Se aplica el plazo de prescripción decenal al mutuo celebrado entre el banco reclamante y el demandado, pues no es una relación de consumo

Partes: Provincia de Mendoza D.A.A.B.O. c/ Francisco Alberto Bonino Haltenhof s/ cobro de pesos

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Cuarta

Fecha: 5-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-82410-AR | MJJ82410 | MJJ82410

Se aplica el plazo de prescripción decenal al mutuo celebrado entre el banco reclamante y el demandado, por no tratarse de una relación de consumo.

Sumario:

1.-La suma del mutuo y la falta de una garantía real permite inferir que no se trató de una operación de consumo, sino que la misma formaba parte de una negociación que probablemente estuviera referida a la cancelación de saldos de cuenta corriente bancaria, pudiendo de este modo beneficiarse el mutuario con intereses menores; por ello, no se trata de una relación regida por la ley 24240 y sus modificatorias, sino por las disposiciones del Código de Comercio.

2.-Para estar en presencia de un contrato bancario de consumo se requiere la negociación entre una persona física o jurídica pública o privada que, en forma profesional, presta servicios a consumidores o usuarios, y por la otra a una persona física o jurídica que contrata a título oneroso o gratuito para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social la prestación de un servicio.

3.-La caracterización del consumidor requiere una visión teleológica, que aplicada al contrato de mutuo bancario permite afirmar que el mutuario tendrá tal calidad cuando contrate un mutuo o préstamo de consumo para satisfacer las necesidades propias o familiares, siempre que lo haga en carácter de destinatario final y no con fines comerciales, ni industriales.

4.-Si el prestamista dio lo prestado mediante su aplicación a cancelar un débito de intereses que el mutuario tenía, no puede argumentarse que el mutuo no ha quedado configurado por no haber existido una tradición física de los billetes de papel moneda, ya que el dinero del préstamo ingresó al patrimonio del mutuario, en tanto éste fue liberado de la preexistente deuda de intereses impagos, por lo que esa forma menos tangible de datio rei configuró un igual efecto jurídico de tradición.

Fallo:

En Mendoza, a los cinco días del mes de noviembre del año dos mil trece, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 110.870/34.193, caratulados “Provincia de Mendoza D.A.A.B.O. c/Francisco Alberto Bonino Haltenhof p/Cobro de Pesos”, originarios de Vigésimo Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 281 por la parte demandada y por la perito contadora a fs. 293, en contra de la resolución de fs. 264/269.

Practicado a fs. 328 el sorteo establecido por el art. 130 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Dres. Sar Sar, Leiva y Ábalos.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo:

I. Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 264/269, por la cual la señora Juez “a quo” rechazó la excepción de prescripción e hizo lugar a la demanda con intereses y costas.

A fs. 302 la demandada funda el recurso de apelación y solicita la revocatoria del fallo que impugna.

Corrido traslado de los agravios a la actora, ésta contesta a fs. 308.

A fs. 314 la actora se allana al recurso incoado por la perito contadora.

A fs. 317 alega razones la perito contadora, quedando la causa a fs. 327 en estado de sentencia.

II. PLATAFORMA FACTICA.

A fs.11/13 se presenta la Dirección de Administración de Activos de los Ex Bancos Oficiales (D.A.A.B.O.) de la Provincia de Mendoza, por apoderado, y promueve demanda ordinaria por cobro de pesos en contra del señor Francisco Alberto Bonino Haltenhof, persiguiendo el pago de la suma de $354.583,33, con más intereses legales y sujeto a la liquidación que oportunamente se practique. Pide costas.

Expresa, que se encuentra legitimada para iniciar esta acción, en virtud de la cesión de créditos realizada por escritura Nº 54, de fecha 21 de abril de 1999, que acompaña en copia.

Manifiesta, que la suma reclamada deriva del préstamo personal N° 9009731 otorgado por el Banco de Mendoza al demandado, por la suma de pesos trescientos setenta mil ($370.000). Agrega, que el préstamo mencionado fue acordado al accionado por Resolución de fecha 29 de Octubre de 1.992, por el monto peticionado, pactándose que el mismo sería pagadero en 24 cuotas mensuales, vencidas y consecutivas, con pago de intereses en forma conjunta en cada cuota de capital, con vencimiento la primera de ellas el 02 de diciembre de 1.992.

Indica, asimismo, que el accionado firmó un pagaré a la vista N° 09009731, por el total del valor recibido en garantía, en el cual se identificó la solicitud de crédito N° 0917 y se estableció las condiciones de pago del crédito, además de las que ya se había pactado en la referida solicitud.

