Daño moral de la madre por reticencia al reconocimiento del hijo de ambos. Comentario al caso ‘O. E. M. y otro c/ P. A. O.’

Autor: Ghersi, Carlos A.

Fecha: 7-oct-2013

Cita: MJ-DOC-6454-AR | MJD6454

Sumario:

I. Introducción. II. El caso de autos. III. Los fundamentos del voto de la Dra. Hernández. IV. La labor de los jueces. V. La prueba del daño moral. VI. El daño moral y su diferencia con los derechos personalísimos. VII. Conclusión.

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Doctrina:

Por Carlos A. Ghersi (*)

I. INTRODUCCIÓN

La Cámara Nacional Civil, Sala K, nos entrega otro de sus trascendentes fallos, con un voto fundado y progresista (real) de la Dra. Lidia HERNÁNDEZ, el cual será motivo de numerosos comentarios por la variedad de contenidos que se abordan. En este, nos abocaremos a un tema que realmente es novedoso -ya que no siempre se reconoce-, que a su vez contiene una serie de cuestiones que son de debate permanente, como la familia (estructura, concesión ideológica, etc.), motivo de legislación en el proyecto de Código Civil y Comercial (a nuestro humilde criterio, de forma contraria al modelo prevalente de la sociedad argentina), el daño moral y sus diversas aplicaciones, etc. (1)

II. EL CASO DE AUTOS

En “O. E. M. y otro c/ P. A. O.” , la actora reclamó el daño moral (2), no solo por el abandono sufrido durante el embarazo y el parto, sino también por los agravios que le infirió el demandado en el juicio de filiación. Como podemos apreciar, son dos los fundamentos (a los cuales deberíamos adicionarles tener que hacer el juicio de filiación, que no es una cuestión menor) (3).

La sentencia de primera instancia rechaza el daño moral: «se debe a que se la considera una damnificada indirecta, considerándose que el único que tiene un interés jurídico susceptible de reparación es el hijo, al encontrarse afectado su derecho a la identidad y como damnificado directo». (Una apreciación totalmente dogmática de la norma) (4).

III. LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA DRA. HERNÁNDEZ

En primer lugar, destaca y reconoce el dolor, la congoja, que sufre una mujer al no ser acompañada, atendida, desde lo material con la presencia y desde los afectos durante el embarazo y el parto, momentos de mucho dolor, y satisfacción y placer a la vez. Nosotros agregaríamos momentos únicos e irrepetibles en que el ser humano mejor refleja y siente toda la historia de la humanidad, en esos momentos tan especiales.Luego señala precedentes de la sala en cuanto a reconocer el daño moral hacia dañados no comprendidos en la norma del art. 1078 CCiv: y el fundamento sostenido por la Sala K: «Siguiendo un criterio amplio que admite el daño moral de damnificados no contemplados por la redacción del art. 1078, por daño propio, en virtud de lo dispuesto por los arts. 1068 y 1079 del Código Civil, basándose en el derecho a una reparación integral de quien ha sufrido un daño».

Un segundo argumento normológico que nos parece importante es señalado por la Dra. HERNÁNDEZ: «En este sentido consideramos que aun cuando no se declare la inconstitucionalidad del art. 1078, una [interpretación sistemática] del Código Civil en virtud de los [principios generales del derecho], principalmente que [nadie puede dañar a otro] y [si daña debe reparar y el de reparación integral]; además de las [normas constitucionales] y de los [tratados internacionales], permite reconocer el resarcimiento cuando se ha acreditado el daño reparable». [énfasis agregado].

Hemos querido remarcar algunos términos que, más que eso, son verdaderas enseñanzas de la aplicación teleológica del derecho; como orden social justo y como finalidad en humanización del orden normológico, por la que tanto se ha bregado desde la reforma de 1968 por el profesor Guillermo BORDA.

1. Interpretación sistemática (5)

En primer lugar, señala la Dra. HERNÁNDEZ una interpretación sistemática del orden jurídico, es decir, no dogmática ni conforme a la letra de las normas, sino en su conjunto haciendo interrelaciones con la norma fundante (Constitución Nacional), las leyes derivadas (código, leyes, etc.) y la normativa internacional, incorporada y ratificada en la reforma constitucional de 1994.Esto es trascendente, porque hace una integración de contenidos y no de formas (esto último -integración de formas- tanto mal le ha hecho al derecho, desde nuestra humilde opinión).

