omitir la regulación de honorarios respecto de los abogados que han asistido a la demandada y a Fiscalía de Estado.-

NOTIFIQUENSE Y BAJEN.

Alejandra M. Orbelli. Juez de Cámara.Marina Isuani. Juez de Cámara.

Se deja constancia que la presente resolución es firmada por dos Magistrados, atento a encontrarse un uso de licencia la Dra. Silvina Miquel (art. 88 inc. III C.P.C., ley 3.800).

Marcelo Olivera. Secretario.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s