Que el demandado abonó sólo una de las cuotas pactadas, no cumpliendo con la totalidad del plan de pago convenido, por lo que quedó constituido automáticamente en mora el día 04 de enero de 1993. Agrega que, frente a esta circunstancia, su mandante emplazó al demandado mediante carta documento N° 71426, de fecha 22/6/1993, para que en el plazo de 48 hs.cancelara el saldo adeudado de pesos trescientos cincuenta y cuatro mil quinientos ochenta y tres con 33/100 ($354.583,33) y, ante el fracaso de esa diligencia, su parte se vio obligada a promover la presente acción.

A fs. 38/40 la parte actora aclara su presentación inicial en lo que respecta al relato fáctico efectuado en su pieza inicial e indica que los intereses reclamados deben computarse desde el día 19 de junio de 1999 hasta el efectivo pago, en función de lo dispuesto por el art. 847 inc 2 del C.Com.

Corrido traslado de la demanda, a fs. 57 se hace parte en autos el Dr. Jorge Gustavo Sin, en nombre del Sr. Francisco Alberto Bonino y, a fs. 71/83, en el carácter expresado, contesta la demanda, solicitando su rechazo, con costas.

Luego de las negativas genéricas de rigor, en especial niega el demandado adeudar la suma pretendida por la actora en su pieza inicial.

Indica que su mandante, como cliente del banco accionante, poseía la cuenta corriente N° 001/18683/3. Dice, que a principios del año 1992 , el Sr. Francisco Alberto Bonino detectó que en esa cuenta corriente se contabilizaban operaciones no concertadas por él y se incluían intereses no pactados a tasas exorbitantes, realizando el banco capitalizaciones semanales o mensuales no convenidas, violando así la periodicidad legal vigente.

Ante esta circunstancia, el demandado efectuó reclamos a la institución actora y, a fines del año 1992, no obteniendo una solución, accedió a descontar en su cuenta corriente un pagaré propio, a sola firma, pagadero en 24 cuotas de bajo interés por la suma de pesos trescientos setenta mil ($370.000) y firmó toda la documentación que se le presentó, bajo la promesa de que antes de que finalizara el año referido, se corregiría el saldo de la cuenta corriente a sus reales guarismos.

Que, en enero del año 1993, el Banco cerró todo diálogo e intimó al Sr.Bonino por carta documento 71429 -del 23/6/1993- a abonar el saldo de la cuenta corriente, fijándolo en una suma que luego fue corregida por una posterior carta documento N° 71452 -de fecha 25/6/1993-, en la que fijó el saldo de la cuenta corriente en la suma de $45.379,84.

Que el Banco solicitó directamente la quiebra del demandado que, en definitiva, fue rechazada en los autos N° 41.268 caratulados “Banco de Mendoza c/Francisco Bonino p/Pedido de Quiebra”, originario del 2° Juzgado de Quiebras. Indica, que en el referido proceso, quedó acreditado que el saldo pretendido por el Banco era un dibujo contable que no obedecía a la realidad, siendo exorbitantemente abultado e ilegítimo. Agrega, que en ese pleito, el banco accionante no incluyó el mutuo comercial que pretende ejecutar en este pleito.

Reitera, que la operación de descuento del documento N° 09009731 fue sólo una registración contable, pero el banco jamás entregó al señor Bonino importe alguno por la misma.

Solicita la aplicación en el caso de la ley 24.240, en cuanto dispone que, en caso de duda, debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor.

Seguidamente, afirma que la acción deducida en este proceso con base en el contrato de mutuo se encuentra prescripta en virtud del art. 846 del C.Com., dado que desde la fecha de su suscripción (3/11/1992) hasta la interposición de la presente acción han transcurrido en exceso los diez años previstos en la norma citada. Sostiene que a igual solución se arriba si el plazo de prescripción decenal se computara desde la fecha de la supuesta mora que la accionante fija el 3/1/1993.

A su turno, niega el asistente que su parte haya sido interpelado previamente, y niega también que el demandado haya recibido las cartas documento aludidas en la pieza inicial, e impugna su contenido, fecha y firma.Dice, no obstante, que aún cuando se tomaran en cuenta los instrumentos referidos, igualmente la deuda habría prescripto, atento que los mismos aluden al documento Nº 09009731, el que constituyó una deuda distinta y diferenciada a la contemplada en la solicitud de crédito Nº 0917.

Agrega, que esta es la única interpretación que cabe efectuar a tenor de lo dispuesto por la ley de defensa del consumidor.

Insiste, en cuanto a que el Banco de Mendoza no entregó ninguna suma al señor Francisco Alberto Bonino, ni por el contrato de mutuo ni por el documento comercial indicado, sino que sólo se trató de una ficción contable. Explica, que esa ficción consistió en registrar en la cuenta del demandado el descuento del documento comercial referido y con esa registración, el documento cautelar se independizó y dejó de garantizar el mutuo financiero al que alude la solicitud de crédito Nº 0917.