Establecer como vértice de la pirámide normativa las normas base (CN, y tratados y convenciones internacionales), pero en su contenido a través de los principios generales del derecho, lo cual es un acierto en cuanto a hacer una prelación ideológica (es de ideas, no confundir los malos intérpretes) por sobre normas que en determinados momentos de la historia de la humanidad han tenido su sentido y luego lo pierden (por mutaciones en el pensamiento jurídico y sociológico de la sociedad), así ha sucedido con el art. 1078 CCiv (sin perjuicio de los «lobbies» interesados y sus intérpretes de permanecer pétreo).

Pasó de ser una norma cerrada a una norma abierta de integración con el conjunto del resto del orden normológico (CCiv, leyes, etc.).

2. La obligación de no dañar a otro (6)

Entender que la premisa en la organización de la sociedad es la de no dañar a otro (además de que está en la base de todos los credos, y religiones, y preceptos morales y solidaridad social) y que esto está por sobre toda normativa concreta que se dictó en el pasado, se dicte en el presente y en el futuro, pues es la razón esencial y sustancial de convivir de las vidas en la conjunción y convivencia social.

Es el primer límite a la libertad (7) que coloca la convivencia, desde lo sociológico y desde lo fundacional de la organización de la sociedad, por la herramienta de Constitución Nacional.

La máxima derivada de la premisa de no dañar a otro es sin duda la de mayor exigencia social:nadie puede dañar a otro y si lo hace la reparación debe ser integral, por aquello que señaló la CSJN en el fallo “Aquino” , la integridad del ser humano, como sujeto único e irrepetible en la historia de la humanidad (8).

3. La coordinación de contenidos

Por último (en este espacio de análisis), no menos importante es la coordinación sistemática, de contenidos de: normas constitucionales y de los tratados internacionales, nos permite expresar que ante la carencia de reconocimientos de derechos en el orden interno, las fuentes de derecho internacional nos permiten ampliar las herramientas jurídicas para proteger lo máximo posible al centro del sistema: el ser humano.

Máxime en este caso cuando existen convenciones concretas: Protección sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (Ley 23.179 ), especialmente el art. 2 inc. c («Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer […] y garantizar por conducto de tribunales nacionales competentes […] la protección efectiva de la mujer»); art. 13 inc. a («el derecho a prestaciones familiares»); art. 16. inc. d («los mismos derechos y responsabilidades como progenitores») (9).

Así también lo manifiesta la Dra. HERNÁNDEZ: «Entre los tratados internacionales de derechos humanos la convención ocupa un importante lugar por incorporar la mitad femenina de la humanidad a la esfera de los derechos humanos en sus distintas manifestaciones. El espíritu de la convención tiene su génesis en los objetivos de las Naciones Unidas: reafirmar la fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. La convención define el significado de la igualdad e indica cómo lograrla.En este sentido, la convención establece no solo una declaración internacional de derechos para la mujer, sino también un programa de acción para que los Estados partes garanticen el goce de esos derechos».

En su Preámbulo la convención reconoce explícitamente que «las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones» y subraya que esa discriminación viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana. Según el art. 1, por discriminación se entiende toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

La convención afirma positivamente el principio de igualdad al pedir a los Estados partes que tomen «todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre» (art. 3).

En síntesis el derecho esencial de la mujer a no ser dañada prima sobre toda norma de menor rango que la convención internacional y máxime cuando se encuentra en situación de embarazo y procrea un hijo, al que ambos padres deben atención, afecto y recursos económicos, y la actora ha sobrellevado estas dos situaciones sola.

IV. LA LABOR DE LOS JUECES

Señala la Dra. HERNÁNDEZ: «Mientras se encuentre vigente la normativa del art. 1078 segunda parte del Código Civil, es esencial el rol del juez para acercar el derecho a la realidad social y para compatibilizar las consecuencias de una norma anacrónica con los preceptos fundamentales de nuestra Carta Magna».

Señala César RODRÍGUEZ (9) en su capítulo pertinente:«Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces», en donde les reclama a los magistrados activismo: «El juez, lejos de mediar en forma neutra, generalmente puede elegir entre interpretaciones alternativas de acuerdo con el resultado que considera más justo» y esto es lo que ha hecho la Dra. HERNÁNDEZ, con una interpretación teleológica y normológica de las normas y los valores, conforme a tratados internacionales, Constitución Nacional y normas internas.

