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Síntesis del fallo “Grupo Clarín S.A. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa” (CSJN, 29/10/2013)

mediosEl equipo editorial de Microjuris les acerca una síntesis de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaída en autos “Grupo Clarín” el 29/10/2013. Como toda síntesis, es –por su naturaleza– incompleta. Para compensar este defecto inevitable, agregamos referencias a los considerandos de donde se extraen los principales argumentos, para que puedan confrontarse con el documento original.

HECHOS

La parte actora (Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisvo Argentino S.A., Cablevisión S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A.) interpuso una acción meramente declarativa (art. 322 del CPCCN), con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los siguientes artículos de la ley 26522:

–          Art. 41

–          Art. 45

–          Art. 48, 2° párr.

–          Art. 161 (y concordantes)

 

ARTICULO 41. – Transferencia de las licencias. Las autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles (62). 

”Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de cinco (5) años de transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal operación fuera necesaria para la continuidad del servicio, respetando que se mantenga en los titulares de origen más del cincuenta por ciento (50%) del capital suscripto o por suscribirse y que represente más del cincuenta por ciento (50%) de la voluntad social. La misma estará sujeta a la previa comprobación por la autoridad de aplicación que deberá expedirse por resolución fundada sobre la autorización o rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos solicitados para su adjudicación y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la adjudicación.

”La realización de transferencias sin la correspondiente y previa aprobación será sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y será nula de nulidad absoluta.

”Personas de existencia ideal sin fines de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestión privada sin fines de lucro son intransferibles.”

 

ARTICULO 45. – Multiplicidad de licencias. A fin de garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local se establecen limitaciones a la concentración de licencias. 

”En tal sentido, una persona de existencia visible o ideal podrá ser titular o tener participación en sociedades titulares de licencias de servicios de radiodifusión, sujeto a los siguientes límites:

”1. En el orden nacional:

”a) Una (1) licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital. La titularidad de una licencia de servicios de comunicación audiovisual satelital por suscripción excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicación audiovisual;

”b) Hasta diez (10) licencias de servicios de comunicación audiovisual más la titularidad del registro de una señal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusión sonora, de radiodifusión televisiva abierta y de radiodifusión televisiva por suscripción con uso de espectro radioeléctrico;

”c) Hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico en diferentes localizaciones. La autoridad de aplicación determinará los alcances territoriales y de población de las licencias.

”La multiplicidad de licencias -a nivel nacional y para todos los servicios – en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en este artículo, según corresponda.

”2. En el orden local:

”a) Hasta una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud (AM);

”b) Una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia (FM) o hasta dos (2) licencias cuando existan más de ocho (8) licencias en el área primaria de servicio;

”c) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta;

”d) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción; En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la cantidad de tres (3) licencias.

”3. Señales: La titularidad de registros de señales deberá ajustarse a las siguientes reglas:

”a) Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado «b», se permitirá la titularidad del registro de una (1) señal de servicios audiovisuales;

”b) Los prestadores de servicios de televisión por suscripción no podrán ser titulares de registro de señales, con excepción de la señal de generación propia.

”Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la misma área o en un área adyacente con amplia superposición, no podrá otorgarse cuando el servicio solicitado utilice la única frecuencia disponible en dicha zona.”

 

ARTICULO 48. – Prácticas de concentración indebida. Previo a la adjudicación de licencias o a la autorización para la cesión de acciones o cuotas partes, se deberá verificar la existencia de vínculos societarios que exhiban procesos de integración vertical u horizontal de actividades ligadas, o no, a la comunicación social. 

El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.

”Se considera incompatible la titularidad de licencias de distintas clases de servicios entre sí cuando no den cumplimiento a los límites establecidos en los artículos 45, 46 y concordantes.” 

 

ARTICULO 161. – Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento -en cada caso- correspondiesen. 

”Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias.

”Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41.”

PRINCIPALES ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA

La actora denuncia un atropello a sus derechos de propiedad y libertad de comercio, que considera instrumental para restringir la libertad de prensa y expresión.

A través de los límites a las licencias y señales fijados en los artículos cuestionados,  se desbarata la sustentabilidad operativa y económica de la empresa, se la pone en desventaja competitiva frente al único operador de televisión satelital de propiedad extranjera y se termina perjudicando –en última instancia– a los consumidores.

La actora argumenta que el límite máximo de diez licencias que ocupan espacio radioeléctrico es arbitrario y caprichoso. Además, sostiene que el art. 161 –al obligarlas a desprenderse de activos estratégicos en el plazo de un año– genera un daño patrimonial gravísimo e irreparable. Considera, asimismo, que existe una amenaza para sus derechos adquiridos.

Finalmente, las actoras amplían la demanda por los daños y perjuicios derivados de la sanción y promulgación de la ley 26522, que deben adicionarse a los producidos por la aplicación de los arts. 45 y 161 de la norma.