Alega finalmente que el día 15/6/1993, su mandante envío una nota a la actora conteniendo una serie de peticiones y que si dicha nota se tomara como reconocimiento de deuda, igualmente la presente acción debe entenderse prescripta, atento el tiempo transcurrido.

En subsidio, indica el profesional que su poderdante nunca recibió el importe consignado en el mutuo que suscribió con fecha 3/11/1992, ni hubo acreditación o depósito alguno. Concluye, que dado el carácter real que atribuye a ese contrato, el mismo nunca llegó a perfeccionarse conforme el art. 2242 del C.Civ. Entiende por tanto, que la pretensión de la actora constituye en ese sentido, un intento de enriquecimiento sin causa. Agrega también, que es errada la posición de la actora en cuanto pretende sostener que el mutuo se perfeccionó con el descuento del documento comercial en la cuenta corriente, dado que esta afirmación implicaría duplicar la deuda en forma injustificada, por lo que solicita el rechazo de la demanda.

A fs. 90/96 la actora contesta el traslado del planteo defensivo y solicita su rechazo por las razones que expone.Niega en general y en particular los hechos invocados por el demandado. Aclara también que la deuda en autos reclamada no es el saldo deudor en cuenta corriente, sino el mutuo que no ha sido cancelado por el deudor. Dice que, contrariamente a lo sostenido por el demandado, la suma dada en préstamo fue efectivamente entregada al deudor, mediante depósito en su cuenta corriente, como surge del resumen acompañado en el escrito inicial.

En cuanto a la excepción de prescripción opuesta, replica la misma afirmando que el plazo de prescripción debe computarse desde que el deudor quedó constituido en mora, lo que en el caso ocurrió el 04/01/1993. Dice que, con posterioridad, dicho plazo de prescripción permaneció suspendido durante un año en virtud de l a interpelación extrajudicial efectuada por el banco a través de carta documento de fecha 22/06/1993 recibida en el domicilio real del demandado, y que en consecuencia, la presente acción ha sido interpuesta en término.

Indica en ese sentido, que es indistinto que la carta documento cursada al demandado haya hecho referencia al pagaré Nº 09009731, sin consignar el número del mutuo, ya que dicho pagaré fue suscripto por el demandado en garantía del mutuo que lleva el mismo número, otorgado al demandado mediante solicitud de crédito Nº 0917 por la suma de pesos trescientos setenta mil pesos ($370.000). Aclara que en el presente proceso no se pretende ejecutar dicho documento cambiario, sino que se reclama la suma adeudada en virtud del mutuo referido.

Alega, que resulta contradictoria la posición del demandado en cuanto niega la entrega del dinero indicado, respecto de su conducta anterior al abonar la primera cuota del préstamo en cuestión, conforme la teoría de los actos propios.

Admitida y producida la prueba ofrecida, a fs. 264/269 se dicta sentencia.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

La Sra. Juez “a quo” tiene por acreditada la legitimación sustancial activa de la actora en función de la cesión del crédito efectuado a su parte.Sostiene, que tampoco ha merecido controversia el hecho de que el demandado suscribió la solicitud de crédito Nº 0917 por la suma de $370.000 y que, en razón de ello, el banco otorgó un crédito por esa suma, identificado como N° 9009731 pagadero en 24 cuotas mensuales, vencidas y consecutivas, con pago de intereses en forma conjunta en cada cuota de capital, con vencimiento la primera de ellas el 02 de diciembre de 1.992.

No hay discusión, finalmente, en cuanto a que, en aval del préstamo otorgado, el accionado suscribió el pagaré N° 09009731, por el total del valor recibido y en el cual se dejó constancia que dicho documento garantizaba la solicitud de crédito N° 0917.

Señala, que de la documental que rola a fs. 7/8 se desprende que, efectivamente, el día 29 de octubre de 1992, el demandado obtuvo un crédito del Banco de Mendoza S.A., por la suma de $370.000, monto éste al que se le dedujo el importe correspondiente al sellado ($5.550). Que también se ha probado en la causa que, el pagaré referido lleva el mismo número identificatorio del mutuo al que garantizó (fs. 155, 192, 195).

Asimismo, la pericial obrante a fs. 174 da la razón a la parte actora en cuanto a que el mutuo celebrado se perfeccionó efectivamente mediante el depósito de la suma prestada en la cuenta corriente del deudor, siendo ésta la modalidad de operatoria utilizada por el banco a esos efectos. Agrega, que la cancelación del préstamo se pactó en veinticuatro cuotas mensuales y consecutivas, de las cuales el deudor abonó sólo la primera.

