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La aplicación del art. 4 de la ley 26773 desplaza la competencia al fuero civil sin justificativo si el trabajador opta por la acción civil

JuezPartes: Montes Alejandro Maximiliano c/ La Zaranda S.R.L. y otros s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 24-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-82292-AR | MJJ82292 | MJJ82292

Inaplicabilidad del art. 4 de la ley 26773, en cuanto desplaza la competencia al fuero civil sin justificativo alguno en caso de que el trabajador optase por la acción de derecho común.

Sumario:

1.-Corresponde revocar el pronunciamiento apelado pues resulta inaplicable al caso el art. 4 de la ley 26773, por cuanto desplaza la competencia al fuero civil sin justificativo alguno si el trabajador opta por la acción de derecho común, colocándolo de modo patente en peor situación, ya que de acuerdo a este escenario ni siquiera sería sometido a un proceso bajo los principios y reglas específicos del derecho del trabajo, violando el principio pro homine y dificultando el acceso a la justicia.

2.-El juez laboral debe mirar y guiar el proceso imbuido de los principios de la especialidad, los que por imperio de la nueva ley 26773 no resultarían aplicables si el trabajador optase por la acción civil, ya que en este fuero las partes se presumen iguales en todo momento, y solo cuando sobreviene un hecho que revierte la situación (fuerza mayor, lesión enorme, etc.), el juez invertirá las cargas probatorias en beneficio de la parte que ha devenido en más débil.

3.-El desplazamiento del trabajador de su juez natural importa una discriminación, pues queda en peor posición quien se accidenta dentro del periodo de vigencia de la ley 26773 que quien lo sufriera antes de esta, ya que este último sujeto no solo contará con el beneficio de una pacífica jurisprudencia que le permitirá reclamar por la vía del derecho común, sino que en caso de reclamar en el marco de la antigua ley de riesgos tendrá derecho a que se le apliquen en su favor los arts. 17 inc. 6 y 3 , de la ley 26773, por su carácter adjetivo.

4.-Si por imperio de la realidad misma la relación del trabajador y su empleador, e inclusive de la ART, no fuera de pares, el hecho de perder el juez natural con su especial versación implicaría invertir la regla del paradigma vigente de los Derechos Humanos Fundamentales, y que el sujeto especialmente protegido quede a merced del mercado por pura discrecionalidad estatal.

5.-Para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva, sino que también se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales; esta última situación se agrava en la medida en que para forzar el pago procedan las autoridades a embargar los bienes del deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comercio.

Fallo:

Buenos Aires, 24 de septiembre de 2013

VISTO Y CONSIDERANDO QUE:

Contra el pronunciamiento de fs. 40/41, se alza el actor a fs. 42/43.

A fs. 22/36vta., presentó su demanda, la cual fue interpuesta contra LA ZARANDA S.R.L., LA SOLEADA S.R.L., NISTOGAL S.R.L., Sergio Lipovich, Jorge Andino y ASOCIART S.A.

Manifestó que la acción contra los cinco primeros era por despido y accidente de trabajo, mientras que contra la última, fue exclusivamente por accidente.

Relató que había ingresado a trabajar para LA ZARANDA S.R.L. el 1 de abril de 2004 y que, si bien estaba registrado por la empleadora de manera irregular como «mozo de mostrador», se desempeñaba como cocinero en el local comercial de la calle Roosevelt 5083. Su horario laboral era de 7.30 a 16.00, dos veces por semana; y cuatro veces por semana de 8.00 a 16.00, y de 19.00 a 23.00. Sostuvo que su mejor remuneración, ascendió a $ 4.000, siendo solo la de $ 3.700 la registrada. Agregó que tampoco estaban regularizadas las horas extras y las horas nocturnas laboradas, el ingreso de aportes no era el pertinente, y los pagos de los salarios no se producían en fecha.

Narró que los demandados se dedicaban a la gastronomía, y que contaban con diversos establecimientos.

En cuanto al despido directo, estimó que existió una falsa invocación de abandono de trabajo por parte de la empleadora. Describió que, atento a que la misma adeudaba el pago de salarios de distintos meses, y parte del SAC, comenzó un intercambio telegráfico con ella el 9 de abril de 2012. Ante este primer telegrama, no existió respuesta de la co-demandada, pero sí un pago parcial de las sumas adeudadas.

Sin embargo, los incumplimientos continuaron, por lo que se volvieron a enviar cartas documento el día 18 de mayo del mismo año. Entonces, LA ZARANDA S.R.L., intentó modificar las condiciones de trabajo, e instruyó para que los trabajadores se desempeñaran en el local ubicado en Monroe 1.800.Alegó el actor, que este hecho constituyó una clara violación del art. 66 LCT.

Así las cosas, continuó el intercambio telegráfico. LA ZARANDA S.R.L. negó los hechos que se cursaron con la intimación, y decidió resolver unilateralmente el vínculo laboral.

NISTOGAL S.R.L., LA SOLEADA S.R.L., y Sergio Lipovich, negaron la solidaridad y las irregularidades denunciadas, mientras que Andino mantuvo el silencio. Todos ellos habían sido intimados.

Alegó el accionante, que en el caso es de aplicación el art. 1201 del Código Civil), ya que mediante el telegrama de fecha 23 de mayo de 2012 había manifestado que, hasta tanto no se regularizara su situación laboral y se abonase lo adeudado, hacía uso del derecho de no prestar servicios. Por todo esto, reclama el progreso de las indemnizaciones agravadas, que surgen de la ley Nacional de Empleo, y realiza la liquidación por un monto de $ 204.570,81.