 

PRINCIPALES ARGUMENTOS DEL ESTADO

Según el Estado Nacional, no existen derechos adquiridos a favor de la actora, ya que el vínculo jurídico que une a un licenciatario con su licencia es de carácter administrativo y no se asemeja al derecho de propiedad. Se trata del otorgamiento temporal de un privilegio.

La actora no acreditó haber cumplido las exigencias del decreto de necesidad  y urgencia 527/05 (Radiodifusión. Licencias de servicios. Plazos de adjudicación. Suspensión.), lo que impide alegar cualquier tipo de derecho basado en las normas atacadas. Además, la actora no es titular de las licencias invocadas, ya que la resolución 577-COMFER/09 denegó el pedido de fusión por absorción solicitado por Cablevisión S.A.

Además, niega que el régimen de multiplicidad de licencias sea irrazonable o que afecte la competencia y afirma que no existe trato discriminatorio entre la televisión satelital y la televisión por vínculo físico.

El Estado aduce también que no hay lesión a la libertad de comercio, por cuanto las licencias no son susceptibles de comercialización y afirma que las actoras persiguen que se las exima del cumplimiento de las normas y que no se saneen las irregularidades en que incurrió.

Respecto del plazo del art. 161 de la ley 26522, el Estado considera que venció el 9/9/2011 y que todo daño que pudiera haberse configurado es recién a partir de esa fecha.

Resiste el reclamo de daños con fundamento en que fueron las conductas empresariales desacertadas de las actoras las que las llevaron a la situación de vulnerabilidad frente a la nueva legislación, lo que quiebra el nexo de causalidad entre el obrar del Estado y el supuesto daño.

 

VOTO DE LA MAYORÍA

(DRES. RICARDO L. LORENZETTI Y ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO)

A partir del considerando 18, el voto de la mayoría comienza a analizar la cuestión de fondo.

Empieza explicando que según la CIDH la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social. Entendida la libertad de expresión –en su faz indivdiual– como facultad de autodeterminación, su ejercicio admite una casi mínima actividad regulatoria estatal, que solo está justificada si dicha libertad afecta derechos de terceros (art. 19, CN).

En su faz colectiva, la libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública (consid. 21). En este sentido, la libertad de expresión se constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático (consid. 22).

A diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual, la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica (consid. 24).

El Estado puede optar por la forma que estime adecuada para promover las oportunidades reales de expresión por parte de los ciudadanos y robustecer, así, el debate público (consid. 25). Una opción sería dejar librado al mercado el funcionamiento de los medios de comunicación e intervenir –a posteriori– a través de leyes que defienden la competencia cuando se produzcan distorsiones (consid. 26). Otra opción es asegurar el pluralismo en la expresión de ideas a través de la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación. Según esta postura, el Estado podría establecer la cantidad de licencias de las que un sujeto puede ser titular, porcentuales máximos a nivel nacional y local y todas aquellas limitaciones y combinaciones que considere adecuadas para incentivar el pluralismo en el debate público (consid. 27).

La libertad de expresión en su faz individual puede lesionarse de manera directa e indirecta (a través de abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, etc.). El modo indirecto es el que interesa en el caso, ya que la actora sostiene que al afectar la sustentabilidad económica del grupo, la ley viola su libertad de expresión (consid. 28).

La mayoría continúa con una mención del leading case “Editorial Río Negro S.A. c/Neuquén”, en el que la CSJN señaló que actos indirectos son aquellos que se valen de medios económicos para limitar la expresión de ideas (consid. 29) y partió de una inversión de la carga de la prueba (el Estado debía probar la existencia de motivos que justificaran la interrupción de contratación de publicidad oficial). Sin embargo, concluye que el criterio sentado allí no es aplicable al caso, porque aquí no hay medidas discriminatorias tomadas por el Estado contra el medio actor, sino una ley que regula el mercado de medios de comunicación sin efectuar distinciones respecto de los sujetos alcanzados. La ley 26522 promueve la libertad de expresión en su faz colectiva estableciendo límites iguales a todos los titulares de licencias, así es que no hay sospecha de ilegitimidad ni desplazamiento de la carga de la prueba (consid. 30).

En el consid. 32 se analiza la pericia económica, de la que no surge que las restricciones al régimen de licencias tengan entidad suficiente como para comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las empresas. La pericia contable lleva a la misma conclusión (consid. 33).

Se concluye, entonces, que no se encuentra probado que la adecuación del Grupo Clarín al régimen de licencias ponga en riesgo la subsistencia del grupo ni de cada una de las empresas que lo integran (consid. 34). En consecuencia, no se encuentra afectado el derecho a la libertad de expresión (consid 36).

A partir del consid. 39 se analiza la constitucionalidad del art. 45. Se concluye que las restricciones contenidas en este artículo a la cantidad de licencias y registros aparecen como apropiadas o aptas para permitir la participación de un mayor número de voces, o al menos poseen entidad suficiente como para contribuir de algún modo a ese objetivo (consid. 43). Al evitarse la concentración, se favorece la participación. Los requisitos de idoneidad y proporcionalidad se encuentran cumplidos en cada una de las limitaciones del art. 45 (consid. 46).