Referido a la defensa de prescripción, estima aplicable el plazo decenal previsto en el art.846 del Cod de Com., el que comienza a computarse desde que la obligación se hace exigible, lo que en el caso ocurrió al vencer la segunda cuota pactada (04/01/1993).

Alude al instituto de suspensión de la prescripción, y entiende probado que el curso del plazo decenal de prescripción quedó suspendido durante un año en virtud del emplazamiento efectuado al deudor con fecha 23/06/1993. Que esta interpelación fue auténtica en tanto se efectuó en forma categórica, específica e idónea respecto de la deuda pretendida -documento Nº 09009731-, su monto -$354.583,33- y fecha de vencimiento -04/01/1993-, y llegó a cabal conocimiento del deudor, produciendo de esa manera el efecto suspensivo de la prescripción en curso.

Sostiene, la inaplicabilidad de la ley 24.240; rechaza la excepción de prescripción y hace lugar a la demanda conforme lo peticionado en el escrito inicial de demanda.

IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.

A fs. 302 expresa agravios el demandado. Ataca la sentencia por arbitraria y dogmática y por no aplicar la ley de defensa al consumidor y las consecuencias que de ella derivan.

El agravio se extiende al efecto suspensivo que la juez le da a la misiva cuya copia glosa a fs. 10, y al aviso de retorno, cuando su parte negó su autenticidad, fecha y contenido, como así también haberla recibido en su domicilio, lo que imponía al actor la carga de probar la autenticidad, fecha y contenido de la referida documentación.

Señala, que la sentencia sostiene en forma arbitraria que el documento financiero 09009731 y el mutuo 917 son una sola y misma operación. Que en la fotocopia de fs. 10 se indica que lo que se encuentra vencido es el documento 09009731 del 4 de enero de 1993, sin que se mencione el mutuo en forma directo o indirecta.Que el documento financiero constituyó una obligación diferente del mutuo financiero ejecutado en autos, de allí que no se operó la suspensión del curso de la prescripción, por lo que debe acogerse la excepción articulada y rechazarse la demanda.

A fs. 308 contesta la actora. Sostiene que el mismo demandado refiere que a través de la cuenta corriente bancaria desenvolvía su negocio de venta de madera, por lo que no estamos en presencia de un contrato de consumo.

Que la intimación de pago no requiere de formalidad alguna y la recepción de la misma ha quedado probada por el hecho de que el demandado no asistió a formar cuerpo de escritura respecto a su firma en la constancia de recepción de la misiva.

Que la identidad entre el documento financiero 09009731 y el mutuo financiero 917 surge del informe pericial agregado a fs. 174 y de las testimoniales rendidas en autos. Que acreditada la suspensión del curso de la prescripción, la acción no está prescripta, resultando procedente la demanda.

A fs. 317 expresa agravios la perito contadora. Critica el decisorio en cuanto se ha regulado a su parte la suma de $1.091,40 que no guarda relación ni con la labor desarrollada, ni con la escala arancelaria prevista por la ley, por lo que solicita se aumente la regulación a un porcentaje que oscile entre el 5 y el 10% sobre el monto del peritaje.

A fs. 327 queda la causa en estado de sentencia.

V. LA NORMATIVA APLICABLE.

a) Naturaleza del mutuo que constituye la causa de la obligación:

A los efectos de determinar cual es la normativa aplicable, corresponde determinar previamente si estamos en presencia de un mutuo civil o comercial y, en su caso, si resultan aplicables las normas de la ley de defensa al consumidor.

La definición que para el contrato de mutuo da el Código Civil no alcanza para contemplar las condiciones que la ley mercantil establece para atribuir comercialidad a dicho contrato. Estas condiciones contenidas en el art. 558 del Cod. de Com.han sido divididas en objetiva y subjetiva. La primera vinculada a la cosa prestada que debe ser de género comercial y estar destinada al uso comercial, y la segunda vinculada a las partes del contrato, considerándose comercial si se celebra entre comerciantes.

No obstante ello , y como bien lo señala ROUILLON, la aplicación de las leyes mercantiles al contrato de mutuo excede la normativa del art. 558 del Cod. de Com. En este sentido si cualquiera de las partes es comerciante, se presume hasta la prueba en contrario que el mutuo es comercial. Asimismo, si el préstamo es efectuado por un banco es comercial porque toda operación de banco es comercial (Art. 8 inc. 3 del Cod. de Com.) con prescindencia de la calidad de comerciante del deudor o el fin a que se destine el dinero prestado (Confr. ROUILLÓN, Adolfo – “Cod. de Comercio Comentado, Tomo I, pag. 994).

