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El centro comercial no responde por los daños ocasionados a quien fuera golpeado en el estacionamiento, pues ello resultó imprevisible.

EstacionamientoPartes: Cobos Daract Carlos Raúl en j° n° 33.591/187.159 Cobos Daract Carlos Raúl c/ Open Moll S.A. s/ d y p con excep. contr. alq. s/ inc. cas.

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 23-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-81669-AR | MJJ81669 | MJJ81669

El centro comercial demandado no responde frente a los daños sufridos por el actor tras ser golpeado en una riña ocurrida en el estacionamiento, pues ello resultó imprevisible y no es razonable pensar que debería haber en el establecimiento personal de seguridad suficiente como para impedir enfrentamientos o discusiones entre todas las personas que concurren al mismo.

Sumario:

1.-Cabe confirmar el rechazo de la acción interpuesta para obtener la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los golpes que el actor recibió en una riña ocurrida en el estacionamiento del centro comercial demandado, porque la pelea apareció como un hecho imprevisible e inevitable y el demandante había tenido una participación activa en la misma.

2.-En cuanto a la posibilidad de evitar el daño por parte del centro comercial, aún ubicándonos en la mejor hipótesis para el recurrente, es decir, suponiendo que podía preverse un altercado de esta magnitud, no es razonable pensar que debería haber en el establecimiento personal de seguridad suficiente como para impedir enfrentamientos o discusiones entre todas las personas que concurren al mismo.

3.-El hecho de que el Tribunal ad quem analice la normativa aplicable al caso y llegue a la conclusión de que pesa sobre el demandado el deber de seguridad para con el actor y no obstante ello no lo responsabilice de los daños causados, no torna arbitraria la sentencia, dado que se han justificado debidamente las eximentes del caso y las fundadas razones por las cuales se ha incluido al supuesto en ellas, liberando al accionado.

Fallo:

En Mendoza, a veintitrés días del mes de setiembre del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 105.845, caratulada: «COBOS DARACT, CARLOS RAÚL EN J° N° 33.591/187.159 COBOS DARACT, CARLOS RAÚL C/ OPEN MOLL S.A. P/ D Y P CON EXCEP. CONTR. ALQ. S/ INC. CAS.»

Conforme lo decretado a fs. 91 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; tercero: DR. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 44/52 Carlos Raúl Cobos Daract, por intermedio de representante, deduce recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la sentencia dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas a fs. 602/610 de los autos n° 33.591/187.159, caratulados: «COBOS DARACT, CARLOS RAÚL C/ OPEN MALL S.A. (PALMARES) P/ D Y P (CON EXCEP. CONTR. ALQ.)».

A fs. 62 se admite formalmente el recurso de Inconstitucionalidad y se rechaza el de Casación, ordenándose correr traslado a los recurridos, quienes contestan a fs. 70/76 y 79/82 vta., solicitando el rechazo del recurso planteado con costas.

A fs. 86/87 vta. dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, estima que el recurso interpuesto debe ser rechazado.

A fs. 90 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 91 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I.PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución del presente recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. A fs. 38/45 el Sr. Carlos Raúl Cobos Daract, mediante representante, inicia demanda de daños y perjuicios en contra de OPEN MALL S.A. (Palmares), a fin de que se lo indemnice por los daños sufridos como consecuencia de los hechos ocurridos en dicho complejo el día 05/11/00, por la suma de $ 148.584,06. Refiere que, en oportunidad en la que acompañaba al Sr. Corvalán a la playa de estacionamiento del complejo, unas personas que se encontraban en el Open Bar del mismo, comenzaron a agredirlos físicamente, habiéndole proferido al actor un golpe en el ojo con una silla, lo cual le ocasionó los daños que reclama en la presente demanda y de los cuales debe responder la demandada por el deber de seguridad que pesa sobre ella.

2. A fs. 67/73 contesta la citada en garantía, Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. y solicita el rechazo de la demanda con costas. Niega la versión de los hechos brindada por el actor, así como la responsabilidad del centro comercial, y manifiesta que el Sr. Cobos habría participado activamente en la riña, en la cual ambos grupos intercambiaron golpes.

3. A fs. 75/89 contesta OPEN MALL S.A., quien también solicita el rechazo de la demanda con costas por entender que el mall carece de responsabilidad en el hecho, conforme las razones que expone en su responde.