En el consid. 48 se trata la cuestión desde el derecho del consumidor y la defensa de la competencia. Se reitera que la concentración perjudica el debate y la pluralidad de opiniones. Se aclara que los perjuicios que puedan sufrir los consumidores y usuarios por la alteración o ruptura de su relación contractual con los operadores podrían dar lugar a las acciones correspondientes.

Por todo esto, se deduce que las restricciones al derecho de la propiedad de la actora no son injustificadas ni desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley (consid. 49).

No corresponde a la CSJN controlar el requisito de necesidad (si hacía falta legislar al respecto o había otros medios alternativos) ni si se trata de una ley moderna o inadecuada que tenga un impacto positivo o negativo en la calidad del servicio (consids. 50-52).

A partir del consid. 53, la mayoría examina el art. 161 de la ley. Se desestima la invocada afectación de derechos adquiridos, porque sostener que existen relaciones jurídicas que resultan insusceptibles de modificación implicaría sobreponer el interés privado de un particular por encima del interés de la comunidad.

Sin embargo, las licencias de radiodifusión integran el concepto constitucional de propiedad (consid. 58) y el legislador contempló una forma de compensar la restricción al derecho de propiedad como modo de paliar las consecuencias negativas que la aplicación de la nueva legislación pudiera generar, al permitir que los titulares de licencias transfieran a un tercero las que tengan en exceso y obtengan un precio a cambio. Además, cualquier eventual perjuicio que sufra el licenciatario por la desinversión podría ser reclamado con fundamento en los principios de responsabilidad del Estado por su actividad lícita (consid. 59).

Respecto del plazo de un año previsto en la ley, no hay elementos que permitan justificar la declaración de inconstitucionalidad (consid. 60). Este plazo venció el 28/12/2011.

A partir del consid. 62 se analiza el art. 48, párr. 2, y las dudas interpretativas que plantea en relación a sus efectos. La CSJN interpreta que el titular de una licencia no tiene un derecho adquirido al mantenimiento de dicha titularidad frente a normas generales que modifiquen el régimen existente al tiempo de su otorgamiento. Esto no impide que se reclamen daños y perjuicios (consid. 66).

A partir del consid. 68 se examina el art. 41, criticado por los actores por establecer que las licencias son instransferibles, lo que implica un cambio retroactivo de su naturaleza. La mayoría desestima el agravio, porque nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento del régimen de transferibilidad de la ley 22285 (consid. 72).

La mayoría concluye haciendo consideraciones generales sobre el rol de la CSJN, publicidad oficial, medios oficiales, la autoridad de aplicación.

La mayoría RESUELVE revocar la sentencia apelada en cuanto había declarado la inconstitucionalidad del art. 45, ap. 1, inc. c, párr. final; ap. 2, incs. d y d y párr. final; ap. 3, en su totalidad y ap. 1, inc. b, en cuanto se refiere a la limitación a la titularidad del registro de una señal de contenidos, y del art. 48, párr. 2, ley 26522. Por otro lado, confirma la sentencia recurrida en cuanto rechazó la acción de daños y perjuicios.

 

VOTO DEL DR. ENRIQUE S. PETRACCHI (MAYORÍA – SEGÚN SU VOTO)

Tras un extenso repaso por informes y documentos referidos a la libertad de expresión, se recuerda que las garantías constitucionales no son absolutas. Se menciona también que, según la CIDH, para que las restricciones a la libertad de expresión sean compatibles con la Convención, deben justificarse según objetivos colectivos y ser proporcionadas al interés que las justifica.

Señala seguidamente que está acreditado que el mercado argentino de medios audiovisuales está altamente concentrado. Por ello, aparecen como necesarias las restricciones a la concentración de la propiedad de los medios, para lograr la diseminación más amplia posible de información de fuentes diversas y antagónicas (consid. 23). Cuando la concentración se produce en el “mercado de la información», puede restringir la libertad de expresión y el derecho a la información de la sociedad (consid. 24). Por otro lado, las restricciones a la concentración de propiedad resultan medidas proporcionadas y justificadas.

El número de 35% como tope de la audiencia no es irrazonable (consid. 27). Se encuentra justificado también el número máximo de licencias permitidas por la ley (consid. 29) y la restricción relativa al número máximo de licencias de servicios audiovisuales que utilizan el espectro radioeléctrico (consid. 30). Respecto de las restricciones relativas a las señales de contenido, su validez también fue justificada por el Estado (consid. 32).

El art. 41 constituye una razonable reglamentación (consid. 33) y, respecto del art. 161, el agravio de los actores se encuentra notoriamente infundado (consid. 34).

En relación con el art. 48, párr. 2, debe entenderse como el reflejo de la regla jurisprudencial conforme a la cual nadie tiene derecho al mantenimiento de un régimen jurídico (consid. 35).