A su vez, reclamó por un accidente de trabajo. A este respecto, manifestó que había ingresado a trabajar para la codemandada en perfectas condiciones físicas. Refirió que el día 23 de julio de 2011, al momento de levantar unos cajones de gaseosas para ponerlos en la bodega (de alrededor de 20 kilos), sintió un agudo dolor en la zona lumbar.

Agregó que la manipulación de estos pesados objetos, se realizaba sin ningún elemento de seguridad provisto por la empleadora, y que debía trasladar estas cargas en zonas riesgosas, como ser escaleras.

Comunicada la empleadora sobre la situación, no adoptó medida alguna, por lo que el actor manifestó que debió retirarse en busca de auxilio médico. Al ser atendido en el Hospital Dr. Alberto Duhau, se le recetó reposo por más de 12 días.

Desde entonces, alegó que soporta fuertes dolores en la zona lumbar, que le impiden mantenerse de pie durante períodos prolongados.Afirmó que ni el empleador, ni la aseguradora, desean prestarse al pago de las indemnizaciones legales pertinentes.

Sostuvo que la enfermedad profesional que padece, se fue produciendo de manera lenta y silenciosa, debido a las condiciones de trabajo a las que estaba sometido, y por deber realizar trabajos pesados diariamente, sin elementos de seguridad.

En este punto, afirmó el actor que la ley 26.773 no resulta de aplicación, ya que ésta deberá ser utilizada en las contingencias «cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha», es decir, con posterioridad al 26 de octubre de 2012. Por ello, reclamó por la acción civil, planteando la inconstitucionalidad de diversos artículos de la ley 24.557, y considerando que la A.R.T. era responsable, en virtud del art. 1074 del Código Civil. A su vez, estimó que la omisión en la adopción de medidas de seguridad, de parte de la empleadora, demuestra una inobservancia en el deber impuesto por el artículo 75, y por la Ley de Hiegiene y Seguridad Industrial.

Por los daños materiales y pérdida de chance, el daño psíquico y el daño moral, reclamó el monto total de $ 150.000 (ciento cincuenta mil pesos). Meritó también aplicable la actualización monetaria, en función de la inconstitucionalidad de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, modificados por la ley 25.561.

A fs. 38/39, obra el dictamen de la Fiscal. Allí, realizó un distingo entre las normas sustanciales y las normas procesales contenidas en la nueva ley 26.773. Por lo cual, decidió analizar en primer término, cuál era la fecha de entrada en vigor de la referida norma. En este caso, estimó de aplicación el art. 2 del Código Civil, el cual establece la obligatoriedad después de los ocho días de su publicación oficial.Así, la entrada en vigor sucedió a los ocho días de su publicación, efectuada el 26 de octubre de 2012.

La fiscal, a su vez, destacó el carácter de orden público que contienen las disposiciones sobre procedimiento y competencia, las cuales resultan ser de aplicación inmediata. Concluyó, entonces, que la regulación procesal de la ley 26.773 se aplica a los procesos que se iniciaron con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la norma, con prescindencia de la época en que se hubiera constituido la relación jurídica invocada como fundamento de la pretensión. Acercó el criterio de la CSJN, en un fallo en el cual se determinó que no existe derecho adquirido a ser juzgado con arreglo a un determinado procedimiento.

Entonces, afirmó que era claro que, a la fecha de interposición de la demanda, las normas de competencia contenidas en la nueva normativa ya eran de aplicación. Lo enunciado por el actor en cuanto a la subsistencia del deber de seguridad contenido en el art. 75, manifestó la fiscal, no permitiría aseverar que se trata de una acción autónoma.

A fs. 40/41, luce la sentencia interlocutoria del juez de anterior grado. El mismo, se pronunció en el sentido de declararse incompetente para conocer en estos actuados. A falta de precisiones sobre la fecha de vigencia de la nueva normativa, estimó de aplicación lo normado por los arts. 2 y 3 del Código Civil.

Entonces, la ley en cuestión comenzaría a regir a partir del 4 de noviembre de 2012. Siendo que al compartir la opinión de la fiscal, del sentenciante consideró que las normas sobre procedimiento y competencia son de orden público, concluyendo en el deber de su aplicación inmediata. Por ello, se declaró incompetente para tramitar la acción promovida con base en el derecho civil.

A fs. 42/43, apela el actor. Destaca allí la circunstancia de excepción receptada por el art.5, según la cual las disposiciones contenidas en la nueva ley se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de la publicación en el Boletín Oficial.

Puesto que, en este caso, esa primera manifestación invalidante data del 23 de julio de 2011, no habría acontecido desplazamiento alguno de competencia.

Adicionalmente, plantea el actor la inconstitucionalidad de la atribución de competencia a los juzgados civiles normada por la ley 26.773, en función de distintos motivos. Ellos incluyen: ser violatorios de la garantía constitucional de protección (art. 14 bis); violentar el principio de progresividad (art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2.1 del P.I.D.E.S.C., 1 y 2 del Protocolo de San Salvador, entre otros); transgredir la normal reglamentación de las garantías constitucionales (art. 75, inc. 23), por estimar que no es suficiente que la reglamentación del derecho sea razonable, sino que debe asegurar además su pleno goce y ejercicio; y por contrariar la garantía del juez especializado (art. 36 de la Carta Internacional Americana de Derechos Sociales, Bogotá, 1948, y art. 39, inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

Destaca que la Corte Suprema de la Nación, se ha expedido sobre el tema, y ha resuelto que, si la demanda se basa en el derecho común, y no en la ley 24.557, el pleito debe tramitar por la justicia del trabajo.