De los términos de la demanda y la documentación base de la acción, surge que la deuda que se ejecuta corresponde a un mutuo otorgado por la entidad bancaria. Tal crédito fue cedido “a posteriori” a la Provincia de Mendoza (DAABO).

Si la causa de la deuda fue un mutuo otorgado por una entidad bancaria, no cabe duda que el mutuo debe calificárselo como comercial.

En consecuencia, a los efectos de la prescripción resulta aplicable el Art. 846 del Código de Comercio, que prevé una prescripción decenal.

La critica se centra en la inaplicabilidad de las normas de la ley 24.240, por entender el demandado que estamos frente a una relación de consumo.

Que, tal como lo advierte LORENZETTI, el derecho del consumidor se ha desarrollado por la aplicación de normas protectorias que regulan situaciones de vul-nerabilidad especial en una secuencia histórica verificable.Por esta razón, es que hay muchas definiciones del término “consumidor”: varían si se las examina según los estadios de la evolución de los niveles de producción, según las situaciones de vulnerabilidad que tratan de contemplar y conforme al contexto que provee el resto del sistema legal.

La ciencia consumerista transita por la singularidad asistemática, lo cual no es una calificación negativa, toda vez que ello obedece a situaciones históricas y al lógico modo de crecimiento de un área del Derecho. El Derecho del Consumidor es un subsistema protectorio, lo que no quiere decir que otros sujetos que no son consumidores no tengan acciones tuitivas, que existen en el Derecho Privado, como la buena fe, el abuso del derecho, la lesión y otras de amplio desarrollo. El consumidor es un sujeto de derechos: el fundamento de la disciplina es el principio protectorio constitucional aplicado a partir del acto de consumo, lo que da lugar a una relación jurídica de consumo. (LORENZETTI, Ricardo Luis, “Consumidores”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.003, pág. 13 y sgtes.); en otras palabras, el derecho del Consumo comprende el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones jurídicas de consumo entre los consumidores y los proveedores profesionales de bienes y servicios; se trata de una disciplina nueva, dinámica y flexible, orientada a coordinar los distintos institutos jurídicos que se gestan en torno a la relación jurídica de consumo y que tiende a asegurar una protección eficaz de los derechos de estos últimos. (PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Carlos, “Instituciones de Derecho Privado”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.999, Tomo I, pág. 97 y sgtes., en particular pág.111 y sgtes).

Señala SANTARELLI que el modo de indicar a la figura central del ordenamiento tutelar es la demostración cabal de que la normativa de defensa del consumidor constituye un modo de regulación del mercado en el cual el consumidor más que un sujeto necesitado de tutela, es protagonista en el rol de asegurar el funcionamiento correcto de un mercado verdaderamente concurrencial, para cuyo fin se parte de una noción elemental de las operaciones económicas que de desenvuelven en él: producción, comercialización u consumo. De esta versión tripartita del fenómeno del mercado, es claro advertir que las dos primeras incluyen actividades de índole profesional, es decir, estructuras empresariales, especializadas en la explotación comercial de cierta área de la actividad económica, lo que redunda naturalmente en un profundo conocimiento de su producto, de sus cualidades y limitaciones, y determina lo que verosímilmente el consumidor puede pretender de aquel. Esta especialización se contrapone al dilema que presenta el consumidor la elección más favorable a sus intereses; el consumidor construye su conocimiento a partir de la información que recoge de los profesionales, es decir, se informa a partir del mercado.

De esta segmentación en tres funciones económicas básicas, la juridicidad lo convierte en una relación bipolar, en la cual detecta un foco de tensión: el profesional, productores y comercializadores, frente al profano, quedando delineada la debilidad propia del consumidor. Por lo tanto, para seleccionar la situación jurídica merecedora de protección se recurre a la idea de consumo final. Este concepto indica que el producto es retirado de la denominada cadena de valor, que supone que un bien o servicio adquiere desde que es concebido, proyectado, diseñado, fabricado, importado o ensamblado, distribuido y finalmente, colocado por el minorista al consumidor, quien ya no lo continúa comercializando sino que lo destina a su uso, no realimentando el ciclo económico del bien, sino agotándolo.(PICASSO, VÁZQUEZ FERREYRA (Directores), “Ley de defensa de consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo I, pág. 28 y 29).

Si aplicamos estos principios a la contratación bancaria, advertimos que para que estemos en presencia de un contrato bancario de consumo se requiere la negociación entre una persona física o jurídica pública o privada que, en forma profesional, presta servicios a consumidores o usuarios, y por la otra a una persona física o jurídica que contrata a título oneroso o gratuito para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social la prestación de un servicio. (Art. 1 inc. b de la Ley 24.240).

La caracterización del consumidor requiere una visión teleológica, que aplicada al contrato de mutuo bancario permite afirmar que el mutuario tendrá tal calidad cuando contrate un mutuo o préstamo de consumo para satisfacer las necesidades propias o familiares, siempre que lo haga en carácter de destinatario final y no con fines comerciales, ni industriales.

Las partes en la causa, están contestes en que el mutuo que originó este pleito se celebró en el marco y con motivo de las relaciones preexistentes entre el banco otorgante y el deudor como cliente de dicha entidad y poseedor, en ese carácter de una carpeta de crédito y de una cuenta corriente a su nombre.

El mismo demandado a fs. 73 reconoce su condición de comerciante, cuando expresa que “a través de la cuenta corriente bancaria “desenvolvía su negocio de venta de madera” y ello es también lo que se desprende de las notas enviadas por Bonino a Banco de Mendoza S.A. , a fs.29 y 30 las que dan cuenta de la actividad comercial desarrollada por el demandado.

Asimismo, la suma del mutuo, y la falta de una garantía real permite inferir que no trató de una operación de consumo, sino que la misma formaba parte de una negociación que probablemente estuviera referida a la cancelación de saldos de cuenta corriente bancaria, pudiendo de este modo beneficiarse el mutuario con intereses menores.

Sobre esta base, se coincide con la Sra. Juez “a quo”, en el sentido que no estamos frente a una relación de consumo, por lo que resulta inaplicable la ley 24240 y sus modificatorias, debiendo regirse el caso por las disposiciones del Código de Comercio.

b) La obligación que se ejecuta. Perfeccionamiento del mutuo.

Ha quedado probado, que el demandado suscribió la solicitud de crédito Nº 0917 (ver fs. 7) por la suma de $370.000. Que la operación fue identificada bajo el N° 09009731 pagadero en 24 cuotas mensuales, vencidas y consecutivas, con pago de intereses en forma conjunta en cada cuota de capital, con vencimiento la primera de ellas el 03 de diciembre de 1.992.

Además, la instrumental de fs. 9 acredita que el demandado suscribió en garantía de la operación el pagaré N° 09009731, por el total del valor recibido y en el cual se dejó constancia que dicho documento garantizaba la solicitud de crédito N° 0917. Si se analiza la solicitud de crédito de fs. 7 y el pagaré de fs.9 se advierte que responden a una misma y única operación, pues en ambas se hace referencia a la solicitud de crédito 0917 y al número de operación 09009731.

Concluimos, que tanto la existencia del mutuo como la coincidencia de operación entre el documento financiero y el mutuo financiero han quedado plenamente probados en la causa.

Respecto al mutuo, se ha expresado que para que quede configurado este contrato, no es necesario que la dación de lo mutuado deba ocurrir necesariamente mediante a traslación física del dinero del mutuante como tradens al mutuario, como accipiens, pues en derecho existen, junto con las formas materiales de tradición, otros modos menos tangibles, pero igualmente configurativos de tal fenómeno de establecimiento de una nueva posesión, como la tradición simbólica del art. 463 del Cod de Com. (Confr. Cám. 2 Civ. y Com., Paraná Sala II, 1998/02/13 Ángelo Paolo Entrerriana SA s/Pedido de quiebra por: Colli Gladis – La Ley 1999-E, 946).

Así, se ha sostenido que “En el caso de que el prestamista haya dado lo pres-tado mediante su aplicación a cancelar un débito de intereses que el mutuario tenía, no puede argumentarse que el mutuo no ha quedado configurado por no haber exis-tido una tradición física de los billetes de papel moneda. En efecto el dinero del prés-tamo ingresó al patrimonio del mutuario, en tanto éste fue liberado de la preexistente deuda de intereses impagos, por lo que esa forma menos tangible de “datio rei”, con-figuró un igual efecto jurídico de tradición (Cam. Nac. Com. Sala D ” Banco Juncal Coop. Ltdo. (en liquidación) c/Schiavo Raúl”).

En el caso, la pericia contable rendida a fs. 174 da cuenta que se verifica en el extracto de cuenta corriente del demandado un crédito por la suma de $361.375 detallado como operación crediticia de documento con fecha 3 de noviembre de 1992.Que la solicitud de crédito 0917 de fecha 28 de octubre de 1992 tributó en concepto de sellado el importe de $5.550.

Que solo figura que el demandado abonó la primera cuota, y las siguientes 23 figuran impagas.

En cuanto a la coincidencia de operaciones, surge de la misma instrumental, pues se hace referencia a igual número de solicitud y a igual numero de operación, debiendo destacarse que no hay superposición de reclamos, pues en esta causa lo que se ejecuta es el mutuo y no el instrumento cambiario.

c) La excepción de prescripción.