La existencia de derechos adquiridos puede dar lugar a una indemnización pecuniaria, pero de ningún modo implica un privilegio para ser eximido del cumplimiento de la legislación vigente (consid. 36).

El diferente tratamiento entre la actora y los prestadores extranjeros y la televisión satelital se justifica porque los titulares de señales de contenido extranjeros no son quienes la distribuyen. El fundamento de la restricción es evitar la concentración vertical (consid. 37).

Al igual que el voto mayoritario, finaliza con comentarios sobre el rol de la CSJN, la publicidad oficial, la autoridad de aplicación, etc.

VOTO DEL DR. E. RAÚL ZAFFARONI (MAYORÍA – SEGÚN SU VOTO)

Este voto inicia con un extenso racconto de los agravios de las partes y de los hechos del caso. Continúa remitiendo al voto del Dr. Petracchi en lo relativo a los informes y documentos sobre libertad de expresión y prosigue con un apartado sobre la genealogía y gestación de la ley 26522.

Ya dentro del examen a los cuestionamientos formulados a la ley, remite al voto del Dr. Petracchi en cuanto a: el diseño de la ley 26522, sus objetivos e intereses; lo relativo a los arts. 45 y 41; el plazo de un año (art. 161); el art. 48 (prohibición de alegar el régimen de multiplicidad de licencias como derecho adquirido); agravios referidos a la afectación de derechos adquiridos, el derecho de igualdad y prejuzgamiento; otras precisiones.

Seguidamente, se agregan reflexiones propias. Según este voto, el argumento del Grupo Clarín para cuestionar la ley se fundamenta en la disminución de su renta, lo que es un desprendimiento de viejas doctrinas contrarias a toda disposición “antitrust” (consid. 20).

Además de los efectos de la monopolización en el plano de la democracia política, hay que atender a la dimensión cultural de lo que se discute (consid. 21). Nuestra cultura es esencialmente plural y los medios audiovisuales son formadores de cultura. Se trata de la creación de realidad y de la creación de valores. Ningún Estado responsable puede permitir que la configuración cultural de su pueblo quede en manos de monopolios u oligopolios.

Lo que en realidad se discute es si se permite la configuración de nuestra cultura, librada a la concentración de medios. Permitirlo sería una omisión inconstitucional, porque lesionaría el derecho a nuestra identidad cultural.

DISIDENCIA PARCIAL DEL DR. JUAN CARLOS MAQUEDA

Además de un repaso de lo resuelto en instancias anteriores y de los agravios, se reproducen pasajes extensos de la versión taquigráfica de la audiencia pública del 29/8/2013.

Recién a partir del consid. 25 se entra al análisis del fondo de la cuestión.

Se rechaza el agravio relativo al art. 41, porque no hay afectación retroactiva y porque la disposición rige una de las variables –el límite cuantitativo al porcentaje del paquete accionario susceptible de ser transferido– que el Estado tiene la facultad de regular. No hay restricción manifiesta a los derechos de propiedad de la actora tal que suprima sus derechos patrimoniales de modo particularmente gravoso (consid. 25).

La protección de la libertad de expresión obliga al Estado a adoptar una serie de medidas destinadas a promover, respetar y garantizar la pluralidad de los medios de comunicación. Esto, siempre respetando de las libertades individuales (consid. 30).

Los límites establecidos a la multiplicidad de licencias tanto en el orden nacional como local (art. 45, inc. 1, aps b y c, e inc. 2, aps. a, b y c) se enmarcan en las facultades privativas del Poder Legislativo de promover un enfoque pluralista de la información. No se advierte que este régimen afecte irrazonablemente el derecho a la libertad de expresión de la actora (consid. 34).

Es en atención al carácter limitado que presenta el espectro radioeléctrico que se admite una regulación más intensa y restrictiva de parte del Estado. El límite establecido por la ley posee un justificativo objetivo y técnico y resulta acorde al fin buscado (consid. 35).

Además, la limitación cuantitativa de licencias establecida por la norma constituye una de las opciones válidas para el legislador (consid. 36).

La diferente regulación encarada para la televisión satelital y por cable se sustenta en que brindan un servicio sobre la base de distinto soporte técnico (consid. 38). No se demostró que el precepto impugnado coloque en una posición de privilegio al servicio de comunicación audiovisual sobre soporte satelital.

Se desestiman también las objeciones formuladas a las restricciones del art. 45, ap. 2, ya que se corresponden con el fin de favorecer el pluralismo informativo (consid. 40).

Clarín no demostró que el régimen de multiplicidad resulte un impedimento para desarrollar un proyecto periodístico independiente y económicamente viable o que traiga aparejada la supresión de voces del mercado audiovisual (consid. 41).

La restricción en materia de señales del inc. 3 del art. 45 está fundada en la necesidad de establecer límites al grado de integración vertical que existe en el mercado (consid. 42).