Lo concreto es que el magistrado sea autónomo de las partes, es decir, no tenga por cualquier razón un interés en alguna de las partes (conocimiento, amistad, compromiso, etc.) y otra cosa es que, sobre el caso concreto, privilegie la aplicación del derecho, en favor del perjudicado , dañado, mujer embarazada y con la crianza de un niño, con una interpretación consustanciada con lo justo, con valores, etc. y si esto ocurriera en todo el Poder Judicial no se hubiera declarado la prescripción de la acción por corrupción contra el expresidente Menem, o los actuales funcionarios, o dejarían libres a violadores, etc.

Los derechos humanos son una constante en la historia de la humanidad, no son patrimonio de nadie, de ninguna generación, o partido, o grupo social o gobierno, etc. o de limitados derechos, sino que son la constante que un magistrado debe tener como camino en su activismo judicial en cada caso concreto (11).

V. LA PRUEBA DEL DAÑO MORAL

Señala la camarista preopinante:«Como ya lo he manifestado, para probar el daño moral no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto.

»En segundo lugar, del contenido de la contestación a la demanda en actuaciones sobre filiación que tengo a la vista resulta también que la actora es una damnificada directa de la conducta ilícita del demandado, la que le ha producido daño moral.

»En efecto, en este aspecto debo recordar que en el escrito de fs. 12 y vta. de los autos que sobre filiación tramitó entre las mismas partes, el aquí demandado, por propio derecho, atribuyó a la actora -a quien a esa altura dijo no conocer o no recordar haber tenido una relación sentimental con ella- la especulación de extorsionar al suscripto “un provinciano casado, tal vez predispuesto a un arreglo…”.

»Se advierte fácilmente de la simple lectura de los párrafos reproducidos que semejante imputación a la mujer la ofende y constituye una verdadera injuria vertida en el juicio que excede en mucho la legítima defensa.

»Según el Diccionario de la lengua española, de la Real Academia española, difamar es desacreditar a uno, menospreciar una cosa, conceptos coincidentes con el delito de injurias o calumnias».

Estas palabras y su contenido son sumamente importantes, ya que en muchas sentencias se nota la exigencia de los jueces de probar acabadamente el daño moral (como señala la Dra. HERNÁNDEZ por prueba directa), lo que es una posición dogmática y decimonónica que debe ser superada por los jueces a través de indicios, presunciones, razonamientos lógicos, sociológicos de la vida real de los seres humanos que sufren, ríen, se acongojan y tienen alegrías, en la vida cotidiana fuera del Código Civil.

VI.EL DAÑO MORAL Y SU DIFERENCIA CON LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS (12)

En cuanto a diferenciar el daño moral de los derechos personalísimos, así, por ejemplo, el derecho al honor, etc., considero que recién estamos iniciando el camino a considerarlos categorías autónomas y con su propia adjudicación de reparación.

Señala la Dra. HERNÁNDEZ: «Los ataques al honor de las personas a través de la calumnia o injuria se encuentran tipificados en el Código Penal como delitos de acción privada y la injuria consiste en deshonrar o desacreditar a otro sin llegar a constituir calumnia (art. 110, parte 1) y la calumnia es la atribución falsa de la comisión de un delito doloso o una conducta criminal dolosa aunque sea indeterminada (art. 109, parte 1). En cuanto a la injuria y calumnia difamatorias la calificación se refiere a la forma en que se cometen que facilita la divulgación.

»El contenido de la contestación de demanda de filiación efectuada dolosamente manchó injustamente el honor y el buen nombre de la mujer.

»El honor de las personas constituye un bien jurídico del que pueden diferenciarse un aspecto subjetivo y otro objetivo, el primero referido al sentimiento de la propia dignidad moral y el segundo está constituido por la apreciación y estimación que hacen los demás de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social. Además, no se agota en la buena reputación moral, estrictamente, sino que trasciende a las distintas facetas de la persona en su plenitud social, como la reputación profesional que puede ser afectada por las calumnias o injurias (Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 354).

»La ilicitud que justifica la reparación del daño, tiene vigencia como requisito del responder en todo tipo de incumplimiento, sea en el ámbito contractual o en el aquiliano. En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de indemnizar.Se conceptualiza al daño moral como una modificación disvaliosa del espíritu que deriva de una lesión a un interés extrapatrimonial.