Determinada la naturaleza del mutuo, su perfeccionamiento y el incumplimiento del demandado, corresponde analizar si en la causa se ha producido la prescripción de la acción.

Sabido es, que la prescripción es articulada como defensa frente a la pretensión de cumplimiento del acreedor. Frente al hecho constitutivo de la pretensión del demandante, el demandado alega la existencia de un hecho impeditivo o extintivo que obsta a su reconocimiento en sede judicial.

Actúa de tal modo, como un poder jurídico que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él y en virtud del cual peticiona que se lo libere de la pretensión del actor, en razón de la extinción del crédito operada.

La excepción liberatoria, que es la planteada en autos, permite repeler una acción, por el hecho de que quien la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.

Como bien lo señala la Sra.Juez “a quo”, el computo de la prescripción comienza desde que la obligación se hizo exigible, lo que en la causa ocurrió al vencimiento de la segunda cuota pactada (04/01/1993), la que no fue pagada por el demandado.

Cabe analizar, si en la causa se produjo la causal de suspensión a la que alude la actora y objeta la demandada.

Surge de las constancias de autos, que en fecha 22 de junio de 1993 la actora envió a la demandada una carta documento donde se la emplazaba en el término de 48 horas a cancelar las obligaciones correspondientes al N° de doc. 09009731 por la suma de $354.583,33 con vencimiento al 4 de enero de 1993.

Dicho importe resulta de debitar de la suma efectivamente prestada, el monto de la primera cuota que fue la única obligación parcial cumplida por el demandado.

No cabe duda, que la interpelación efectuada por el acreedor fue efectiva-mente recibida por el deudor. Tal circunstancia surge del aviso de recibo obrante a fs. 11 y de la no concurrencia del deudor a formar cuerpo de escritura a los fines de verificar la autenticidad de la firma. Cabe entonces tener por auténtica la firma de recepción de la interpelación por parte del demandado.

Si la interpelación fue recibida por el demandado y responde a la misma obligación que se ejecuta, cabe concluir -al igual que lo hace la Sra. Juez “a quo”- que entre el momento de comienzo del cómputo de la prescripción hasta la causal de suspensión ocurrida el 23/06/1993, transcurrieron sólo cinco meses y diecinueve días que, sumados al tiemp o corrido desde el cese de la suspensión referida -23/06/1994- y hasta la interposición de la demanda (19/06/2003), determinan que, en la especie, no alcanzó a operar el plazo decenal de prescripción respecto del crédito en autos reclamado, por lo que corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechaza la excepción de prescripción, con costas a la demandada apelante. ASI VOTO.

VI.APELACIÓN DE LA PERITO CONTADORA.

Que a fs. 317 alega razones la Perito Contadora Andrea Puigdengolas Gnec-co, destacando la insignificancia del monto regulado (1.091,40), que no guarda rela-ción ni con la labor desarrollada ni con el monto por el que se hizo lugar a la deman-da de $354.583,33, solicitando se modifique dicha regulación y se reconozca entre el 5% y 10% sobre el monto del peritaje.

En lo referente a los honorarios de los peritos, cabe recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha fijado una serie de pautas a los fines de determinar su cuantía, éstas son: a) Los honorarios profesionales se establecen en principio siguiendo las leyes arancelarias locales; b) Los jueces conservan las facultades de reducción de los montos que resultan de la aplicación de las leyes locales tarifarias; c) Los peritos deben soportar el prorrateo previsto en la primera parte de la ley 24.432 en razón que sus honorarios no están incluidos en la última frase de Art. 505 C.C. agregado por la precitada ley d) Los dictámenes de los Consejos Profesionales no obligan al Juez a tomar como monto mínimo el informado ni lo vincula e) Los honorarios de los peritos deben guardar proporción con los de los profesionales en derecho, teniéndose en cuenta el monto, los valores en juego, la importancia del proceso para las partes, principio que también rige para los profesionales en derecho. f) El cómputo de los intereses en la base regulatoria que contempla la ley arancelaria de los abogados no puede aplicarse por analogía a otros profesionales. g) En cuanto a la pericia en sí misma, debe tenerse en cuenta la extensión, complejidad, completividad y claridad informativa; cantidades pecuniarias contenidas en la pericia, cuando las hubiere; trámite de la pericia y utilidad de la misma apreciándose su valor e incidencia probatoria en el proceso, teniendo presente que se devengan honorarios aún en caso de escasa o nula incidencia de la pericia.h) El honorario máximo de la labor pericial se traduce en el tercio de lo que correspondería al patrocinante de la parte ganadora en todo el proceso (SCJMza., “Yerga José Andrés en J: 155.861/27.561 Espósito Silvia S. y ot por su hijo menor c/Camping Santa Sofía y ot. p/ D y P.”, 25/10/05, L.S. 358:195).