En conclusión, entonces, los arts. 41 y 45 son constitucionales.

Para examinar la validez de los arts. 48 y 161, se destaca que desde finales de los años 80 y en más importante medida durante el período 2000-2007, el Grupo Clarín obtuvo una posición en el mercado de las comunicaciones audiovisuales que fue convalidada por el Estado Nacional (consid. 52). Durante este período, no se le aplicaron sanciones por violación de la ley 22285 o la ley 25156.

Se concluye, entonces, que la conducta continua y permanente del Estado llevó a la actora a presumir legítimamente la estabilidad de su situación jurídica. Existe, por lo tanto, un derecho subjetivo digno de protección jurídica de parte de quienes, a partir de la expresa conformidad del Estado realizaron inversiones económicas y desarrollaron un proyecto periodístico con la legítima confianza de que su derecho se mantendría por los plazos legalmente fijaos en las licencias concedidas (consid. 53).

La actora generó una situación patrimonial consolidada, no susceptible de ser menoscabada ulteriormente (consid. 55).

Puede concluirse en la existencia de un derecho adquirido del grupo actor. La entrada en vigencia del art. 48 impacta directamente en este derecho adquirido (consid. 56).

En el consid. 59 se efectúan consideraciones relativas a la seguridad jurídica.

Pretender asignar carácter precario a las licencias dejaría librados a sus titulares al simple arbitrio de la autoridad administrativa de turno (consid. 60).

Por ello, no puede enfocarse la cuestión en examen bajo un ángulo patrimonial. Dada la importancia de la asignación de una licencia, estas autorizaciones deben estar rodeadas de las mayores garantías posibles, para prevenir intervenciones o restricciones a la libertad de expresión (consid. 61).

Cualquier normativa que intente aplicarse a medios de comunicación deberá siempre respetar los plazos de duración de las licencias en curso (consid. 64).

Dado que se encuentra involucrado el efectivo ejercicio de la libertad de expresión, no se puede admitir que el conflicto planteado pueda resolverse mediante el mero pago de una indemnización (consid. 68).

Se RESUELVE declarar la constitucionalidad de los arts. 41 y 45, y la inconstitucionalidad del art. 48, 2° párr., de la ley 26522 y se declara inoficioso pronunciarse acerca del art. 161 y del reclamo de daños y perjuicios.

DISIDENCIA PARCIAL DE LA DRA. CARMEN M. ARGIBAY

Reproduce los primeros 15 considerandos del voto de mayoría.

La aplicación del art. 41 está justificada por el interés legítimo del Estado por mantener en el ejercicio de las licencias a aquellas personas a quien se las ha otorgado por considerarlas aptas para ello. Además, es un medio que sirve para establecer el carácter intransferible de las licencias como principio, y la transferibilidad como excepción (consid. 20).

El esquema de limitaciones del artículo 45 es válido, pero las reglas adoptadas para hacerlo realidad no superan un examen estricto de constitucionalidad (consid. 21).

El cumplimiento de las limitaciones contenidas en el art. 45 implicará la imposibilidad de comunicación entre los servicios de comunicación que actualmente operan las empresas actoras y un número considerable de audiencias, de modo que el Estado debe demostrar que no ha recortado la expresión de ideas (consid. 22).

La cancelación por el gobierno de licencias para la operación de medios de comunicación, fundada en razones de oportunidad o conveniencia, lo cual es el presupuesto de operatividad del art. 161, altera la libertad de expresión. La restricción no ha sido válidamente justificada por las demandadas (consid. 25).

El sistema de implementación de la ley mediante la cancelación de licencias y suscripciones se opone a lo dispuesto en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (consid. 27).

El cese compulsivo de licencias que está en la base del art. 161 resulta una grave restricción a los derechos de la parte actora y al ejercicio de la libertad de expresión (consid. 30) y el Estado no hay cumplido con la carga de demostrar que esta restricción sirve a un fin impostergable que no puede ser alcanzado por otra vía menos restrictiva.

La validez constitucional del art. 45 no se transmite mecánicamente a las vías trazadas en los arts.  161 y 48 para su implementación. Si bien el Estado tiene amplias facultades para establecer y revisar las reglas de desarrollo de la industria de los medios de comunicación, no cuenta con la misma amplitud de facultades para interferir en la actividad individual y concreta de tales medios (consid. 34). Debe concluirse que la parte actora tiene derecho a continuar con el uso de sus licencias y señales de contenidos.

Se resuelve confirmar la constitucionalidad del efecto del art. 41 sobre las licencias; declarar el derecho de las actoras a continuar con las licencias hasta el vencimiento del plazo, declarar la inconstitucionalidad de los arts. 48 y 161 y rechazar la acción de daños y perjuicios.

 

DISIDENCIA DEL DR. CARLOS S. FAYT

Reproduce los primeros 15 considerandos del voto de mayoría.

Tras citar numerosos precedentes de la CSJN, efectuar variadas consideraciones sobre la libertad de expresión y el sistema republicano de gobierno y repasar los agravios, se ingresa al estudio del fondo de la cuestión, a partir del consid. 22.

Respecto del art. 41, su validez es objetable en la medida que prohíbe –como principio– las transferencias de licencias, lo que se contrapone a una característica esencial del derecho de propiedad (la potestad de disponer del objeto sobre el que recae).

Si la finalidad era evitar incumplimientos y fraudes derivados de sucesivas transferencias y fusiones, el medio al que acudió el legislador es desmedido en orden al sacrificio que produce en los derechos de los titulares de las licencias.

Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 41 (consid. 22).

No se ha justificado la diferencia de encuadre legal entre un grupo de operadores (satelitales) y otro (de cable), cuando todo parece indicar que compiten en el mismo mercado (consid. 26).

La restricción, impuesta por el art. 45, ap. 1, inc. b, sin una justificación plausible, altera sustancialmente los derechos de las actoras y resulta contraria al art. 28, CN, por lo que es inconstitucional.

Las limitaciones referidas a la titularidad de señales establecidas en el ap. 3 son contrarias a lo dispuesto en los arts. 14 y 32 de la CN y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (consid. 28). Para fundamentar esta afirmación se reproducen los argumentos sostenidos en Cámara y se agrega el de que sin sustento técnico ni económico sobre los que puedan fundarse, estas limitaciones restringen las posibilidades de generar, comunicar y distribuir contenidos expresivos.

Causa asombro que una ley que considera a la actividad de los medios de comunicación audiovisual de interés público no contenga un capítulo destinado a regular los derechos de los usuarios (consid. 31).

Las normas restrictivas de los derechos de las actoras contenidas en el art. 45, en la medida en que arrastran como consecuencia la extinción forzada del vínculo contractual y voluntario de los usuarios de cable que las demandante prestan, importan una intromisión indebida de la autoridad pública en el ámbito de privacidad que resguarda en plenitud el art. 19, 1era. parte, CN (consid. 31).

Además, las normas en cuestión, por los efectos que producen sobre los derechos de usuarios, entran en colisión con la libertad de elección del art. 42, CN (consid. 32).

Más allá de la libertad de elección, cabe considerar el derecho de los usuarios a informarse y la posibilidad de que estos vean cancelados los servicios de información que recibían voluntariamente. Las normas impugnadas contradicen los arts. 14 y 32, CN, en materia de libertad de expresión y corresponde declarar su inconstitucionalidad (consid. 33).

El art. 48, párr. 2, importa una severa restricción a los derechos emanados de licencias ya otorgadas (consid. 35).

Se RESUELVE declarar la inconstitucionalidad de los arts. 41, 45 –con excepción del ap. 2, incs. A y b, en las condiciones fijadas–, y 48, párr. 2.

  1. http://www.cij.gov.ar/nota-12394-La-Corte-Suprema-declar–la-constitucionalidad-de-la-Ley-de-Medios.html

    La Corte Suprema declaró la constitucionalidad de la Ley de Medios
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    También señaló que deben protegerse los derechos de propiedad de los licenciatarios mediante una indemnización y aseguró que es en la etapa de aplicación de la ley en donde deben resolverse muchas de las cuestiones que se plantearon en este juicio. Los jueces afirmaron que deben existir políticas transparentes en los subsidios y la publicidad oficial; que los medios públicos no deben ser meros instrumentos de apoyo a una política de gobierno, o una vía para eliminar voces disidentes; el AFSCA debe ser independiente y la ley debe ser aplicada respetando la igualdad y el debido proceso.

    Esquema explicativo de la decisión:

    Constitucionalidad general de la Ley de Medios
    1) Mayoría: Lorenzetti, Highton, Petracchi, Argibay, Maqueda y Zaffaroni.

    La mayoría, en este aspecto, surge de los votos de los jueces Lorenzetti y Highton (en forma conjunta), Petracchi, Argibay, Maqueda, Zaffaroni.
    Los principales argumentos son los siguientes:
    La ley 26522, en cuanto regula la multiplicidad de licencias de modo general, es constitucional, porque es una facultad del Congreso, cuya conveniencia y oportunidad no es materia de análisis de los jueces. Por otra parte, el análisis constitucional es ajeno a los conflictos futuros que puedan presentarse con la aplicación de la ley, que son materia de otros pleitos.
    La Corte Suprema ha dicho que la libertad de expresión es, entre las libertades que la Constitución consagra, una de las que posee mayor entidad, al extremo que, sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia nominal.
    La libertad de expresión, en su faz individual, admite una casi mínima actividad regulatoria estatal, y ha sido fuertemente protegida por esta Corte en numerosos precedentes.
    La protección constitucional no se limita a ello, sino que también incluye el derecho a la información de todos los individuos que viven en un estado democrático.
    La libertad de expresión, en su faz colectiva, tiene por objeto proteger el debate público, con amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad. Se trata de fortalecer una democracia deliberativa, en la que todos puedan, en un plano de igualdad, expresar sus opiniones y en la que no pueden admitirse voces predominantes.
    Que la ley es coherente con el derecho de los consumidores a la información (Art 42 CN) lo que significa el acceso a distintas fuentes plurales.
    Que también lo es con la defensa de la competencia, como bien de incidencia colectivo (artículo 43 de la Constitución Nacional). En la medida en que las ideas y la información constituyen bienes que se difunden a través de los medios de comunicación, si hay concentración, sólo algunas ideas o algunas informaciones llegarán al pueblo, perjudicando seriamente el debate público y la pluralidad de opiniones.
    Todo ello exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica.
    Los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso público y en la cultura, por lo que el interés del Estado en la regulación es incuestionable.
    En este contexto constitucional, es legítima una ley que fije límites generales a priori, porque de esa manera se favorece la libertad de expresión al impedir la concentración en el mercado.
    Los jueces consideran que este tipo de regulaciones es una práctica internacionalmente difundida y aceptada. Citan numerosos precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Declaración de Principios sobre la libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como fallos nacionales e internacionales.
    Como consecuencia de ello, cada uno de los votos examina en particular las razones de los textos legales impugnados y concluye que:
    Es constitucional el art. 41, en cuanto sujeta la transferencia de licencias a la autorización estatal y establece limitaciones a la enajenación.
    Mayoría: Lorenzetti, Highton, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay

    Es constitucional el art. 45. Apartado 1, inc. c) (24 licencias de cable); Apartado 1, párrafo final (35% del total de habitantes o abonados); Apartado 1, inc b) (no permite ser titular de más de una señal de contenidos); Apartado 2, incisos c y d (licencia de cable o 1 licencia de TV abierta en orden local); Apartado 2, párrafo final (3 licencias locales); Apartado 3, en su totalidad (1 señal de contenido para titulares de licencias de radio y tv abierta y 1 señal propia para los titulares de licencias de cable).
    Mayoría: Lorenzetti, Highton, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay

    2) Disidencia del Dr Fayt.
    El análisis del caso parte de considerar que hay un derecho individual a la licencia que tiene la protección similar a la de un derecho de dominio y que involucra el derecho a la libertad de expresión. Que una restricción que afecte económicamente a la empresa periodística, es una afectación a la libertad de expresión.
    Como la licencia se equipara al derecho de dominio, no puede restringirse su disposición, y por ello es inconstitucional el artículo 41 de la ley. Hay otros modos menos restrictivos de controlar los fraudes.
    Que las limitaciones del artículo 45 no son proporcionadas ni idóneas para alcanzar los principios de diversidad perseguidos.

    Aplicación de la ley: protección de los derechos de propiedad
    Mayoría: Lorenzetti, Highton, Petracchi, Zaffaroni.
    La mayoría considera que la sentencia debe ajustarse a argumentos de las partes y a los hechos demostrados por ellas en el juicio.
    En este sentido, no se ha probado que, al momento del dictado de la sentencia, exista una afectación actual de la libertad de expresión.
    Lo que está en discusión es una ley del Congreso y no una decisión del Poder Ejecutivo, lesiva de la libertad de prensa, dirigida contra un particular que pueda dar lugar a la aplicación del precedente “Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén”, (Fallos: 330:3908). Por el contrario, la ley 26.522 emanada del Congreso no establece reglas dirigidas a afectar a un sujeto y no a otros. La ley establece límites iguales para todos los titulares de licencias. De modo que no corresponde aquí partir de una sospecha de ilegitimidad de la norma con desplazamiento de la carga de la prueba, sino que debe ser el grupo actor quien debe acreditar que la ley afecta sus derechos constitucionales.
    De acuerdo con las constancias de la causa, en el caso no se encuentra afectado el derecho a la libertad de expresión del Grupo Clarín, en tanto no ha sido acreditado que el régimen de licencias que establece la ley ponga en riesgo su sustentabilidad económica. La “sustentabilidad” no puede ser equiparada a “rentabilidad”, y en este sentido, hace a la naturaleza propia de un proceso de desconcentración la posibilidad de una reducción consiguiente de los márgenes de ganancia empresaria.
    No resulta admisible que sólo una economía de escala, como la que posee actualmente, le garantiza la independencia suficiente como para constituir una voz crítica. Hay numerosos medios pequeños o medianos que ejercen una función crítica y, a la inversa, hay grandes concentraciones mediáticas que son condescendientes con los gobiernos de turno.
    No hay en la causa una prueba de que exista una violación de la libertad de expresión derivada de la ley.
    La actora es titular de licencias que están protegidas porque integran el concepto de propiedad constitucional.
    El modo de proteger estas licencias es la indemnización pecuniaria, pero de ningún modo implica que la ley no pueda ser aplicada. Si así fuera, ninguna ley que proteja el interés general podría ser eficaz.
    Ello no quiere decir que, si en la etapa de la aplicación se afectara la libertad de expresión hubiera una distribución discriminatoria de la publicidad o de los subsidios oficiales, la actora no pueda ejercer sus derechos.
    Pero no se puede, en esta instancia, proteger un derecho que puede ser o no afectado en el futuro.
    Por esta razón declara que el artículo 48 de la ley es constitucional, lo que debe ser interpretado en el sentido de que nadie tiene derecho al mantenimiento de la ley general, siempre que se indemnicen los perjuicios que sufra la licencia individual
    El artículo 161, cuyo plazo de encuentra vencido, es constitucional.

