A pesar de la caducidad, el actor no se vio privado de ninguna chance de ser resarcido en el pleito, rechazándose la mala praxis jurídica.

JuezPartes: Jorge Roberto Mario c/ B. A. E. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 16-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-81663-AR | MJJ81663 | MJJ81663

Rechazo de la demanda de daños y perjuicios por mala praxis jurídica, pues si bien el letrado demandado dejó transcurrir el plazo de caducidad sin razón alguna, ello no le privó al actor de ninguna chance de ser resarcido en el pleito declarado caduco porque era inviable.

Sumario:

1.-Corresponde desestimar la demanda de daños y perjuicios deducida, pues si bien el letrado demandado incurrió en mala praxis al dejar transcurrir el plazo de caducidad sin razón alguna, ello no le privó al actor de ninguna chance de ser resarcido en el pleito declarado caduco, ya que del estudio del proceso que concluyó por la perención de la instancia se desprende que no tenía chance alguna de tener éxito de haber llegado a sentencia la causa.

2.-La frustración de la probabilidad de éxito en el reclamo judicial con motivo de la actuación impropia del profesional debe medirse, a los efectos del quantum del resarcimiento, de acuerdo con la chance perdida, ya que cuando se da esa situación queda en ignorancia total el resultado que habría tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fijar el monto de la indemnización.

3.-La mala praxis jurídica del demandado sí podría haber dado motivo al reclamo por los honorarios que debe pagar el actor a los profesionales que actuaron en el proceso caduco, pero no fue objeto de la pretensión ni tratado en la primera instancia, por lo que tampoco está habilitada la Cámara para ingresar en la cuestión.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los dieciséis días de setiembre de dos mil trece se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Mi-nas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Horacio C. Gianella y Silvina Del Carmen Furlotti, no así la Dra. Gladys Delia Marsla, por encontrarse en uso de licencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 88.189/36.842, caratula-dos: “JORGE, ROBERTO MARIO C/ B., A. E. P/ D. Y P.” originaria del Décimo Sexto, Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circuns-cripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 150, por el demandado y por la parte actora, a fs. 152, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2012, obrante a fs. 138/140, la que decidió: hacer lugar a la demanda; costas a car-go de la demandada vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 181, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Gianella, Furlotti y Marsa-la.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GIANELLA DIJO:

1. En contra de la sentencia que luce a fs. 138/140 del EXPTE. 88.189 “JORGE, RO-BERTO MARIO C/ B., A. E. P/ D. Y P.”, emitida por el Sr. Juez del 16to. Juzgado en lo civil de Mendoza, apeló el demandado, según su presentación obrante a fs.150, el actor y el Dr. Julio Delgado, conforme al escrito que se lee a fs. 152.

El Sr. Juez decidió hacer lugar a la demanda interpuesta por ROBERTO MARIO JORGE en contra de A. E. B.por la suma de $20.000 al mo-mento de la resolución y condenó, en consecuencia, a éste a pagar dicha suma al actor en el plazo de diez días con más los intereses de la ley 4087 desde el momento del hecho hasta la presente resolución y desde allí los intereses legales (tasa activa) hasta el momento del pago.

Asimismo le impuso las costas al demandado y reguló los honorarios de los profesio-nales que actuaron en autos.

2. Los antecedentes de la cuestión a resolver se acotan a lo siguiente:

a. Roberto Mario Jorge interpuso demanda por daños y perjuicios en contra de Ángel Eduardo B., derivado de la pérdida de chance y daño moral por mala praxis jurídica. Le reclamó el pago de la suma de $200.000.

b. Relató que el día 9 de octubre de 2007 el actor inició en el Primer Juzgado Civil de Mendoza el expediente 154412, caratulados “Jorge, Roberto c/ Atuel Fideicomisos P/ D. Y P.” y 154413 con la misma carátula pero por beneficio de litigar sin gastos.

c. Expuso que a fs. 52/53, con fecha 25/8/2009, se presenta la demandada planteando la caducidad de instancia la que oportunamente fue admitida por el Juez que intervino en el caso.

d. Hizo ver que en marzo de 2008, un mes posterior al último acto útil desplegado en la causa, el actor se presentó conjuntamente con el hoy demandado constituyendo nuevo domici-lio legal, que es el del Dr. B.

e. Así las cosas, destacó que no queda ninguna duda de la ocurrencia del plazo transcu-rrido de un año y seis meses sin que el Dr. B. cumpliera con los deberes derivados de la obligación contractual que los unía.

f.La pretensión resarcitoria estuvo basada en la pérdida de la chance de ser resarcido por la demandada de aquellos autos en virtud del desapoderamiento que sufrió de un inmueble que adquirió por boleto de compraventa, con fecha cierta, cuya hipoteca estaba prácticamente cancelada; agregó que no fue admitido como tercerista por no gozar de buena fe, en razón de conocer la existencia de la hipoteca; pidió asimismo la reparación del daño moral que la situa-ción le había provocado.

g. Contestó demanda el Dr. B. quien tras una pormenorizada negativa de los hechos afirmados en la demanda, afirma que, en definitiva, el Sr. Jorge no se hizo presente en su estudio, lo que le habría impedido actuar en las causas encomendadas por aquél.

3. El magistrado fundó su sentencia del modo siguiente:

a. La crisis del servicio de justicia (adoctrina Jorge Mosset Iturraspe) tiene mucho que ver con el modo de cumplir sus funciones por parte de abogados y jueces; es innegable la con-veniencia de remarcar los aspectos éticos de la cuestión, pero ello debe complementarse con la puesta de resalto de los aspectos que hacen a la pericia y a la diligencia.

b. El desconocimiento del saber jurídico o la negligencia o imprudencia en su apli-cación, redundan en graves fallas en aquel servicio; el mencionado autor afirma coincidir con Morello en la necesidad de hallar un nuevo mojón de arranque para las profesiones antes libe-rales; el abogado de hoy debe transitar por el meridiano de su época y este meridiano pasa por la responsabilidad civil, ya que, debe responder por los daños originados en su obrar con cul-pabilidad.

c. Compartimos la doctrina y jurisprudencia que se ha pronunciado en el sentido que, en general, la obligación que los abogados suelen asumir es de medios, dado que no se pueden comprometer a ganar un juicio o litigio, si no únicamente a poner de sus parte todos los cono-cimientos y habilidades.Más, ello no descarta que se encuentra obligado a una prestación de resultados con relación a los actos procesales de su incumbencia, que en general, tienden a activar el procedimiento en la forma prescripta por la ley; en caso de omisión no es necesario probar su culpa, bastando con la objetiva frustración del resultado expresado.

d. Cuando se trata de los daños causados por un abogado a su propio cliente con el que previamente ha celebrado, expresa o implícitamente, algún contrato de prestación de servicio profesional, su responsabilidad civil habrá de ser, lógicamente contractual en razón de resultar la misma precisamente la inejecución o un mal cumplimiento de las obligaciones que el profe-sional asumiera contractualmente. Conforme a ello no queda duda de la responsabilidad que le existe al Dr. B. por el daño que al actor puede haberle producido, ya que ha mediado de su parte negligencia en el deber de instar el proceso hasta su finalización normal.

e. La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente, que existe responsabilidad civil del abogado por dejar perimir la instancia (forma normal de terminar el proceso por el sólo trans-curso del tiempo en razón de no haberse instado la prosecución del juicio dentro de los plazos fijados por la ley ritual).

f. La mala praxis del abogado, como la del médico, puede configurarse por un error en la elaboración del diagnóstico o en la ejecución de la vía elegida, por ejemplo dejar perimir la instancia; hay supuestos en que la culpa surge de los propios hechos, produciéndose en conse-cuencia una inversión en la carga probatoria. Es lo que ocurre en el caso de la caducidad de instancia como el tratado en estos autos, desde que el abogado está obligado a un verdadero resultado respecto de la realización de los actos procesales de su específica incumbencia, acti-vando el procedimiento en la forma prescripta por la ley.De allí que, no es necesario probar la culpa de los abogados, si no que basta la objetiva frustración del acto esperado, siendo a cargo del abogado la prueba de su no culpa.

g. En el caso tratado vemos con total claridad y, conforme a las pruebas arrimadas, donde el Dr. B., teniendo fijado su domicilio real y asumiendo la calidad de patro-cinante, deja perimir la instancia, por lo tanto, se hace plenamente responsable de los daños que esto ha ocasionado, ya que no probó al tener la carga probatoria, de su falta de responsabi-lidad al respecto.

h. Es un criterio corriente que si bien la pérdida de un juicio por omisiones o errores imputables al abogado, configuran un daño cierto, en estos casos la indemnización no puede consistir en el importe total de la suma pretendida en la demanda desestimada, por tratarse de un resultado, que de todas formas, era incierto y dependía de otras circunstancias ajenas al profesional. Nunca se podrá saber si era favorable o no la sentencia judicial.

i. Siguiendo este criterio se ha expuesto que el resarcimiento sólo puede consistir en la reparación de chance o posibilidad de éxito cuyo mayor o menor grado de probabilidad habrá de depender en cada caso.

j. De tal manera, el resarcimiento que corresponde otorgar a quien perdió un juicio por omisión del profesional que dejó caducar la instancia, debe consistir en la pérdida de chance, es decir, se trata de poner al cliente en la situación posible más próxima a la que hubiera esta-do de haber actuado su abogado con diligencia. Para que pueda hablarse de chance es necesa-rio que la víctima se encuentre en determinadas condiciones, requiriéndose que exista una esperanza de éxito en el litigio, debiendo demostrar las probabilidades perdidas si eran efecti-vamente o suficientemente serias.

k.Tal como sostiene Cristián Pettis en su obra Daño en la Mala Praxis de Abogados y Procuradores, la cuantificación de la chance juega un factor ajeno a la persona del reclamante como es la real posibilidad que contaba de cobrar las sumas que resulten de la condena; la chance no ostenta el mismo grado de incertidumbre que el de un efectivo lucro cesante, y el alcance de la indemnización a cobrar por todo concepto es problemático (por serlo la realiza-ción de la chance misma) y, al igual que en el caso del daño moral, entronca bastante con el prudente arbitrio judicial.

l. No caben aquí razonamientos estrictamente matemáticos, ya que, lo resarcible es la pérdida de una posibilidad u oportunidad futura; por todo lo expuesto y de conformidad lo dispone el art. 90, inc. VII, C.P.C., entiendo justo y prudente fijar este rubro en la suma de $20.000 al momento de esta resolución.-

m. Respecto a la apreciación del daño moral de origen contractual, participamos de la corriente restrictiva, la que indica se debe proceder con estricto rigor, pues salvo casos espe-ciales, el incumplimiento de un contrato no da “per se” cabida al agravio en trato, el que debe-rá ser demostrado por quien reclama tal indemnización; no surgen de los elementos de juicio obrantes en autos ataque al orden afectivo o espiritual del reclamante, sea por el valor de afec-ción de la cosa, más allá de su valor económico, o porque el incumplimiento ha causado agra-vio a bienes sin contenido patrimonial pero primordiales, como la vida, la integridad física o moral, el honor o la libertad, por lo que no justifican la reparación del daño moral, en realidad inexistente, o en todo caso, confundido de tal modo que la del daño material lo cubre.

n.El resarcimiento del daño moral en materia de responsabilidad contractual, como mayoritariamente se reconoce es de interpretación restrictiva; no todo incumplimiento contrac-tual conlleva un daño moral resarcible; es preciso que la afección íntima trascienda lo que puedan ser propias de los negocios y su existencia debe aparecer clara y apreciarse con criterio restringido.

ñ. No se prueba en autos en qué medida existe daño moral en el actor, por el sólo in-cumplimiento del mandato, distinto al derivado de la pérdida de la acción reparadora entabla-da, por lo que debemos rechazar el rubro del daño moral.

4. El demandado apelante fundó su recurso en los términos del memorial que obra a fs. 159/161, el que admite la siguiente síntesis:

a. Luego de explicar algunas circunstancias sucedidas en los expedientes 154412 -en cual se produjo la caducidad de instancia- y 154413 -beneficio de litigar sin gastos correspon-diente al anterior-, como primer y concreto agravio, señala el recurrente que el juez apelado no se expidió sobre el aspecto esencial de la chance, cual es la esperanza de éxito en el litigio, conforme a lo expuesto a fs. 139 donde adelantó que la supuesta chance en el presente caso estaba descartada, con sólo confrontar los términos de la demanda de fs. 19/24 v. y el responde de fs. 41/43 de los autos en primer término individualizados.

b. El fallo adolece de un vicio grave por carencia de una fundamentación razonada de la esperanza de éxito en el litigio, lo que se desprende de los autos 142801, acumulados a los nro. 151521, una ejecución hipotecaria iniciada por ATUEL FIDEICOMISO S.A., en el que el hoy actor pretendió ser aceptado como tercerista, lo que le fue negado por considerar el juez que Jorge, al ser adquirente mediante boleto, carecía de buena fe, pues al adquirir el inmueble sabía de la hipoteca, conforme a la cláusula 2da. -en la que consta la hipoteca a favor del BU-CI- la que triunfa frente al boleto de compraventa.

c.Ello fue motivo de un recurso extraordinario el que tras la opinión contraria del Pro-curador de la SCJMza. fue rechazado por este Alto tribunal, por razones similares, debiendo concluirse en que quien paga mal paga dos veces.

d. Resulta claro que la acción de enriquecimiento ilícito, más los daños y perjuicios ocasionados, comprendiendo además el agravio moral, contra ATUEL FIDEICOMISOS S.S.A no tenía ninguna posibilidad de prosperar.

e. El error profesional del apelante -afirma- fue aceptar al hoy actor como cliente y permitir que constituyera domicilio legal en su estudio sin haber compulsado previamente aquella causa y, además, las que fueron sus antecedentes antes señalados en donde se encuen-tran acumulados los distintos recursos que fueron rechazados por la Excma. Cámara y luego por la Corte provincial.