A fs. 61, se expide el Fiscal General, haciendo remisión a lo dictaminado el 8 de febrero de 2013, in re «Virgilli, Darío Ernesto c/ Federación Patronal Seguros S.A. y Otros s/ Accidente» , Expte. 53.199/2012, del registro de la Sala V.

En dicho dictamen, realizó un análisis de los efectos temporales de la vigencia de las normas, concluyendo que las consecuencias resarcibles se rigen por el marco normativo vigente al momento en que se produjeron.Esta cuestión, afirmó, es aplicable al derecho de Fondo, ya que lo atinente al ordenamiento procesal es siempre de aplicación inmediata, y no admite retroactividades que podrían alterar la estructura del proceso y violar el derecho de defensa.

Sin embargo, estimó que tal principio rige, en tanto y en cuento el derecho al que se aplica la nueva norma procesal, hubiese existido con anterioridad a la creación de ésta, y no en casos en los que la misma ley prevé una acción que no existía y le prescribe un trámite específico.

Por tanto, las disposiciones legales de la nueva normativa, solo se aplican a los infortunios acaecidos con posterioridad a los ocho días de su publicaci ón. Si un trabajador se accidentó con anterioridad a la vigencia de la ley 16.773, debe obtener un pronunciamiento judicial que invalide el art. 39 de la Ley 24.557, en función de lo sentado en «Aquino», por más que la acción se interponga posteriormente.

Por tanto, estimó que el juez de anterior grado es competente para entender en la causa.

Al respecto, ya se ha pronunciado este tribunal en autos «Soraires, Oscar Ariel c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otro s/ accidente – acción civil», sentencia interlocutoria Nº 63.008, del 12 de julio de 2013, y también in re «Aguirre, Carlos c/ Azul S.A. de Transporte Automotor y otro s/ accidente – acción civil», sentencia interlocutoria Nº 55.744/2012, del 28 de junio de 2013. Allí, se ha sostenido:

«Cuando la nueva ley de accidentes (26773), modifica el régimen de competencia en su artículo cuarto (complementado con el artículo 17 inciso 2), introduce escozor y desconcierto en el ámbito laboral.» «Por un lado, porque a la inversa de lo que sucedía con su predecesora (cuya vigencia se mantiene, dado que la complementa, ver art.1 in fine), no se veda el acceso a la acción con fundamento en el derecho civil.» «En efecto, en el régimen de la 24557, solo era factible la vía del artículo 1113 del Código Civil en la hipótesis de dolo (de allí la retahíla de inconstitucionalidades sobre el artículo 39 inciso primero de la LRT, que culminara con el dictado de «Aquino» , CSJN del 21.09.04)».

«Hoy, en cambio, la vía queda expedita creando una acción nueva de derecho común, a costa de la pérdida del juez natural: se desplaza la competencia hacia el juez civil, quien además queda obligado a aplicar el derecho de fondo y de forma de su especialidad, y a interpretar de conformidad con los principios «correspondientes al derecho civil» (art.4 in fine y 17 inciso 2)».

«Por el otro, porque se reinstala el omnipresente problema del aspecto temporal, a fin de determinar cuáles reclamos caen bajo el periodo de vigencia de la nueva ley».

«La ley 26773, rige plenamente desde el octavo día de su publicación. Es decir, que está vigente desde el 4 de noviembre de 2012, en virtud de no contar con norma alguna de aplicación inmediata. Lo que de todos modos no obstaculiza a que algunas normas de tipo adjetivo contenidas en la ley, sí resulten inmediatamente aplicables, aún por hechos anteriores».

«Así lo entendieron por ejemplo, la Cámara de Trabajo de Córdoba, Sala X, el 21/12/12, in re «Martín, Pablo Darío c/ Mapfre ART S.A.s/accidente» , en la hipótesis del RIPTE (art.17, inc.6 de la nueva ley) y de la indemnización adicional de pago único (art.3 in fine, ib), la que a su vez remite al decisorio de su par mendocina, sala VII, in re «Godoy, Diego Maximiliano c/Mapfre Argentina , del 12/11/12». Otro tanto, hizo la Sala VII, de la Cámara cordobesa in re «Ludueña, Prudencia Beatriz, c/ Asociarte ART S.A., el 15/3/13», y la misma sala el 15/4/13, in re «Granero, Francisco José c/ Consolidar ART S.A.», así como la Sala III, de igual jurisdicción, in re «Torres, Manuel Rodolfo c/ La Segunda ART S.A.», del 4/3/13″».

«En estos precedentes, se manejó el argumento capital de que, resolver de otro modo, implicaría violar lo normado por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, así como el 2.1 del PIDESC (a lo que personalmente agregaría toda la normativa nacional e internacional sobre discriminación), en la inteligencia de que se generaría una discriminación entre los propios trabajadores, quedando en mejor situación quienes se accidenten luego de la entrada en vigencia de la ley que los anteriores».

«En el mismo sentido, se expidió la Justicia Nacional, a través del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 58, Sentencia 5.393 del 24/2/13, in re «Camargo, Roberto Adrián c/Mapfre Argentina ART SA y otro s/accidente, acción civil», y S. D. Nº 93.565 del 31.05.13, in re «Pisera, Juan Manuel c/ Euterma SA y otro s/ despido del registro de esta Sala III».

Súmase como argumento justificativo de la aplicabilidad inmediata por el carácter adjetivo, que se trata de mejoras en la situación del trabajador, por imperio del artículo 9 de la LCT y del principio de progresividad».