    Disidencia parcial de Argibay:
    Las limitaciones de la ley son constitucionales (art 45), pero la forma de implementarlo no lo es y por eso son inconstitucionales los artículos 48 y 161. El cese simultáneo de todas las licencias, sin flexibilidad alguna, afecta la libertad de expresión. En especial debe considerarse:
    a) Espacio radioeléctrico: en este caso la afectación se produce si el titular de la licencia no cuenta en esa área con otra licencia para un servicio de comunicación del mismo tipo que le asegure la posibilidad de ejercer su libertad de expresión. Si la tiene, la norma se aplica, y, en caso de que el retiro de la licencia procediese y ello ocasionara daños patrimoniales, una vez probados, deben ser objeto de la correspondiente compensación monetaria.
    b) Licencias que no usan el espectro radioeléctrico: la plena ejecución del esquema contenido en el artículo 45 de la ley 26.522 debe esperar al vencimiento de las licencias ya otorgadas o su cancelación por motivos atribuibles al licenciatario. Este motivo puede ser la realización de prácticas anticompetitivas que impliquen abuso del poder de mercado, colusiones anticompetitivas, o en general cualquier práctica anticompetitiva. También puede cesar por deficiencias que puedan presentar las licencias que actualmente explotan las empresas demandantes.
    c) Las autoridades pueden establecer un mecanismo de implementación de la LSCA, en especial de su artículo 45, que sustituya al artículo 161 LSCA de modo que no se vean alterados los derechos derivados de las licencias de comunicación audiovisual en curso, a cuyo amparo son desarrolladas actividades protegidas por el derecho a expresarse libremente y recibir información.

    Disidencia parcial de Maqueda:
    Las disposiciones de la ley que obligan a la actora a desprenderse de las licencias que le fueran otorgadas y prorrogadas por el Estado Nacional en el periodo 1996-2007 violan los derechos constitucionales de propiedad y de libertad de expresión.
    La propiedad, en su sentido constitucional, alcanza al titular de una licencia de un servicio de comunicación.
    Tanto del otorgamiento y prórroga de las licencias reconocidas por el Estado por un plazo determinado, como de la conducta desplegada por el Grupo Clarín en consecuencia, se deriva con claridad la existencia de un derecho adquirido, entendido como aquel que ha sido definitivamente incorporado a su patrimonio y, como tal, amparado plenamente por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.
    Ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior.
    Pretender asignar el carácter de privilegio a las licencias, como lo sostiene el Estado, dejaría librados a sus titulares y a la totalidad de los medios de comunicación, al simple arbitrio de la administración de turno, afectando de esa forma el principio de seguridad jurídica.
    La cuestión no puede enfocarse exclusivamente desde un ángulo patrimonial, pues en el caso, se encuentra en juego el derecho a la libertad de expresión de la actora a continuar con su proyecto comunicacional y de la sociedad a recibirlo. Por eso un conflicto como el aquí planteado, no puede resolverse mediante el mero pago de una indemnización, porque ninguna reparación monetaria podría remediar eficaz e integralmente la lesión a este derecho. En una sociedad democrática, el valor de una información no expresada no puede ser mensurado en términos económicos.

    Disidencia de Fayt:
    Son inconstitucionales los artículos 41, 45, 48 y 161, y por ello no se aplica ninguna limitación y no hay obligación de desinvertir. Por lo tanto la actora continúa en la misma situación actual, sin necesidad de ajustarse en ningún momento.

    Criterios de aplicación
    Los ministros hacen referencia a los siguientes aspectos:
    – La Corte no tiene la función de establecer si la ley 26.522 se adecúa a los avances tecnológicos, si es obsoleta, incompleta o inconveniente, o si es la mejor posible. Esa es función del Congreso.
    La ley y su propósito de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial.
    – El Estado afecta la libertad de expresión, si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.
    – Lo mismo ocurre si los medios públicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de información de todos los sectores de la sociedad, se convierten en espacios al servicio de los intereses gubernamentales.
    – Es de vital importancia que la autoridad de aplicación sea un órgano técnico e independiente, protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión.
    – En la aplicación de la ley deben respetarse: la igualdad de trato tanto en la adjudicación como en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes, ajustarse a los requerimientos del debido proceso en todas sus decisiones y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural.

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