5. A fs. 164 y v. expresó sus agravios el actor, del modo siguiente:

a. El monto concedido por pérdida de chance resulta insuficiente, por lo que debe mo-dificarse la sentencia en este aspecto y revocarse el rechazo del rubro daño moral al que llega el juez.

b. El propio criterio del juez -respecto de la pérdida de chance- implica que nada im-pide al juzgador formular un juicio hipotético-probabilístico acerca del fundamento de la pre-tensión y en caso de que ese juicio arroje una valoración positiva, condenar al abogado al re-sarcimiento del daño provocado.

c. Los tribunales argentinos aceptan llevar a cabo una valoración de las efectivas posi-bilidades perdidas por el cliente, a través del reexamen de la acción frustrada; dicho examen no fue realizado y resultaba indispensable para determinar los daños derivados de la pérdida de la chance, toda vez que el daño toma trascendencia cuando al abogado deja perimir la ins-tancia posibilitando que prescriba la última acción con la que contaba el cliente para la defensa de sus derechos, privando al cliente de ejercer nuevamente o por otra vía la defensa de sus derechos.

d.El monto fijado no guarda relación alguna con el reclamado en el juicio perimido ni con el requerido en el libelo de demanda, y aunque la pérdida de la chance no está dada por la suma reclamada en el pleito caduco y sus intereses, ésta debe ser tenida en cuenta como pauta orientadora, lo que no fue tenido en cuenta por el sentenciante.

e. De la sentencia no emana referencia alguna a la causa perimida, la que debió ser analizada al momento de determinar el quantum indemnizatorio por el rubro pérdida de la chance; el juez fijó la suma que escogió arbitrariamente.

f. En cuanto al daño moral, el juez no consideró que el incumplimiento contractual del Dr. B. afectó gravemente la calidad de vida del actor, perdiendo definitivamente la posibilidad de reclamar sus derechos vulnerados, los que de solo compulsar las actuaciones surgen como notorios, y conforme al art. 522 del CC. no deben probarse; el actor se quedó sin hogar donde habitar y sin trabajo primero y luego viendo frustradas todas sus posibilidades de recuperación o resarcimiento.

6. El demandado replicó a los agravios en los términos de su memorial de fs. 168 y vta., los que tengo por reproducíos en honor a la brevedad, sin perjuicio de su concreta consi-deración en cuanto sea ello pertinente.

En estas condiciones quedaron ambos recursos en estado de ser resueltos.

7. Entrando en la consideración de las apelaciones, en virtud de los planteos de ambas partes, los que versan sobre aspectos comunes, el tratamiento de los dos recursos conjunta-mente se impone. Ello así, por cuanto si prospera el planteo traído por el demandado, consis-tente en la inexistencia de toda pérdida de chance, -como entiendo se ha dado en el caso- deja sin objeto la determinación del grado de la chance como asimismo su cuantificación.Todo ello sin perjuicio de analizar la corrección de los honorarios profesionales regu-lados.

7.1 Pérdida de la chance en general.

La “pérdida de chance”, en cuanto daño indemnizable, se ubica entre la certeza total del daño y la pura hipótesis de daño y, en cuanto sus requisitos estén dados, es un daño in-demnizable, en la medida en que no aparezca como la mera posibilidad o hipótesis de perjui-cio en la que la falta de certeza -uno de los recaudos del daño indemnizable- lo excluyen de toda reparación.

En diversos ámbitos se encuentran “chances perdidas” indemnizables, como por ejem-plo en la “mala praxis médica”, el reclamo por la no recuperación de la salud o el agravamien-to de la enfermedad, en la “mala praxis del abogado”, el reclamo por la pérdida del juicio, en especial en el caso de la perención de instancia, en la frustración de la chance de “ayuda eco-nómica” promovida por los padres ante la muerte de un hijo, en el caso del lesionado en un accidente de tránsito por la chance de progresar en su trabajo, de obtener beneficios económi-cos, en la rescisión del contrato de distribución, en la frustración de chances en el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, en el daño estético y la pérdida de chance matrimonial o de em-prender relaciones sentimentales, en la acción promovida por un hijo, contra sus padres, por frustración de chances de vida, desarrollo o crecimiento intelectual, a partir de enfermedades heredadas o de una mala educación, etc.

Aquella ubicación de la cuestión entre el daño cierto y el no indemnizable por hipotéti-co, ha hecho necesario precisar que “Atendiendo a la propia naturaleza jurídica de la “pérdida de chances”, para que proceda la reparación es preciso que la posibilidad frustrada no sea sim-plemente general o vaga, que no se trate de una mera posibilidad, sino en cambio, que la pér-dida sea suficientemente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio”. (SCJMza., Sala I, Expte. 37819 – Fiscal c/ Falasco J. D. p/ Homicidio Culposo – Casación, 31-10-1979, LS 160 – 482), dado que “La teoría de las “chances” se desarrolló doctrinal y jurisprudencialmente para poder otorgar indemnización en aquellos supuestos en que el sujeto no tiene aún la certeza de estar en la situación jurídica idónea para lograr el beneficio que es-peraba obtener” (SCJMza., Sala I, Expte. 41357 – Ivulich G. en J: Ivulich . p/ daños y perj. – Inconst. – Cas., 30-05-1984, LS 182 – 252).

Siempre desde estos conceptos, pero focalizándonos ya en la pérdida de chance que provoca la actuación profesional del abogado en casos como el que nos ocupa, esta Cámara, en anterior integración, ha señalado que “La chance configura un daño actual, no hipotético, resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frus-trada por el responsable. Por ello, en los casos de pérdida de chance, por tratarse de una mera posibilidad, el contenido resarcitorio habrá de fijarse atendiendo a las expectativas o posibili-dades de éxito, como en el supuesto de un recurso no interpuesto, en la esfera de la responsabi-lidad profesional del abogado, o los de un caballo de carrera que no pudo correr por causa del demandado”. (CCC y M. 2da. de Mza., Expte. 98098 – Bellene, M. R. C. c/ E. D. Ramos p/ daños y perj.- 03-11-1997, LS 90 – 462.

Y ubicándonos ya sobre el tema a decidir, la Corte mendocina ha resuelto que “La frustración de la probabilidad de éxito en el reclamo judicial con motivo de la actuación im-propia del profesional, debe medirse a los efectos del quantum del resarcimiento, de acuerdo con la chance perdida, ya que cuando se da esa situación queda en ignorancia total el resul-tado que habría tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fijar el monto de la in-demnización”. (SCJMza., Sala I, Expte.38073 – Benasayag José D. en J: Benasayag .c/ H. C. C. p/ ord. – Cas., 16-06-1986, LS 194 – 316).

Todo ello nos lleva a la necesidad de precisar que, no obstante que sin duda el Dr. Ber-nasconi incurrió en “mala praxis” (puesto que dejó transcurrir el plazo de caducidad sin razón alguna, al menos acreditada en autos) ello no le privó al actor de ninguna chance de ser resar-cido en el pleito declarado caduco. Esta conclusión adelantada, emana del estudio del proceso que concluyó por la perención de la instancia, pues a mi juicio, y como demostraré, no tenía chance alguna de tener éxito de haber llegado a sentencia la causa.

Es lo que en mejores palabras ha dicho un prestigioso autor, conforme al cual “.se trata de una situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el cur-so normal de los acontecimientos, de manera que no puede saberse si el afectado por ese com-portamiento antijurídico, habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida. En-tre los ejemplos que trae el autor, se cuenta el supuesto de profesionales del derecho que deja-ran perimir la instancia de un proceso u omiten interponer recursos contra una sentencia des-favorable . hay una consecuencia actual y cierta, y es que a raíz del acto imputable, se ha perdido una “chance”, oportunidad o probabilidad, por lo que es justo reconocer una indemni-zación. Pero lo que se debe indemnizar en semejante caso, no es el logro total que se habría obtenido en el supuesto de ganar . el pleito, . sino un importe más o menos aproximado, según las perspectivas en pro o en contra que se tengan en cada caso, de acuerdo a la valora-ción que prudentemente deberá efectuar el juez” (PEDRO NESTOR CA-ZEAUX, “Daño Actual, Daño Futuro, Daño Eventual o Hipotético, Pérdida de Chance, en TEMAS DE RES-PONSABILIDAD CIVIL, En honor al Dr. Augusto M. Morello, págs.17 y sgtes.).

Esto ha llevado a enseñar que “La doctrina aconseja entonces hacer un razonado ba-lance de perspectivas en pro y en contra, y del saldo de las mismas surgiría la proporción del resarcimiento, pero digamos que ante todo debe estar demostrada la pérdida de la “chance”, .” (Félix Trigo Represas, RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO, págs. 175 y sgtes)”. (SCJM, Sala I, 22.07.99 “Arrieta Arturo Nicolás en j° 22592 C/ R. J. A P/ D. Y P. S/ CASACION” LS.289-90).

Queda en claro, entonces, que la primera tarea a desarrollar, es verificar si el actor tenía la posibilidad de determinar qué grado de posibilidad -si es que contaba con alguna- tenía el actor en la causa que caducó de tener éxito en su reclamo.

7.2 La aplicación al caso de autos.

Es cierto, conforme se queja el actor, que el juez apelado no ingresó en el análisis del tópico señalado, pero, agrego, tampoco lo ha hecho al expresar agravios el propio actor ape-lante, pues se queda en que caducó la instancia, pero ni una línea destina a mostrar qué chan-ces le hizo perder esta circunstancia, es decir qué posibilidad de éxito tenía en la causa perimi-da.

Más bien, se extrae del propio relato consignado en el escrito de demanda, que las pér-didas patrimoniales del actor fueron producto de la deficiente actuación profesional de quienes lo asistieron en la tercería. Luego de relatar lo sucedido, expresa que en el juicio por ejecución hipotecaria, el Sr. Jorge no fue admitido como tercerista, en las tres instancias que recorrió su pretensión, por faltarle uno de los requisitos que la jurisprudencia y la doctrina tenían fijados, cual era la buena fe, por conocimiento de la hipoteca al momento de celebrar la compraventa del inmueble (v.fs.20 de los autos nro.154412, “Jorge, Roberto Mario c/ Atuel Fideicomiso S.A. p/ daños y perj.”, originarios del 11er.Juzgado civil de Mendoza) ” . consecuencia todo ello, de que en la primera presentación de la demanda, y por una grave omisión de su repre-sentante, no se denunciaron correctamente todos los hechos, ni se imputaron expresamente al cesionario ejecutante, los pagos que se había efectuado al cedente.” (fs. 20 autos antes aludi-dos).

Igualmente adujo el Sr. Jorge que jamás fue notificado de la ejecución hipotecaria, no obstante que la actora conocía que aquél era el tercer poseedor del inmueble a través de los recibos de pago que habían sido otorgados por el mismo BUCI.

Reitera la entonces abogada apoderada por Jorge que la tercería se pierde por la pobre-za argumental que lo dejó desamparado legalmente (fs.20 v. de aquellas actuaciones).

Destacó la profesional que en el fallo de la SCJMza. -en el que se confirmó la decisión de no admitir como tercerista a Jorge- se dijo que el pronunciamiento no implicaba consolidar en forma definitiva el enriquecimiento sin causa denunciado por el recurrente. Asimismo, ex-presó la profesional que dejó puntualizado la Corte mendocina -en los autos nro. 80133, se refiere en aquella demanda- que la decisión no importaba que al momento de practicarse la liquidación no se pudiera acreditar los pagos realizados, realizándose la pertinente imputa-ción.

Concluyó que Jorge, en virtud de no haber sido nunca escuchado, ni como parte ni como tercerista, conforme lo prevé el art. 798 del C.Civ., se encontraba habilitado para recla-mar los $28.000 que había pagado por la compra del inmueble, tras el ejercicio de la actio in rem verso, conforme está fundada la pretensión (fs.21 v.) a la que añadió una indemnización de daños por la suma de $46.060,68 -lucro cesante-, $150.000 -daño emergente- y$50.000 por daño moral.

Atuel Fideicomiso S.A., demandada en aquellos autos, se opuso a la procedencia de tales pretensiones sobre la base de los siguientes fundamentos:

El enriquecimiento sin causa pretendido no es procedente por cuanto no está cuestio-nada la cesión del crédito, la que se efectuó por escritura pública tres años antes de que el actor sostiene haber tomado conocimiento, a lo que se suma la anotación registral del embargo el 11.10.2000.

El derecho no protege la negligencia de quien dice creerse deudor de un crédito hipo-tecario para no sufrir el pago de intereses y mayores costos derivados de la mora.

No hay en el caso enriquecimiento sin causa, dado que de los $28.000 supuestamente pagados por el actor -los que no reconoce la demandada- el propio actor manifiesta que $10.000 indican supuestas copias que aporta y no tienen relación con el crédito hipotecario; por otra parte la liquidación del crédito impago ascendió en juicio a la suma de $109.633 -cuya casi totalidad es incobrable- y que con anterioridad al pleito la liquidación sobrepasaba los $48.000, habiendo percibido Atuel Fideicomiso S.A. la suma de $8.950, cinco años des-pués de iniciado el reclamo y cuyo saldo es incobrable. (fs.42 de los autos caducos).

En cuanto a los daños cuya reparación requirió el Sr.Jorge, la demanda adujo que no había relación de causalidad adecuada entre su lícito actuar y el perjuicio, por lo que tampoco medió antijuridicidad alguna.

Volviendo atrás en el tiempo, tal como el propio actor lo ha reseñado, al interponer la tercería de mejor derecho -la que el juez de primera instancia calificó como de dominio- fue rechazada. En la búsqueda de las causas de las pérdidas patrimoniales de Jorge, no puede sos-layarse que en el juicio por ejecución hipotecaria, no fue admitido como tercerista, en las tres instancias que recorrió su pretensión, por faltarle uno de los requisitos que la jurisprudencia y la doctrina tenían fijados, cual era la buena fe, por conocimiento de la hipoteca al momento de celebrar la compraventa del inmueble (v.fs.20 de los autos nro.154412, “Jorge, Roberto Mario c/ Atuel Fideicomiso S.A. p/ daños y perj.”, originarios del 11er. Juzgado civil de Mendoza) ” . consecuencia todo ello, de que en la primera presentación de la demanda, y por una grave omisión de su representante, no se denunciaron correctamente todos los hechos, ni se imputa-ron expresamente al cesionario ejecutante, los pagos que se había efectuado al cedente.” (se-gún entiende el propio actor; fs. 20 autos antes aludidos).

La Corte local expresó claramente: “a)el adquirente por boleto inició una tercería de mejor derecho; b) con mucha buena voluntad, la calificación de la pretensión quizás pudo ser modificada por el juez de primera instancia; pero este no podía valorar hechos no denuncia-dos por el adquirente. En efecto, la lectura del escrito de fs. 16/17 no contiene una sola refe-rencia que pudiera llevar al Tribunal a creer que se estaba deduciendo la nulidad de lo ac-tuado en la ejecución hipotecaria, o que se estuvieran oponiendo al cesionario los pagos efec-tuados al cedente; c) la sentencia de primera instancia se ciñó, pues, a lo debatido; d) es recién al apelar, cuando el adquirente por boleto introdujo las cuestiones que reproduce en esta ins-tancia.” (fs.284 de la Ejecución hipotecaria y tercería acumulada nro. 151520).

El Alto Tribunal dejó a salvo acciones posteriores y, en resolución sobre un incidente planteado luego por el mismo Sr. Jorge, expresó que la decisión desestimatoria del incidente no implicaba que el incidentante no pudiera acreditar los pagos realizados, realizándose la pertinente imputación (fs.404 de aquellas actuaciones). En aquél expediente se practicó a fs. 423 liquidación, sin que el tercerista luego incidentante volviera a presentarse en la causa.

Todo ello tiene una incidencia clara sobre las escasas o nulas probabilidades de éxito de la acción por enriquecimiento sin causa que caducó por la inoperancia del abogado deman-dado en esta causa.

Ello así, por cuanto las causas de su detrimento económico están patentizadas en las actuaciones analizadas a estos efectos, porque conforme a la liquidación practicada en la eje-cución hipotecaria queda en claro que Atuel Fideicomiso S.A. no se enriqueció en virtud del crédito que le fue cedido y menos aún que haya una relación causal entre el empobrecim iento de Jorge y el -inexistente- enriquecimiento de la demandada, si ello pudiera predicarse de la percepción del crédito.

Por lo demás, la ejecutante en aquella causa actuó conforme a derecho, el que le fue reconocido en todas las instancias recorridas hasta la SCJMza., por lo que mal podría haber progresado la pretensión en su contra.Tampoco puede afirmarse que no haya mediado causa alguna para que la demandada haya percibido el resultado de la subasta luego de la distribu-ción del monto resultante.

Todo ello no es más ni menos que la carencia de los requisitos de la actio in rem verso, conforme a la doctrina judicial y autoral.

Debe observarse que los pagos efectuados por Jorge al cedente del crédito no fueron opuestos a través del procedimiento y oportunidades adecuadas y, hasta último momento del juicio hipotecario, como la Corte lo dijo, pudo en la etapa liquidatoria acreditar los pagos y si bien el inmueble ya había sido subastado, lo cierto es que los tribunales actuantes decidieron, fundadamente, que, bajo las circunstancias analizadas en aquella causa el remate fue realizado regularmente. Luego, no cabe en modo alguno enlazar causalmente el detrimento patrimonial de Jorge con la percepción del resultado de la subasta por la demandada, quien, reitero, no se enriqueció, precisamente. Tampoco medió un actuar ilícito de la ejecutante.

Cabe recordar que “. son requisitos indispensables para el ejercicio de la acción por restitución,: I. un enriquecimiento del demandado; II. un empobrecimiento del actor; III. la correlación entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; IV. la falta de una causa lícita que justifique ese enriquecimiento.” (v. CASEAUX, Pedro N. – TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones – Ed. La Ley, 2.010, tomo IV, p. 346), a lo que cabe agregar la carencia de toda otra vía de reparar el detrimento.

Como vimos, no ha mediado en el caso un empobrecimiento y un correlativo enrique-cimiento de las partes, enlazados por una relación causal de tal modo que uno haya sido la razón del otro -pues las causas no pueden encontrarse en la actuación del demandado- y si no se entendiera así, el actor tenía otros medios -los adecuados- para evitar su empobrecimiento, tal como los tribunales que actuaron se lo señalaron.Que no los haya ejercido o que lo haya hecho incorrecta o inadecuadamente, es otro problema, lo que cuanto menos demuestra que la causa de lo sucedido no estuvo en el accionar de la demandada, sino en el del propio actor, o el de los profesionales del derecho que lo asistieron.

Como dije “. el principio del enriquecimiento sin causa funciona sólo subsidiaria-mente, cuando no existe ninguna otra disposición que proteja un interés legítimo u obste a la consumación de un daño injustificado; mas no como un medio de rectificar casos que la ley ha contemplado y reglamentado en la forma que el legislador consideró justa y conveniente para los intereses sociales, pues en estos supuestos no es posible utilizar otra vía que altere la regu-lación legal”.(v. CASEAUX, Pedro N. – TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obli-gaciones, cit. p. 356).

Por lo demás, el art. 798 del Cód. Civ., invocado en la demanda como base de la pre-tensión, nada tiene que ver con el planteo pues “Se trata de la situación inversa a la que plan-tea el art. 796. Es decir la liberación putativa. El caso del verdadero acreedor que creyendo haber recibido el pago del deudor, lo libera. Esa liberación se hace sobre la base de un error del accipiens .” (v. Blanco, Marcelo R. – Angelini, María del C., en Código Civil comenta-do, Edic. Rubinzal-Culzoni, 2.005, Obligaciones, Tomo II, p. 400, de la glosa a los arts. 797-798). Es decir que tampoco la norma invocada podía fundar el resarcimiento pretendido por el actor, por ser absolutamente ajena a su planteo.

La “mal praxis” del Dr. B. sí podría haber dado motivo al reclamo por los honorarios que debe pagar el Sr. Jorge a los profesionales que actuaron en el proceso caduco.Pero no fue objeto de la pretensión, ni tratado en la primera instancia, por lo que tampoco está habilitada esta Cámara para ingresar en la cuestión.

7.3 Conclusiones.

De tal modo, la demanda no puede prosperar y, por consiguiente, mi opinión queda aquí, dado que los agravios del actor, conforme al resultado que propongo a mis distinguidas colegas, quedan en abstracto. Los fundamentos dados llevan al acogimiento del recurso del demandado y al rechazo de la apelación del actor. Así voto.

7.4 Los honorarios profesionales.

Consecuencia del resultado diverso al que arribo, los honorarios profesionales deben adecuarse al mismo, por lo que queda sin objeto la revisión de los regulados por el Sr. Juez. No obstante se deja aclarado que no se comparte el criterio regulatorio, puesto que el reclamo contenido en la demanda arriba a $200.000 y es esa la única base regulatoria posible a consi-derar para regular los honorarios de los profesionales que actuaron en autos por aplicación de los arts. 2, 3, 12 y 31 de la Ley arancelaria. Cabe agregar que los Dres. Héctor Chaves y María Frúgoli actuaron, en la primera instancia, sólo en la audiencia de fs.62.

Por último, ante esta alzada los profesionales de la actora no contestaron al recurso del demandado, consintiendo que se dictara esta sentencia en tales condiciones, por lo que no les corresponde honorarios por el recurso de su oponente.

Sobre la misma cuestión la Dras. Furlotti, dijo que adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. GIANELLA DIJO:

Las costas de primera y de segunda instancia deben ser soportadas por el actor, el que resulta vencido (art. 36, I del CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. Furlotti, dijo que adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la senten-cia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 16 de setiembre de 2013.

Y V I S T O S:Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal

R E S U E L V E:

1. Acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 150 en contra de la sentencia que luce a fs. 138/140″, la que se revoca y en su lugar se dispone:

“I. Desestimar la demanda interpuesta por ROBERTO MARIO JORGE en contra de A. E. B.”.

“II. Imponer las costas al actor vencido”.

“III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. ANGEL B., HÉCTOR CHAVES, JULIO DELGADO y MARÍA FRÚGOLI en las sumas respectivas de PESOS . ($.), . ($.), . ($.) y SETECIENTOS ($700) sin perjuicio de los complementos que correspondan al momento del efectivo pago, conforme a la efectiva participación de cada uno de ellos en el proceso (arts. 2, 3, 12 y 31 LA)”.

2. Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 152 por el actor y el Dr. Julio Delgado.

3. Imponer las costas de alzada de ambos recursos al actor vencido y declarar que el recurso de honorarios no conlleva costas (art. 40 del CPC).

4. Regular los honorarios profesionales de los Dres. HECTOR CHAVES y ANGEL B., por el recurso del demandado en las sumas respectivas de PESOS . ($.) y . ($.) sin perjuicio de los complementos que correspondan al momento del pago (art. 15 LA).

5. Regular los honorarios profesionales por el recurso del actor de los Dres. HÉCTOR CHAVES, JULIO DELGADO, ANA FRÚGOLI y JULIO DELGADO en las sumas respecti-vas de PESOS. ($.), . ($.), . ($.) y . ($.) sin perjuicio de los complementos que corres-pondan al momento del pago (arts. 15 y 3 LA).

NOTIFÍQUESE y BAJEN.

Horacio C. Gianella

Juez de Cámara

Silvina Del Carmen Furlotti

Juez de Cámara

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