«En este punto, es donde se nos parte la cabeza en relación con la competencia.Porque, ¿cómo podría ser más beneficioso para el trabajador sacarlo del juez natural, desplazándolo hacia otro fuero en donde, además, no se aplicarán los principios del derecho del Trabajo?».

«Bueno, ciertamente no hay un justificativo en tal sentido».

«Sin embargo, cabe reconocer que el Fiscal General brindó en otras causas una respuesta que permite liminarmente, sortear el escollo».

«Me refiero al argumento de que se trata de una acción nueva, con lo cual no podría regir la aplicación inmediata en casos donde los accidentes sean previos a la vigencia de la ley, puesto que el principio de aplicación inmediata rige «en tanto y en cuanto el derecho al que se aplica la nueva norma procesal hubiese existido con anterioridad a la creación de ésta, y no en aquellos casos, como el que nos reúne, en los cuales la misma ley prevé una acción que no existía y le prescribe un trámite específico» (dictamen 56.350, del 6/2/13, in re «Virgilli, Darío Ernesto c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otros s/accidente-acción civil, CNAT», criterio compartido no por unanimidad, en el decisorio de la Sala V, S.I. Nº 29.740, del 18/4/13, el que también fue sostenido por la Sala IX, S.I. 13.790, del 25/3/13, in re «Mendoza, Jorge Luis c/ Bruno, Gerardo Reinaldo y otro s/accidente, acción civil», y por la Sala II, S.I. 63.509, del 21/3/13, in re «Sanabria, Gustavo Adolfo c/ Los Constituyentes SAT y otro s/ despido»)».

«De modo que acaecido un accidente en vigencia de la 26773, no cabe duda de que es la ley aplicable, no así si se trata de un evento anterior».

«En el punto, es también interesante reflexionar qué sucede, si la norma que se invoca es el artículo 75 de la la LCT. Pues aquí, más allá de todo otro fundamento normativo, este es suficiente para fijar indudablemente la competencia en nuestro fuero (CNAT, Sala VI S.I.Nº 35.435 del 22.04.13, in re «Medina, Celia Sofía c/ Mapfre Argentina S.A. y otro s/ accidente-acción civil; Sala X, S.I. 20.954, in re «Báez Coria, Aarón Abraham c/ Paseo La Vaca SA y otro s/ accidente acción civil)».

«Ahora bien, más allá de los atajos conceptuales, ¿qué pasa si estamos ante un reclamo que caiga dentro del período de vigencia de la nueva ley? Esto nos lleva de lleno al tema del desplazamiento de la competencia hacia la justicia civil, así como la imposición de normas y pautas interpretativas, exclusivamente civilistas».

«Pues bien, antes que nada, no debemos olvidar que hoy por hoy y desde 1994, el paradigma normativo vigente (o la racionalidad del sistema, que es lo mismo), no es otro que el de los derechos humanos fundamentales. Con lo cual, si se albergasen dudas (porque de hecho, no todos los jueces han concluido del mismo modo), lo que habrá de zanjar la disputa interpretativa ha de ser el obligado control de convencionalidad (ver CSJN, in re «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otro c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios» , del 27/11/12)».

«Puntualmente, este Tribunal nos ha dicho en «Álvarez, Maximiliano y otro c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo», A. 1023, XLIII, que «el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales antes aludidos y muy especialmente del PIDESC (art.2,1), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Cardozo, Fallos 329:2265 , 2272/2273, y Madorran, cit. p 2004). Y esta pauta se impone aún con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Modorran, cit. p.2004). Ya en el precedente Berçaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, «concordante con la doctrina universal»; el «principio de favorabilidad» (Fallos: 289:430, 437; asimismo; Fallos: 293:26,27).»

«De modo que, al pasar por dicho control, deberíamos poder establecer si es constitucional la norma que aparta del juez natural al trabajador que sufre un accidente, y escoge la habilitada vía del derecho civil».

«A tales efectos, debemos tener en cuenta el Informe presentado por los diputados firmantes del dictamen de minoría de la ley que nos ocupa, en donde se sostuvo que «claramente, el limitar el acceso a la justicia al establecer opciones excluyentes entre ambos regímenes (de la ley y la reparación plena) es inconstitucional. Ello, en razón de que al establecer un régimen absolutamente tarifario y sin tener en cuenta el principio alterum non laedere atenta contra el artículo 16 de la Constitución Nacional. Incluso propios autores civilistas repulsan tal tarifación extrema que restringe el acceso a la justicia, lo han hecho en los siguientes términos; `.es sin duda un sometimiento del derecho de los más débiles a las pretensiones económicas de los más poderosos, lo que es contrario a todo criterio de justicia.Se sacrifica el principio a favor del ser humano (pro homine) invocando razones como la previsibilidad de los costos, como si el ser humano fuera una cosa más, y no la razón de ser del sistema jurídico.Es el hombre el que constituye la sociedad, las empresas, la Nación, sin él nada hay en estas instituciones; es al hombre al que se debe proteger.Lo primero que se debe preservar en la sociedad, es la vida y la salud de los hombres que la integran, y en el caso de ser dañados en su salud o, lo que es peor, muerto por algún accidente, el dañó debe ser reparado por la norma especial o común según cuál sea la más beneficiosa para la víctima o sus derechohabientes´ (Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, T II, p. 926, La Ley, Buenos Aires, 2004)».