4. A fs. 114/115 obra auto de admisión y sustanciación de prueba.

5. A fs. 154 obra absolución de posiciones del actor en la cual contesta afirmativamente al ser cuestionado acerca de si protagonizó una riña en Palmares Open Mall. Niega haber proferido golpes a las personas que los agredieron, a quienes niega conocer. Asimismo, afirma que desconocía el enfrentamiento que había tenido anteriormente el Sr. Corvalán con los agresores y que, simplemente, acompañó al primero a la playa de estacionamiento.

6. A fs.174 obra declaración testimonial de la Sra. Fernández Beatriz Regina, quien manifiesta haber sido empleada del Open Bar al momento del incidente. En relación a los hechos refiere que no vio el golpe, pero sí escuchó un estruendo y que, cuando concurrió al sitio con dos mozas, vio que habían venido dos personas al lugar donde estaban sentados unos clientes y empezaron a pelear con ellos. Que los clientes del bar se encontraban sentados al momento del hecho. Indica que inmediatamente vino el personal de seguridad del mall, separaron a las personas, los llevaron afuera y que fueron ellos quienes llamaron a la policía. Finalmente, dice que solamente el señor que se peleaba estaba golpeado, ni la esposa ni los hijos, ni amigos que estaban en la mesa.

7. A fs. 180 obra declaración testimonial del Sr. Emilio Javier Corvalan Jofré, en la cual manifiesta que hubo un enfrentamiento con unas personas en el café de Open Mall, que previo había tenido una discusión con los mismos en el área de los juegos de Playland. Declara que solicitó al Sr. Cobos Daract que lo acompañara a la playa de estacionamiento para buscar unos pañales y que estas personas lo estaban esperando en el café, justo donde se encuentra la salida a la playa. Indica que nunca informó al actor de lo ocurrido en el patio de juegos. Afirma que el demandante no agredió a nadie y que lo golpearon en el ojo con una silla, lo que hizo que cayera al piso y que allí lo continuaron golpeando. Menciona que el episodio duró unos 15 ó 20 minutos y que nunca se presentó personal de seguridad. Sostiene que ellos tuvieron que huir a los baños donde se encerraron y que fue recién ahí cuando apareció la policía acompañada por personal de seguridad del establecimiento.

8. A fs. 301 obra declaración testimonial de la Sra.Viviana Lorena Bruna, quien indica que trabajó en seguridad en Palmares y que no recuerda ninguna riña en particular porque siempre había inconvenientes, refiere que ha tenido tantas situaciones en el mall.

9. A fs. 303 obra declaración testimonial del Sr. Felipe Rolando García quien indica que ha habido muchas situaciones en Palmares y que los problemas graves que tuvieron fueron en «La mejicana», que era un boliche que funcionaba allí. Dice que las indicaciones en caso de producirse un hecho de violencia son primero tratar de evitarlo, separar a las personas, que no se peleen, que no rompan nada del complejo ni se lastimen y llamar a la policía. Fuera de los enfrentamientos en «La Mejicana» declara que recuerda una pelea, pero no sabe si fue esa.

10. A fs. 330 obra declaración testimonial de la Sra. Beatriz Regina Fernández quien afirma haber sido empleada del café en aquella oportunidad, que no vio el inicio de la pelea, pero sí el final, que la gente de seguridad corrió al lugar, los separaron inmediatamente y los llevaron afuera. Indica que estaban forzando a una persona en el piso, luchando y que estaba como doblada, tratando de defenderse. Sostiene que los hechos en cuestión duraron dos o tres minutos.