Aún más, frente al supuesto de concurrencia de peritos, una interpretación correcta lleva a concluir que el tope se aplica a toda la labor pericial y no a cada perito individualmente, ya que la interpretación contraria llevaría a desvirtuar el principio de la proporcionalidad con el honorario por patrocinio, cuando rige el Art. 13 de la ley 3.641. No obstante, dado que lo que está en juego es la retribución de servicios que auxilian a la Justicia, un mínimo de equidad en la distribución impone analizar la labor desarrollada y la incidencia probatoria de la pericia en el proceso; es decir, si la tarea fue necesaria y efectivamente auxilió al juez para tomar su decisión (SCJMza. Autos No. 93511″América Latina Logística S.A. en J 146202/39.723 Delmau A. c/ Ruis de Arcaute y ots. p/D. Y P. s/ Inc.”.Fecha: 05/08/2009. LS 403 080; Autos No. 85.117 “Fornés Raúl Alberto en J. 12.029 Auterm S.A. p/Acción Declarativa s/Inc.”. Fecha 12/06/2006. LS 366206; Autos No. 88113 “Ganem, Antonio César en J 14.343/38.335 Álvarez Armando N. y Blanco Adriana E. por sí y por su hija menor R. Blanco c/Molina Ramno T. y ots. p/Daños y Perjuicios s/Inc. Cas”. Fecha 15/06/2007.LS 378:143).

Es así, que la regulación de los honorarios de los peritos debe guardar la debida proporción con los emolumentos que correspondan a los demás auxiliares de la justicia, amén de aquella también responder al valor intrínseco de la labor cumplida, su incidencia en el resultado del juicio, o en la procedencia de uno o más rubros del mismo, como a las demás circunstancias especiales del caso concreto.

La validez constitucional de los honorarios no depende exclusivamente de la magnitud del juicio ni del interés del litigante a quien incumbe su pago, pues asimismo interesa a la justicia de la regulación el mérito de la labor desarrollada, ya sea por su jerarquía intrínseca o por su complejidad, según los casos o la responsabilidad profesional que comprometen. (Sobre el tema, puede verse: SCHIAFFINO, Carlos A. Machado, “Derechos patrimoniales del perito”, JA 1987I, 815; ALONSO, María José, “Honorarios de peritos. Regulación por las actuaciones judiciales”, Buenos Aires, Ad hoc S.R.L., 1.989; FERNÁNDEZ, Nilda B. CAPO, Ángel L., “Honorarios de abogados y peritos”, Buenos Aires, David Grinberg Libros Jurídicos, 1.997).

Así las cosas, y conforme los principios expuestos precedentemente, corresponde hacer lugar a la apelación de la perito contadora Andrea Adelina Puigdengolas y modificar los honorarios regulados a su parte, meritando no solo la importancia de la labor pericial y su incidencia en el resultado del pleito, sino también su relación con el resto de los honorarios profesionales regulados en el presente proceso, fijándolos en la suma de $10.638, correspondiente al 3% de la escala, debiendo modificarse el punto V de la sentencia en crisis con el alcance fijado precedentemente, sin imposición de costas (Art. 40 del C.P.C.). ASI VOTO.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y la Sra. Juez de Cámara, Dra.María Silvina Abalos, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo:

Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por el apelante que resulta vencido en esta instancia impugnativa (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Sobre la misma y segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijeron:

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 5 de noviembre del 2013.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación incoado por la demandada a fs. 281 contra la sentencia de fs. 264//269, la que se confirma respecto a su parte.

2) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: Dres. Gonzalo Damián Odoriz, Pablo David Wajn y Jorge Gustavo Sin en las sumas de PESOS . ($.), . ($.) y .($.), respectivamente y sin perjuicio del IVA que pudiera corresponder a quienes acrediten su calidad de responsables inscriptos (Arts. 3, 15 y 31 de la Ley Arancelaria).

4°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la perito contadora Andrea Puigdengolas, sin imposición de costas (Art. 40 C.P.C.) y, en conse-cuencia, modificar el dispositivo V de la sentencia obrante a fs. 264/269, quedando redactado en los siguientes términos: “V. Regular los honorarios profesionales de las peritos Fernanda Videla y Andrea A. Puigdengolas en las sumas de PESOS . ($.) y .($.), respectivamente, a la fecha del fallo de pri-mera instancia, con más el IVA en caso de corresponder.

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

Dra. Mirta Sar Sar

Juez de Cámara

Dr. Claudio F. Leiva

Juez de Cámara

Dra. María Silvina Abalos

Juez de Cámara

Dra. Andrea Llanos

Secretaria de Cámara