«Del mismo modo, en la exposición de motivos de la ley en estudio se sostuvo que «por otra parte, sigo entendiendo que es la Justicia del Trabajo la que debe intervenir. Obsérvese que la propia norma que estamos analizando cuando establece el cúmulo en el caso de dolo del empleador -artículo 1072 del Código Civil- no dispone la competencia en la Justicia Civil, sino en la del Trabajo. Po eso debemos tener cuidado con ello, más allá de lo que dispone, por ejemplo, no solamente el inciso 22 del artículo 75 de nuestra Constitución Nacional, sino también el artículo 36 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada en Bogotá en 1948, que establece que en cada Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo y un procedimiento adecuado para lograr una rápida solución» (Antecedentes Parlamentarios, ley 26773, Nº 10, noviembre de 2012, La Ley, pág. 286, ap.258)».

«Y también corresponde verificar si precisamente por esta última razón, no se viola «la garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos» (CSJN, Q.64.XLVI, «Recurso de hecho q.c.s.y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo», del 25/4/12). Máxime, cuando no solo se desplaza la competencia, sino que se agrava la medida al disponer que el juez civil deberá aplicar el derecho sustantivo y adjetivo de «su» especialidad, así como los principios interpretativos de la misma».

«De manera que la solución, habremos de encontrarla en el juego entablado entre tres principios centrales del paradigma vigente: 1) El del debido proceso, que implica la existencia de un juez natural, 2) el pro homine y su necesaria consecuencia, 3) el principio de progresividad».

«Antes de adentrarnos en su análisis, vale aclarar qué es un principio. Entenderé por tal a una norma jurídica, integrada por la conducta descripta (antecedente), y su consecuencia jurídica (consecuente), pudiendo encontrarse ambas ubicadas en diferentes partes del sistema jurídico, básicamente de tipo continental. De ello se deriva que estamos ante un sistema cerrado, en el que rige la regla de clausura (art.19 CN)».

«Esto, es muy importante, porque convierte a los principios en normas jurídicas y, en consecuencia, obligatorios».

«Luego, en un sistema de esta especie, tenemos normas de tres tipos si se quiere.

Sustantivas o de fondo, adjetivas o de forma (cuya caracterización fue el eje de la confrontación intelectual entre el dictamen de la Fiscalía General y el primer voto en la sentencia «Virgili» citada precedentemente), y una suerte de «súper normas», que hasta donde alcanzo a visualizar hoy, serían de carácter adjetivo.Ni más, ni menos, que los principios».

«Porque cuando el intérprete «anda como perdido», en la enramada del derecho, lo que lo orienta es subir de nivel, y buscar qué pauta, qué indicación, le brindan los principios».

«Así, si dudamos entre un derecho constitucional y otro, en pos de verificar su jerarquía, la propia organización interna de la Constitución Nacional, en el marco del paradigma de los DDHHFF, le indicará a través de un principio (pro homine), qué camino debe seguir. De allí que esta Corte pudo decir en «Vizotti», que el trabajador era «el señor de todos los mercados», lo que claramente implica privilegiar el artículo 14 bis por sobre el 17 de la Constitución Nacional. Porque es inexacto que los valores constitucionales están todos en un mismo nivel, lo que solo podía decirse de un periodo de «legalismo constitucional» (esta Sala III, in re: «A.A.M. c/ Espumas del Plata SRL s/ medida cautelar», S.I. Nº 62.493 del 31.07.12, y en sentido contrario, nota al fallo mencionado: «Reintegro de la Obra Social al ex empleado que padece HIV, por Emiliano A. Gabet, pub. en Revista Derecho Del Trabajo, Nº 11, noviembre de 2012, pag. 3043), donde se sostuviera que «el derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional».

«Ciertamente, esta jerarquía es muy distinta de la que podría pensarse en un constitucionalismo clásico (Favoreau, Louis, «Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho» Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia)».

«Y si esta duda se le perfila al juez en un nivel inferior al constitucional, (en nuestro caso, el de la normativa laboral), deberá encontrar en principio la solución en los principios de la disciplina, que de tal suerte resultan, jerárquicamente superiores, y si no encuentra la salida, subirá a la Constitución».

«De modo que los principios tienen la dura tarea de orientar al intérprete ante la duda.Pero no de manera disponible, sino obligatoria. Porque son ni más ni menos que normas «jurídicas», con la previsión (en alguna parte del sistema que, recordemos, se presume cerrado) de consecuencias para quienes no los apliquen. Entre otras, la máxima posible, el juicio político, dado que el juez está obligado a aplicar las normas con arreglo a la Constitución Nacional, así como a declarar la inconstitucionalidad de oficio de aquéllas contrarias a la misma, dado el control difuso de constitucionalidad que rige a este sistema continental».

«Características todas estas, que nos alejan de la interpretación que del carácter de los principios hicieran Dworkin y Hart, más cercanas a un sistema de common law».

«Y esto, ¿qué tiene que ver con la ley de accidentes? Pues se vincula con lo que considero la evidente inconstitucionalidad en este nuevo paradigma (derecho vigente, que los positivistas, en particular, no podrían dejar de advertir dada su especial mirada sobre el derecho) del artículo 4 (y su complemento, el artículo 17, inc 2) que al crear la acción civil, prevé que sea el juez con competencia en esa materia quien atienda la cuestión. Y más aún, aplicando las normas de fondo, de forma y los principios del derecho civil (por lo reseñado supra, también normas de forma)».

«Es desasosegante la oscuridad del legislador en el punto, que ha dejado de ver uno de los poquísimos puntos cero (quiero decir con esto, aspectos de acuerdo total entre diversas corrientes doctrinarias, ideológicas, políticas), que brinda el Derecho del Trabajo, siempre cruzado por las disputas. Me refiero a la desigualdad entre los contratantes».

«El desacuerdo solo perdura en torno a la medida de esa desigualdad, y a si la misma desaparece en el área colectiva (lo que por cierto, no comparto), pero no en torno a su omnipresencia en la extrema generalidad de los casos.No todos son Bruno Gelber, quien podría tal vez, estar en mejores condiciones de imponer una condición».

«El trabajador está «sometido» al empleador, al juego de la oferta y la demanda que se instala en los volubles períodos de escaso, mediano o pleno empleo. A consecuencia de los mismos, se atreverá o no a reclamar lo que necesita, a negociar una renuncia aun cuando no quiera hacerlo, se resistirá a ser testigo en la causa de un compañero, etc. Todos conocemos este dato de la realidad».

«De allí que el legislador, en una suerte de affirmative action, intenta mejorar la posición del que está en peor situación, a través de los principios del Derecho del Trabajo: in dubio pro operario, irrenunciabilidad, etc, y la madre de todos ellos: el principio de la realidad. Precisamente, la fuente a partir de la cual todos reconocen, derecha e izquierda, la existencia de la diferencia».

«Este «mejoramiento» de la posición, es previo a todo proceso judicial, y por lógica, el intérprete deberá tenerlo en cuenta cuando el mismo se produzca».

«Quiero decir con ello, que la «mejora» de la posición del trabajador, campea a priori con lo cual, ante un juicio sobreviniente (situación a posteriori) también debe ser operativo. Puesto que no es real, que por el hecho de que el proceso sea dirigido por el juez, las partes queden automáticamente en estado de igualdad.No existe en el proceso, lo que no existió antes, más allá de la ficción legal».

«Recordemos lo que dijimos de los testigos; tengamos también presente las absoluciones de posiciones, en donde por la empresa depone un experto, que no es el caso del trabajador; o las veces en que el trabajador no demanda a alguno de sus empleadores en una tercerización, para no quedar marcado en el circuito cerrado del mercado de trabajo de su especialidad, motivo por el cual se resiste a una citación de tercero, etc».

«Consecuentemente, el juez debe mirar y guiar el proceso, imbuido de los principios de la especialidad, esos mismos que, por imperio de la nueva ley no resultarían aplicables, si el trabajador opta por la acción civil».

«En cambio en el derecho civil (y no me refiero por cierto al Derecho del Consumidor, tan similar en su suerte al del Trabajo), las partes se presumen iguales en todo momento, y solo cuando sobreviene un hecho que revierte la situación (fuerza mayor, lesión enorme, etc), será dentro del proceso judicial, que el juez invertirá las cargas probatorias en beneficio del que se ha convertido en el más débil, habiendo dejado de ser un igual».

«Con lo cual me pregunto, ¿cómo puede el legislador suponer que la desigualdad desaparece por el mero hecho de optar el trabajador por una acción civil, y que estamos ante un ciudadano más, igual a quien lo contrata o lo asegura?. El fuero específico, precisamente, tiene su razón de ser en esa relación despareja, que prevé una especial formación para quien juzga, completamente empapado por los principios de la disciplina».

«Con la reforma, aunque quisiera el juez civil aplicar los principios de la especialidad (emulando por cierto al otrora juez comercial, Dr.Javier Fernández Moores, quien al desplazarse las causas laborales hacia el fuero comercial con la ley 24522, las resolvía aplica ndo los principios del Derecho del Trabajo, III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Mar del Plata – Argentina, 27, 28 y 29 de Noviembre de 1997), no podría, porque le está expresamente vedado. Con lo cual, él también se vería en la necesidad de declarar la referida inconstitucionalidad».

«De manera que si un principio es una norma jerárquicamente superior, porque es la herramienta que brinda el derecho para resolver el enigma interpretativo, cuanto más si se trata de un principio que se encuentra en la cúspide del sistema mismo. En nuestro caso, los tratados con jerarquía constitucional, que nos introdujeron de lleno en el paradigma de los derechos humanos fundamentales».

«El desplazamiento del trabajador de su juez natural, atrae una serie de perjuicios para el mismo. Evidentemente, se trata de una discriminación en tres sentidos, aunque siempre en perjuicio del mismo sujeto».

«Por una lado, la que indicáramos precedentemente, al señalar que queda en peor posición quien se accidenta dentro del periodo de vigencia de la ley, que el que lo sufriera antes de ella. Este último sujeto, no solo contará con el beneficio de una pacífica jurisprudencia que le permitirá reclamar por la vía del derecho común, sino que en caso de reclamar en el marco de la antigua ley de riesgos, tendrá derecho a que se le apliquen en su favor, los artículos 17 inc.6 y 3, de la ley 26.773, por su carácter adjetivo».

«Por el otro, porque quien se accidenta dentro de su vigencia, no tendría los beneficios normativos e interpretativos de la disciplina específica, con los que sí cuentan los trabajadores cuando reclaman por otras cuestiones».

«En tercer y último lugar, porque como se sigue de lo dicho en el acápite precedente, se pretende una igualdad dentro del proceso civil, cuando ni siquiera la misma existía en el laboral, porque sencillamente en la realidad, el trabajador siempre está en peor situación. De manera que este desplazamiento de juez, normas y principios, no hace más que profundizar la brecha en perjuicio del trabajador».

«Esto demuestra la centralidad de lo adjetivo, al tiempo de efectivizar o no los derechos.

Estos pueden verse negados cuando el juez laboral, al interpretar el paradigma de los DDHHFF lo hace desde el derecho clásico, o cuando, como sucede en la ley 26773, directamente se desplaza al trabajador hacia un proceso civil con sus propias normas y principios. En ambos casos, se produce un resultado peyorativo, que atenta contra derechos fundamentales».

«Esto significa que el aspecto adjetivo, incluyendo en este punto eminentemente al procedimiento judicial, puede resultar determinante para la realización de los derechos (efectividad, aspecto remarcadamente buscado por el nuevo paradigma), o para su negación. Como sería el caso de la nueva ley, de no desplazarse el artículo 4».

«Al respecto, y con la mayor claridad, tiene dicho la Corte Interamericana que «Constituye un principio básico relativo a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos.

El Estado no debe crear ‘tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios’» (Caso «Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas». Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, párr.143, negrita me pertenece)».

«En el mismo sentido se expidió en el Caso «Apitz Barbera y otros», «Corte Primera de lo Contencioso Administrativo» Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C Nº 182, párr. 50)».

«Esta exégesis nos permite conocer cuál es el estado de vigencia de los tratados es decir, el alcance interpretativo de los mismos (según art. 75, inc. 22 de la CN, al enumerar los tratados en las condiciones de su vigencia), de manera que por imperio de los principio pro homine y de progresividad, deberemos concluir que al perderse el juez natural, se produce una violación del principio de igualdad y del debido proceso. El mismo no se preserva solo porque el desplazamiento del juez natural opere para el futuro, ni porque no se creen «comisiones especiales» de juzgamiento».

«En efecto, si por imperio de la realidad misma (y ya no lo digo a nivel normativo, sino del suceder cotidiano) la relación del trabajador y su empleador, e inclusive de la ART, no es de pares, el hecho de perder el juez natural con su especial versación, implica invertir la regla del paradigma vigente de los DDHHFF, y que el sujeto especialmente protegido, quede a merced del mercado, por pura discrecionalidad estatal (art.18 Constitución Nacional, arts. 8 y 25 de la Convención Americana de DDHH)».

«He aquí un concepto que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha tenido particularmente en cuenta, toda vez que no siempre estamos hablando de jurisdicciones militares».

«En efecto, según surge del Resumen Ejecutivo, sobre «El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos» de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos», «hay una relación directa entre la idoneidad de los recursos judiciales disponibles y la posibilidad real de exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.Sobre el particular, tanto la Corte IDH como la CIDH han comenzado a precisar aquellos elementos que componen el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana respecto a los procedimientos de índole social, que presentan algunas características diferenciales respecto de otros procedimientos criminales o civiles, además de compartir también algunos rasgos comunes».

«La Corte ha establecido que la desigualdad real entre las partes de un proceso determina el deber estatal de adoptar todas aquellas medidas que permitan aminorar las carencias que imposibiliten el efectivo resguardo de los propios intereses. La Comisión Interamericana también ha remarcado, que las particulares circunstancias de un caso, pueden determinar la necesidad de contar con garantías adicionales a las prescritas explícitamente en los instrumentos de derechos humanos, a fin de asegurar un juicio justo. Para la CIDH, esto incluye advertir y reparar toda desventaja real que las partes de un litigio puedan enfrentar, resguardando así el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación».

«A su vez, la jurisprudencia del SIDH también se muestra últimamente más firme y asentada a la hora de exigir la efectiva vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva de derechos económicos, sociales y culturales en su dimensión individual. En este aspecto, por ejemplo, la Corte IDH ha reconocido la necesidad de que los Estados diseñen e implementen mecanismos jurídicos efectivos de reclamo para la tutela de derechos sociales esenciales, como los derechos de los trabajadores».

«El Sistema Interamericano «ha identificado un principio de igualdad de armas como parte integrante del debido proceso legal, y ha comenzado a delinear estándares con miras a su respeto y garantía. Este principio es sumamente relevante, por cuanto el tipo de relaciones reguladas por los derechos sociales suelen presentar y presuponer condiciones de desigualdad entre las partes de un conflicto -trabajadores y empleadores- o entre el beneficiario de un servicio social y el Estado prestador del servicio.Esa desigualdad suele traducirse en desventajas en el marco de los procedimientos judiciales.» (negrita me pertenece»)».

«Precisamente, ese desfasaje entre empleador y trabajador, o entre ART y trabajador, lo vemos en particular destacado en un aspecto procesal, cual es la gratuidad, que constituye ni más ni menos uno de los aspectos centrales del procedimiento laboral, y que hace realidad el acceso a la justicia. De hecho, que en un proceso civil no contará el trabajador, con la garantía de acceso a la justicia que implica la gratuidad. Precisamente, el derecho del trabajo es hijo del Constitucionalismo Social (paradigma anterior al vigente), que con sus normas de corte adjetivo ha facilitado la búsqueda de un juicio independiente, justo, con jueces especializados».

«Así, en el caso «Cantos» (Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97), la Corte se abocó a decidir, entre otras cuestiones, si el monto que los tribunales argentinos le requerían al peticionario en carácter de tasa de justicia, al habérsele negado el acceso a un beneficio de litigar sin gastos, resultaba compatible con los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 de la CADH. La Corte consideró que se trataba de una hipótesis de «obstrucción al acceso a la justicia, pues no aparecen como razonables, aún cuando la mencionada tasa de justicia sea, en términos aritméticos, proporcional al monto de la demanda. Esta Corte considera que si bien el derecho al acceso a la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, lo cierto es que éstas deben guardar correspondencia entre el medio empleado y el fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la negación misma de dicho derecho (.).

Este Tribunal estima que para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales.Esta última situación se agrava en la medida en que para forzar el pago procedan las autoridades a embargar los bienes del deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comercio.».

«Esta disposición de la Convención [8.1] consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención.» (negrita me pertenece)».

«De tal suerte, la CIDH consideró violados los artículos 8 y 25 de la Convención Americana (Resumen Ejecutivo ya citado, lo que claramente sucedería con el trabajador que decidiera reclamar por la vía civil».

«A la luz de todas estas interpretaciones, es evidente que el artículo 4 de la ley 26773, al desplazar la competencia sin justificativo alguno, colocando en peor situación al trabajador que ni siquiera será sometido a un proceso bajo los principios y reglas específicos del derecho laboral, viola el principio pro homine y resulta regresivo, dificultando el acceso a la justicia».

Por tanto, corresponde entender en el presente que la aplicación de la ley 26.773 no es pertinente, y que esta Justicia Nacional del Trabajo es competente para entender en los actuados.

Por las aristas particulares del caso, y en tanto no se ha trabado aun la litis, alzada sin costas.

El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal y agrego:

El último párrafo del art. 4 de la ley 26773 establece:»En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil». La norma se complementa con el ap. 2º del art. 17, que consagra la competencia en la Capital Federal de la Justicia Nacional en lo Civil.

Así, se consagra un intento de desplazar a los trabajadores de sus jueces naturales y se soslaya que lo verdaderamente relevante a efectos de fijar la competencia material es la alegación de un vínculo de naturaleza laboral. Lo que importa es que se trate de una relación de linaje laboral, y por ello las leyes de procedimiento fijan competencia para los juicios «aunque se funden en disposiciones de derecho común» (art. 20 ley 18345).

Asimismo, entiendo que se normativiza la violación del principio protectorio instaurado en el art. 14 Bis de la Constitución Nacional que constituye al trabajador en sujeto de preferente tutela, así como de las normativas de los Tratados internacionales que constituyen el ius Cogens, de prioridad insoslayable y de cumplimiento incuestionable ante lo dispuesto en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (Concluida en Viena el 23 de mayo de 1969, ratificada por la república Argentina el 5 de diciembre de 1972, entró en vigor el 27 de enero de 1980) en sus arts. 26 y 27 que vedan la posibilidad de invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado y establecen la obligatoriedad de los mismos y el deber de cumplirlos de buena fe.

En este punto es dable mencionar que la IX Conferencia Interamericana realizada en Río de Janeiro en 1947, aprobó la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, cuyo art. 36 establece que en cada estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo, y un procedimiento adecuado para la rápida solución de los conflictos entre trabajadores y patronos.Este compromiso adquiere especial significación en nuestro país a partir de la reforma constitucional de 1994, ya que con ella ingresó por la puerta grande de nuestro sistema jurídico, el Derecho Internacional de Derechos Humanos, con textos que tienen jerarquía supralegal y, algunos, constitucional (art. 75 inc. 22 CN).

Finalmente, debo indicar que si alguna duda existe respecto a que normativa deberá aplicarse no cabe más que acudir al principio «pro homine» que impone al intérprete la elección de la norma más favorable a la persona humana, conforme a lo decidido por la Corte en autos Cardozo, Fallos 329:2265. 2272/2273 y Madorran, para coincidir con la solución que propongo.

En cuanto a la remisión a los preceptos procesales del fuero civil, advierto que se da la espalda al principio «favor operari» y supone dos contendientes en iguales condiciones desconociendo la posición dominante del empleador. Obiter dicta, la iniciación de una acción judicial en lo civil obligaría al trabajador a pagar el impuesto de Justicia, o bien tramitar un beneficio de litigar sin gastos previamente, que insumiría tiempo y complicaciones suplementarias.

De esta manera, se desprotege a las víctimas y sus derechohabientes ya que, como indiqué, pierden la eximición de gravámenes fiscales (art. 41 ley 18345) y beneficios de gratuidad automáticos, se quita el impulso procesal de oficio, se establece la instancia de mediación previa obligatoria que rige en el fuero civil sin el mínimo control estatal, y se veda la interpretación de las normas de derecho común a la luz de los principios del derecho del trabajo que la adecuan a la realidad de las relaciones laborales.

A lo expuesto debe agregarse que nuestro máximo Tribunal en autos «Jaimes, Juan T.c/ Alpargatas S.A.» con fecha 5 de noviembre de 1996 expresó: «La competencia para resolver esta contienda no está dada por las disposiciones aplicables para determinar la extensión del resarcimiento o la valuación del daño, sino por la índole de las prestaciones que se invocan como insatisfechas, cuya consideración debe ser efectuada con los criterios particulares derivados del trabajo humano».

Y en la causa «MUNILLA GLADYS NANCY C/ UNITY OILD S.A. S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL» el Procurador General de la Nación en su dictamen, que fue compartido por el alto Tribunal, expresó que: «la Justicia Nacional del Trabajo es la llamada a entender en esta presentación, desde que despojada la controversia de su innegable complejidad jurídica, nos encontramos frente a un infortunio suscitado en el marco de una relación de trabajo que tiene por sujeto pasivo a un empleador, en el que se reclama una reparación con amparo en disposiciones de derecho laboral y común, todo en consonancia con . artículo 20» LO.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I. Revocar el pronunciamiento a fs. 40/41. II. Atento a la falta de contradictorio, alzada sin costas.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Nestor M. Rodríguez Brunengo

Juez de Cámara

Diana Regina Cañal

Juez de Cámara

Ante mí:

Stella Maris Nieva

Prosecretaria Letrada

 

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