11. Asimismo, de las constancias del expediente penal N° 172.202, caratulado: «Corvalán Emilio J; Aldegheri, Daniel, Marquez, Edith p/ lesiones leves dolosas», venido como AEV a este Tribunal surge que: 1) A fs. 01 obra la denuncia del Sr. Corvalán en la cual éste relata el altercado habido en la zona de juegos. Luego de ello, refiere que cuando se encontraron con las personas con las cuales se había enfrentado anteriormente ellos lo insultaron y le tiraron una silla que impactó en la cabeza del Sr. Cobos, quien cayó al piso. Refiere que llegó la gente de seguridad del lugar, que los llevó al baño y que al ingresar a la puerta del baño una de las personas les tira un sillazo, no dejándolo un guardia de Palmares; 2) De fs. 09 a fs.14 obra la constatación de las lesiones sufridas por los Sres. Daniel Aldegheri, Edith Marquez, Micaela Romero, Diego Aldegheri, Javier Aldegheri y Pablo Ortiz; 3) A fs. 40 obra declaración testimonial del Sr. Cobos en la cual manifiesta que hay una agresión entre el Sr. Corvalán y el señor que se para de una mesa, que vienen hacia él con una silla en las manos y levantada, lo empiezan a agredir y lo golpean en la cabeza, por lo que se cae al piso. Afirma que el personal de vigilancia aparece recién en el baño a donde entra con ellos, cierran la puerta y llaman al ECI; 4) A fs. 67 y 68 obran las declaraciones testimoniales de la Sra. Marcela Fabiana Salgado y la Sra. Paola Marcela Scibilia de las cuales surge que, previo a la riña, hubo un enfrentamiento verbal entre el Sr. Aldegheri y el Sr. Corvalán en el sector de juegos; 5) A fs. 72 obra declaración testimonial del Sr. Armando Ariel Robert, quien expresa que escuchó los insultos y que uno de los hombres que estaba sentado se paró y salió rápidamente volteando una silla y le pegó una trompada a Corvalán, vinieron los otros y todos, hasta las mujeres, le pegaban, uno de ellos agarró una silla y le pegó con ella al señor que venía con Corvalán, 6) A fs. 73 obra declaración testimonial de la Sra. Erica Eliana Díaz, quien manifiesta que el Sr. Corvalán no alcanzó ni a llegar a la mesa porque lo atacaron antes, le pegaron pero el más lesionado fue quien lo acompañaba, a quien le dieron un sillazo. 7) A fs. 132 obra declaración indagatoria del actor en la cual refiere que cuando estaba saliendo con su amigo a la salida del patio de comidas al lado de los cines una persona, que estaba acompañada de dos personas más se van sobre el Sr.Corvalán y que, atrás de este sujeto se paran las otras personas que estaban en la mesa, toman las sillas y se vienen contra él. Él se trata de defender hasta que siente el golpe en el ojo derecho, siente como que explota y se cae al piso, siente que le siguen pegando patadas y manifiesta que le llamó la atención que la gente de vigilancia estaba allí y no hizo nada. Manifiesta luego que la gente de custodia apareció cuando estaban en el baño para que no entrara nadie más y que tenían distanciada a la gente que los había agredido para que no siguieran agrediendo; 8) A fs. 213 obra so breseimiento a favor de los Sres. Daniel Aldegheri, Edith Marquez Ruiz, Diego Aldegheri, Pablo Marquez y Raúl Cobos Daract.

12. A fs. 487/494 el Juez de primera instancia hace lugar parcialmente a la demanda condenando a OPEN MALL S.A. (Palmares) a abonar al actor la suma de $ 119.084 y extiende dicha condena a la aseguradora La Mercantil Andina S.A. Considera aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Entiende que el centro comercial debe responder por el deber de seguridad, pesando sobre él una responsabilidad de tipo objetiva. Interpreta que el actor no ha tenido una participación destacada en la riña, no habiendo sido agresor y que el prestador del servicio no ha acreditado una actitud vigilante al momento del hecho, por lo que no ha demostrado la ruptura del vínculo causal entre el hecho y el daño, siendo que los otros clientes no son terceros por quienes no deba responder.

13. Apelan la demandada y la citada en garantía.

14. A fs. 602/610 la Cámara hace lugar a los recursos de apelación interpuestos, revocando la sentencia de primera instancia en todas sus partes y rechazando, en consecuencia, la demanda deducida con costas a cargo de la actora perdidosa.Razona de la siguiente manera:

(a) La Ley 24.240, así como sus modificaciones, inclusive la introducida por la Ley N° 26.361 son de orden público, la irretroactividad de la aplicación de la norma jurídica se ve alterada, por lo que nada impide la aplicación de la norma a situaciones acaecidas con anterioridad a su sanción.

(b) La garantía constitucional del art. 42 de la Constitución Nacional es plenamente operativa, lo que conlleva la necesidad de garantizar a la actora, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos.

(c) El titular del complejo (shopping) ofrece al público consumidor un espacio de paseo, con condiciones climáticas ideales, con espacios de esparcimiento, con patios de comidas, y por sobre todo, con seguridad y confort. Una vez dentro del centro comercial, rige el deber de seguridad propio de todo contrato, razón por la cual cualquier daño sufrido en el mismo, que no responda al hecho de la víctima o a un caso fortuito o de fuerza mayor, deberá ser reparado por el titular del complejo.

(d) Aún si se dijese que el servicio brindado por el titular del centro comercial es gratuito, igualmente quedaría alcanzado por la Ley 24.240, por cuanto otorga un servicio gratuito en vista de una eventual contratación a título oneroso de la cual él también obtiene un beneficio. Estamos aquí ante un vínculo generador de obligaciones para las partes, enmarcado en el art. 42 de la Constitución Nacional, exista o no compra por parte del consumidor.

(e) La obligación de seguridad puede ser definida como la obligación existente en todo tipo de contrato por el cual el deudor garantiza que durante el desarrollo de la prestación, ningún daño recaerá a la persona o eventualmente a los bienes de su contratante. Se trata de una cláusula implícita de indemnización, ínsita en toda relación contractual que integra la prestación principal, aún cuando las partes no lo hubieran previsto expresamente.Además ha tenido consagración legislativa expresa en el art. 5 de la Ley 24.240, con sustento en el art. 42 de la Constitución Nacional, conformando un principio general de seguridad en beneficio de los consumidores o usuarios, con un despliegue preventivo.

(f) No es un hecho controvertido que el actor protagonizó una riña en Palmares Open Mall, dado que él lo reconoció expresamente al absolver posiciones (fs. 154).

(g) Las declaraciones testimoniales son contradictorias en cuanto a cómo se desarrolló la riña, pero sí puede extraerse de los dichos de todos los testigos que la pelea se produjo en forma súbita y duró pocos minutos.

(h) Resulta poco creíble lo manifestado por el Sr. Robert y la Sra. Díaz, en relación a que se le habría avisado al personal de seguridad de la riña y que ellos no quisieron intervenir, porque ante un hecho de violencia el personal de vigilancia debe tratar de evitarlo, separar a las personas y llamar a la policía (fs. 303) y en segundo lugar, ante la envergadura del altercado, en donde volaron mesas y sillas y tiraron vajillas, aquellos no hubieren intervenido a fin de evitar que la situación se desbordase.

(i) La obligación de seguridad que pesa en un lugar bailable o en un pub, no tiene igual extensión que la que pesa en un shopping. En los primeros, la posible riña entre los concurrentes no aparece como un hecho imprevisto o inevitable, el horario nocturno, el agrupamiento de personas en espacios reducidos, los ambientes oscuros, la música estridente y la venta de alcohol juegan como desinhibidor de las actitudes de violencia. En cambio, diversas son las circunstancias que rodean los hechos acaecidos en el shopping, dado que la agresión sucedió en el patio de comidas, en un ámbito familiar y en un horario en el cual todavía existía luz solar.Una trifulca entre consumidores que se encuentran en un shopping, ya sea en el patio de comidas o dentro de una tienda o supermercado no resulta un hecho ordinario ni previsible, máxime cuando ella se desencadenó en forma súbita.

(j) La existencia de personal de vigilancia, si bien tiene como finalidad preservar la integridad física de los visitantes del mall como de sus bienes, en general, lo es de las posibles agresiones de agentes externas, tales como lo sería el caso de robos o distintas acciones delictivas que pudieran afectar a aquellos.

(k) El daño que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los demás asistentes, cuando éste es imprevisible e irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a éste de responsabilidad.

(l) La noción de riesgo empresario debe mantenerse dentro de límites razonables, más allá de que la agresión se hubiere producido en el área de entretenimiento, donde la accionada ofrece un servicio, la riña entre los consumidores excedió el riesgo propio de la actividad, en especial, teniendo presente las características de aquel, el que se desarrolló en forma imprevista y súbita, lo que llevó a que cuando llegase el personal de vigilancia la misma ya había finalizado.

(ll) Que las seis personas que en principio agredieron a los Sres. Corvalán y Cobos Daract presentasen lesiones de diversa envergadura, denota que éstos participaron en forma activa en la confrontación. Por lo tanto, no estamos en la hipótesis que el actor, sin intervenir en la cresta, recibió un sillazo en el ojo, sino que aparece como lógico pensar que luego de trenzados en la pelea resultó con la lesión en su vista.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

La actora invoca como fundamento de su recurso los incs. 3 y 4 del art. 150 C.P.C., entendiendo que la sentencia del ad quem carece de los requisitos y formas establecidos por el art. 90 C.P.C.y lesiona el derecho de defensa por ser arbitraria, ya que ha sido dictada sin apoyo legal, apartándose de las pruebas producidas, violando el principio de congruencia y resultando contradictoria. Razona de la siguiente manera:

a. La parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia resulta absolutamente incongruente con todo el razonamiento previo, lo que fulmina de arbitrariedad la resolución que se impugna.

b. El pronunciamiento recurrido pone en situación al actor de demostrar que él no fue el causante de la situación, invirtiendo la carga de la prueba contra lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor.

c. No es cierto que el actor haya reconocido expresamente haber protagonizado una riña, sino que, en la absolución de posiciones y frente a una pregunta compleja contestó es verdad, pero no dijo la palabra protagonizó, lo cual puede corroborarse con todas las siguientes respuestas al pliego de absolución de posiciones en las cuales deja bien en claro que su intervención fue absolutamente accidental, fue víctima y no victimario. Se sacó arbitrariamente de contexto la respuesta dada por el Sr. Cobos.

d. La pelea no pudo haber durado sólo unos segundos sino varios minutos, ya que el actor fue víctima, recibiendo un sillazo en el ojo, y una vez ensangrentado y en el piso, continuó siendo golpeado de tal brutal manera que tuvo golpes en los brazos, en la espalda y en la cabeza.

e. La Cámara hace un análisis parcializado y arbitrario de elementos absolutamente menores de prueba, ignorando totalmente, los contundentes elementos que prueban que ninguna culpa tuvo Cobos en el evento, que no existió la seguridad necesaria en el lugar que podría haber evitado si bien no el inicio del conflicto, por lo menos su prolongación y con ello el daño gravísimo sufrido por Cobos.

f. Es el centro comercial el que, frente a un hecho como el que se analiza en autos, debe probar la culpa directa de la víctima o bien un caso fortuito que no le es imputable.

g.No existe evidencia alguna de una pretendida responsabilidad de Cobos en los hechos. En el peor de los casos podría analizarse la participación de Corvalán, pero no la de Cobos, quien, como bien lo señala la sentenciante de primera instancia, no fue sindicado en ninguna parte del expediente, ni en el penal, como quien originara o motivara la situación que derivó en sus gravísimos daños.

h. El Tribunal ad quem desvaloriza de un plumazo las testimoniales del Sr. Robert y la Sra. Díaz, sin argumentación válida alguna, porque considera que no es creíble que el personal de vigilancia pese al aviso no haya intervenido, para luego expresar que fue un hecho en el cual volaron mesas y sillas y tiraron vajillas. La situación efectivamente se desbordó y no fue evitado ni controlado por personal de vigilancia alguno.

i. El hecho ocurrido era evitable, por lo que no se configura la eximente de responsabilidad invocada. Si en el patio de comidas hubiese habido personal de seguridad, el hecho dañoso se podría haber evitado por disuasión, o bien evitar la extensión del hecho y el agrava miento de las consecuencias. El personal no estaba y no lo estuvo por varios minutos, coincidiendo la mayoría de los testimonios en determinar que éste recién intervino para evitar que la pelea continuara en el baño. El personal de seguridad no tenía que llegar, sino que tenía que estar allí, pues es un lugar en el que concurre mucha gente y en el cual no se ejerce el derecho de admisión.

j. Los patios de comidas de los centros comerciales son los lugares de mayor concentración de personas y donde mayor control puede haber por resultar de muy fácil acceso para todo tipo de personas y grupos.

k. El fallo cuestionado incurre en una absoluta falta de consideración de los pronunciamientos invocados por su parte y por la Juez de primera instancia, lo que también lo torna arbitrario.

III.LA CUESTIÓN A RESOLVER.

Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria una sentencia que rechaza la acción interpuesta para obtener la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los golpes que el actor recibió en una riña ocurrida en Palmares Open Mall, por entender el Tribunal que la pelea apareció como un hecho imprevisible e inevitable para el centro comercial y que el demandante había tenido una participación activa en la misma.

V. SOLUCIÓN DEL CASO

A) RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

El recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).

Conforme criterio inveterado de este Tribunal, «la tacha de arbitrariedad re-quiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176)».

Ahora bien, debe distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que «la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba, y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto.Por el contrario, no existiendo tal decisividad, la decisión judicial opera en el marco de la selección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir, siempre de acuerdo con un sistema de libres convicciones. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces» (L.S. 302-445).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la im-pugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).

Bajo estas premisas debe considerarse la sentencia recurrida.

B) ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.-

En primer lugar, previo a iniciar el análisis de la causa, corresponde tener presentes los hechos que han quedado definitivamente fijados en las instancias de grado:

a)El día 5/11/00 el Sr. Corvalán y el Sr. Aldegheri tuvieron un enfrentamiento verbal en el sector de juegos del complejo comercial.

b)Luego de ello, el Sr. Cobos y el Sr. Corvalán se dirigieron a una puerta ubicada en el Open Bar de Palmares Open Mall, sitio donde se encontraban sentados en una mesa los miembros de la familia con la cual se había enfrentado el Sr. Corvalán anteriormente.

c)Al encontrarse ambas partes, las mismas se enfrentaron, originándose una riña, en la cual el actor fue golpeado con una silla.

d)Como consecuencia de ello, sufrió lesiones en su ojo derecho, que le ocasionaron un 42% de incapacidad por la pérdida casi total de la visión de dicho ojo.

e)En el expediente penal se constató la existencia de lesiones en las seis personas que se enfrentaron a los Sres. Corvalán y Cobos.De la misma forma, es dable considerar que se encuentra discutido:

a)Si el actor protagonizó la riña o si sólo fue víctima de ella.

b)Si la pelea fue iniciada por el actor y el Sr. Corvalán o por quienes se encontraban sentados en el Open Bar.

c)Si el personal de seguridad concurrió inmediatamente o no.

d)Si el Sr. Cobos fue trasladado al baño por el Sr. Corvalán o auxiliado por personal de seguridad.

e)Si la riña duró un breve lapso de tiempo o varios minutos.

Analizadas las constancias de la causa adelanto mi opinión en el sentido de que la sentencia recurrida no luce arbitraria ni irrazonable. Explicaré las razones de mi voto.

Tanto las partes, como los magistrados de las diferentes instancias están de acuerdo en que corresponde la aplicación de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y sus diferentes modificaciones, y que el centro comercial Palmares se encuentra obligado para con el Sr. Cobos por el deber de seguridad. No obstante ello, difieren en cuanto a los alcances que tiene ese deber de seguridad y a la configuración o no de las eximentes legales que obstan a la procedencia de la responsabilidad del demandado.

En este sentido es dable recordar que «El deber de seguridad es aquel en virtud del cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida en forma expresa, o impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato a través de su interpretación en base al principio de buena fe» (El deber de seguridad, Antonio Juan Rinesi, Ed.Rubinzal Culzoni, 1° Edición, Santa Fe, 2007).

En el caso de las relaciones de consumo, las cuales abarcan las situaciones del sujeto «antes, durante y después de contratar, cuando es dañado por un ilícito extracontractual o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente» («Consumidores», Lorenzetti, 2° Edición Actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2009. Pág. 85/86), esta obligación se encuentra contemplada en el art. 42 de la Constitución Nacional, el cual dispone que: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…» y en el art. 5 de la Ley 24.240 que reza: «Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios».

En doctrina, se ha discutido si se trata de una obligación de medios o de resultados, siendo esta última la opinión mayoritaria. No obstante ello, asiste razón a López Herrera al afirmar que «ello no lleva a considerarla una responsabilidad absoluta, sino que las causales de eximición serían las mismas que para la teoría del riesgo. Así se decidió que la obligación de seguridad sobre los bienes introducidos por los clientes cesa si el robo de una cartera se produjo por un descuido culpable de su propietaria (C. Nac. Civ., sala G, 31/10/2003, «Quiroz, Emilsen B.v. McDonald’s Restaurant’s Argentina», JA 2004-IV-682, citado en Manual de responsabilidad civil, Ed-gardo López Herrera, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007. Pág.473). Es decir que, aún en la postura de que se trata de una responsabilidad objetiva, el caso fortuito, la fuerza mayor y la culpa de la víctima deben considerarse eximentes de la responsabilidad por deber de seguridad.

En este sentido, cabe destacar que «Tratándose de una responsabilidad objetiva (art.1113 Código Civil), lo que libera es la prueba de que hay un hecho ajeno que ha interrumpido el nexo causal y no la simple prueba de que el guardián actuó diligentemente. Tanto la culpa de la víctima como la de un tercero por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. Cuando ellas se configuran, resulta evidente que no se puede mantener la presunción de responsabilidad, por cuanto el daño no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la víctima. Es decir, que el hecho de la víctima, culpable o no, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada» (Expte. n° 93.641 – «MANZANO ALEJANDRO EN J: 115.598/32.963 OTALORA PASCUALA Y OTS. C/ MANZANO ALEJANDRO Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC.» Fecha: 19/04/2010 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1- Magistrado/s: NANCLARES-KEMELMAJER-ROMANO – Ubicación: LS 412-152).

Conforme lo expuesto, debemos considerar si en el presente caso se ha configura do alguna de las causales precedentemente expuestas. En efecto, la sentencia de Cámara entiende que la trifulca entre consumidores que se encuentran en un shopping, apareció como un hecho imprevisible e inevitable, máxime cuando aquella se desencadenó en forma súbita y duró pocos minutos.Asimismo, considera el Tribunal ad quem que el actor tuvo participación activa en la pelea, dado que admitió haber protagonizado la misma, y que las seis personas que lo agredieron, presentaron lesiones de diversa envergadura.

El razonamiento de la Cámara no padece del grave vicio imputado por el recurrente, resultando los argumentos planteados por éste meras discrepancias con la solución adoptada por la instancia inferior.

Efectivamente, no obstante las contradicciones existentes entre las declaraciones de los diferentes testigos en relación a qué parte habría iniciado la pelea, sí se desprende de ellas que la misma habría durado unos pocos minutos. Esta situación resulta manifiesta del relato de causa efectuado por la Sra. Beatriz Regina a fs. 174 y 330, especialmente de su segunda declaración, en donde manifiesta que los hechos en cuestión habrían durado dos o tres minutos, por lo demás, ello resulta plausible atento que ella trabajaba en la caja del local e indica no haber visto la pelea, sí escuchado estruendos y que cuando llegó a la mesa ya habían habido golpes. Igualmente de la declaración de fs. 73 de la Sra. Erica Eliana Díaz que indica que Corvalán no alcanzó ni a llegar a la mesa, porque lo habrían atacado antes.

En cuanto a la posibilidad de evitar el daño por parte del centro comercial, aún ubicándonos en la mejor hipótesis para el recurrente, es decir, suponiendo que podía preverse un altercado de esta magnitud, no es razonable pensar que, debería haber en Palmares personal de seguridad suficiente como para impedir enfrentamientos o discusiones entre todas las personas que concurren al mismo. Por lo demás, el sillazo fue, de acuerdo a la denuncia de fs. 01 del expediente penal y demanda de autos, uno de los primeros acontecimientos ocurridos en la pelea, por lo que el mismo habría resultado inevitable para el personal de seguridad, aún de encontrarse situado éste en el lugar de la pelea al inicio de ella.En relación a la continuación de la riña, surge de la denuncia de fs. 01 del expediente penal y de la declaración testimonial de fs. 330, que el personal de seguridad concurrió al lugar y acompañó al actor y su amigo al baño, para evitar la prolongación del suceso, intertanto llegaba la policía, por lo que no se advierte que haya habido por parte del centro comercial un incumplimiento del deber de seguridad que razonablemente se puede exigir a este tipo de negocios.

No asiste razón al recurrente al afirmar que el pronunciamiento recurrido pone al actor en situación de demostrar que él no fue el causante de la situación, invirtiendo la carga de la prueba. No se ha invertido en este punto la carga probatoria sino que, dadas las pruebas rendidas en autos, el Tribunal inferior ha considerado acreditado que hubo culpa del actor, quien no permaneció ajeno al hecho, interpretación que no resulta arbitraria ni irrazonable. La Cámara no ha actuado ante la falta de prueba inclinando la balanza en favor del centro comercial y en violación de la Ley de Defensa del Consumidor, sino que entendió, de acuerdo a la sana crítica racional, que las probanzas de autos demostraban la participación del actor en la pelea, como persona involucrada en ella y no como simple víctima o tercero ajeno.

Efectivamente, ha quedado acreditado que las seis personas que se enfrentaron al actor y su amigo resultaron lesionadas, de lo que resulta totalmente razonable deducir que la pelea no pudo haber sido sostenida tan sólo por el Sr. Corvalán, amigo del actor, sino que éste tuvo una participación activa en el suceso dañoso. La situación referida fue considerada de esta manera incluso por el Juez penal interviniente, quien consideró que el actor no aparecía como ajeno en forma evidente a las lesiones sufridas por sus contrincantes.Estimo que no resulta necesario ingresar en la consideración de cuestiones meramente gramaticales, como puede ser si el actor admitió o no en la absolución de posiciones haber participado en la riña, dado que de las constancias de la causa puede presumirse con cierto grado de verosimilitud que ello fue así.

En relación a las declaraciones de los testigos Robert y Díaz, obrantes a fs. 72 y 73 del expediente penal no resultan verosímiles, y en ello coinciden tanto la sentencia de Cámara, cuanto el auto obrante a fs. 207/208 del expediente penal. Ciertamente, dichas declaraciones manifiestan tan sólo haber escuchado insultos de parte de la familia Aldegheri hacia Corvalán y Cobos, cuando el enfrentamiento fue de ambas partes que recibieron y dieron golpes, aún cuando pueda haber iniciado una u otra de las facciones la discusión. Por lo demás, refieren una especie de plan por parte de los primeros de agredir a los últimos, al decir que ellos habrían afirmado que le iban a dar un sillazo en la cabeza, que lo iban a matar, reventar, etc. En este sentido, no se encuentra discutido que la familia Aldegheri se encontraba sentada en el bar previo a la riña y que los Sres. Cobos y Corvalán se aproximaron al lugar. Resulta, al menos, llamativa la hipótesis de que las personas que se encontraban sentadas en el bar planearan atacar a quienes ingresaron caminando al mismo y que fueran los primeros quienes los buscaron para atacarlos. Asimismo, coincide justamente que ambos testigos conocían a Corvalán, por ser el esposo de la abogada de Robert, situación que resulta al menos indiciaria de la parcialidad de estos testimonios que, por lo demás, se confirma al leer sus dichos.

El hecho de que el Tribunal ad quem analice la normativa aplicable al caso y llegue a la conclusión que pesa sobre Palmares el deber de seguridad para con el Sr.Cobos y no obstante ello no lo responsabilice de los daños causados, no torna arbitraria la sentencia dado que, se han justificado debidamente las eximentes del caso y las fundadas razones por las cuales se ha incluido al supuesto en ellas, liberando al demandado. Los agravios de la recurrente no pasan de ser meras discrepancias valorativas respecto de la sentencia de grado, en los cuales reitera su posición, sustentando la misma en sus propias afirmaciones obrantes en el expediente penal y en la demanda de autos, sin que logre corroborar sus dichos con prueba alguna.

La circunstancia de que el actor haya sido víctima de un sillazo en el ojo no resulta en absoluto demostrativo de la extensión temporal de la pelea, siendo la única prueba en tal sentido las afirmaciones de la Sra. Fernández a fs. 330 en el sentido de que la misma habría durado dos o tres minutos, dichos que no fueron controvertidos por ninguna de las otras probanzas rendidas en la causa. Asimismo, no está acreditado en modo alguno que el Sr. Cobos cayera al piso, o continuara siendo golpeado allí, situación que sólo ha sido referida por el actor y el amigo que lo acompañó en ese momento y fue también parte en el hecho.

V. CONCLUSIONES:

Por todo lo expuesto, entiendo que el recurso interpuesto debe ser rechazado, confirmando la sentencia de segunda instancia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 44/51 y confirmar la decisión de alzada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

De conformidad a lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente vencida (Arts.36I y 148 C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 23 de setiembre de 2.013.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad a fs. 44/51 y, en consecuencia, confirmar la sentencia obrante a fs. 602/610 de los autos n° 33.591/187.159, caratulados: «COBOS DARACT, CARLOS RAÚL C/ OPEN MALL S.A. (PALMARES) P/ D Y P (CON EXCEP. CONTR. ALQ.)».

2.- Imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente vencida.

3.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres. María Elina BENEGAS, en la suma de pesos . ($ .); Diego BOULIN, en la suma de pesos . ($ .); Luis Marcelo SIN, en la suma de pesos . ($ .); Alfredo Juan AGUILERA, en la suma de pesos .($ .); María Verónica ZAPATA, en la suma de pesos . ($ .); Silvana María MUJICA, en la suma de pesos . ($ .) (Arts. 15 y 31 Ley 3641).

Notifíquese.

Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE

Dr. Jorge Horacio NANCLARES

Dr. Omar PALERMO

 

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