»Los dichos son agraviantes cuando -como en el caso- ofenden la dignidad de las personas hiriendo la propia estima que cada uno tiene de sí mismo o cuando ataca la reputación, honor, fama o decoro de que se goza ante los demás (Bustamante Alsina, Jorge, Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes [En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación], en La Ley 1989-D-sec. Doctrina, p. 886; también en el mismo sentido C.N.Civ. Sala D, R 84.589, de fecha 3 de junio de 1998)».

Consideramos que estamos en un camino de reconocimiento de categoría autónoma de los derechos personalísimos (derecho al honor, a la dignidad, la imagen, la identificación, la identidad, etc.), lo que es importante ya que la categoría y el contenido de estos derechos son sumamente dinámicos y derivan del fracaso del Estado moderno en la protección y la seguridad de los habitantes y ciudadanos de cada país, como lo hemos sostenido en nuestra obra sobre derechos personalísimos, a la cual nos remitimos.

VII. CONCLUSIÓN

Es realmente una sentencia esclarecedora en muchos temas; contenido y valores que están hoy en debate (especialmente en el proyecto de Código Unificado Civil y Comercial) y que debemos afrontar como nuevos desafíos, los abogados, los profesores, los investigadores y los magistrados, pues de lo contrario el derecho sufre su fosilización irremediable.

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(1) Ghersi, Carlos A., “¿Qué modelo de familia queremos los argentinos? El proyecto de Código Civil y Comercial un modelo de disgregación y no de pertenencia” , 2/10/2012, Doctrina Microjuris, MJD5998.

(2) Ghersi, Carlos A., Cuantificación económica. Daño moral y psicológico, 3ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2011.

(3) Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia – Ghersi, Sebastián, Daños y delitos en las relaciones de familia, Rosario, Nova Tesis, 2012.

(4) Hegel, G. W.F., Principios de filosofía del derecho, Buenos Aires, Sudamericana, 1975, p. 25: «El derecho es positivo a. por su forma, de acuerdo con lo cual es válido en un Estado, esta autoridad legal constituye el comienzo de su conocimiento: la ciencia positiva del derecho: 1. del particular carácter nacional de un pueblo, del estadio de sus desarrollo histórico y del conjunto de condiciones que pertenecen a la necesidad natural; 2. de la necesidad de que un sistema de derecho legal deba contener la aplicación del concepto universal a la naturaleza particular de los objetos y casos que se da exteriormente, 3. de las determinaciones últimas que son necesarias en la realidad para llegar a la decisión». Larenz, Kart, Metodología de las ciencias del derecho, Barcelona, Ariel, 1980.

(5) Del Vecchio, Giorgio, Los principios generales del derecho, Barcelona, Bosch, 1975; Honfeld, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, México, Fontamara, 1992.

(6) Ghersi y Weingarten (dirs.), Tratado de daños reparables, Buenos Aire, La Ley, 2011, vol. I.

(7) Schelling, F. W. J., Investigación filosófica sobre la esencia de la libertad humana y los objetos con ella relacionados, Barcelona, Anthropos, 1989.

(8) CSJN, “Aquino s/ inconstitucionalidad art. 39 LRT”, 21/9/2004, MJJ34650.

(9) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2012, vol. II.

(10) Kennedy, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial, p. 17. C. Rodríguez, Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces, Colombia, Siglo del Hombre, 1998.

(11) Chomsky, Noam y Dieterich, Heinz, Sociología global, Editorial 21, Buenos Aires, 1999, p. 8 La terrible sospecha: será acaso que la globalización reproduce las ancestrales desigualdades e injusticias inherentes a la estructura misma de la sociedad capitalista. V. además pp. 164 y 169.

(12) Ghersi, Carlos, Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos, Buenos Aires, Cátedra, 2011.

(*) Doctor en Jurisprudencia, USAL. Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas, Ciencias Económicas, UBA. Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas, USAL. Co-Director de la Maestría en Derecho Económico, USAL. Director de la Especialización en Derecho de Daños, UNLZ. Co-Director del Programa de Actualización en Derecho Médico, UBA. Co-Director del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños, UBA. Profesor Titular por concurso, Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales, UBA. Profesor Titular de Economía, UCES. Profesor permanente en Brasil e invitado en Colombia, Perú y Uruguay. Ex Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires.