Obra Social debe cubrir íntegramente hasta 3 intentos sucesivos de fertilización asistida de una paciente

FertilizacionPartes: A. D. L. c/ Obra Social del Instituto Provincial de Salud de Salta (IPSS) s/ acción de amparo

Fecha: 27-jun-2013

Cita: MJ-JU-M-80105-AR | MJJ80105 | MJJ80105

Se ordena a la obra social a cubrir al 100% el tratamiento de Fertilización -F.I.V.- de la amparista, limitando el número a tres intentos sucesivos.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente a la acción de amparo y ordenar al Instituto demandado a autorizar, garantizar y cubrir todos los gastos que por todo concepto demande el tratamiento de Fertilización -F.I.V.- de la amparista, debiendo ser practicado por el médico ginecólogo que ella elija y en el establecimiento que la misma indique como apto; limitando el número de intentos a tres oportunidades sucesivas.

2.-No corresponde hacer lugar al pedido de sufragar gastos relativos a la crioconservación de los embriones, o su reutilización, pues ésta se encuentra expresamente prohibida por el art. 13 de la reciente ley 26862.

3.-No aparece razonable condenar a la obra social a realizar tantos intentos como sean necesarios hasta lograr el embarazo, pues esto importaría una condena incierta a la demandada.

4.-Corresponde imponer las costas por su orden atento la carencia de entorno legislativo y la falta de nomenclador prestacional habilitado al tiempo de promoción de la acción, como así también, las dudas en el orden constitucional sobre la prevalecencia de los derechos en juego.

5.-No resulta abstracto el planteamiento efectuado por las partes, no obstante la reciente promulgación de la ley 26862 de acceso integral a los procesos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida, pues resta determinar vía reglamentaria cuestiones más especificas como quiénes pueden someterse a éstas técnicas, bajo qué forma, si se permite en qué condiciones la selección y/o eliminación de embriones y óvulos como los parámetros para sostener la no viabilidad de los mismos.

Fallo:

SALTA, 27 de Junio de 2013.-

Y VISTA: La presente Causa N° 49914/13, seguida contra ACCION DE AMPARO PRESENTADO POR A. D., L. CON EL PATROCINIO LETRADO DE DRA. MENA LLANOS, ANA LAURA, y

CONSIDERANDO:

Que, a Fs. 02/15 la Sra. L. A. D. con patrocinio letrada de la Dra. Ana Laura Mena Llanos interpone Acción de Amparo, en los términos del Art. 43 de la C.N. y los Arts. 86 y 87 ss. y cc. de la Constitución Provincia y artículos concordantes de los instrumentos internacionales sobre los Derechos Humanos (Art. 75 inc. 22 CN), en contra del acto arbitrario de la Obra Social del Instituto Provincial de Salud Salta (IPSS)y/o quién resulte responsable, que rechaza el tratamiento de Fertilización in Vitro (FIV) a fin de se autorice, garantice y cobre el 100% de todos los gastos que por cualquier concepto demanden los tratamiento de fertilidad (FIV), los que sean necesarios hasta que la peticionante quede embarazada y lleve a término tal embarazo, lo que incluye gastos de medicación, prácticas, crio preservación de óvulos fecundados y su posterior transferencia, honorarios, internación y toda otra intervención necesaria para el éxito de la fertilización, que ha de ser asistido en SARESA Instituto Integral de Reproducción Humana Asistida, sito en Mariano Boedo Nº 23,Salta-capital donde trabaja el médico tratante Dr.Juan José Aguilera, especialista en reproducción asistida.

Para ello da las razones de la procedencia del amparo y relatan los hechos, mencionando que en caso de incumplimiento por parte de la demandada, solicita aplicación de astreintes, consistentes en el pago de un monto equivalente al 5% del sueldo básico de un Juez de Cámara del Poder Judicial de Salta, por cada día de incumplimiento a partir de los diez días de quedar notificada de la presente, con costas.

Refiere la demandada que la acción de amparo intentada resulta idónea, toda vez que, se agotó la vía administrativa legal ante la demandada, quién al denegar la petición de otorgar total cobertura al tratamiento, fundado en la inexistencia del mismo en la lista de la cobertura, incurrió en un acto arbitrario lesionando derechos y garantías constitucionales tales como nuestros derechos a la salud reproductiva, a construir una familia y a la dignidad humana, según consta de los estudios, informes médicos aportados, destacando que la demandante cuenta solo con el ovario derecho y una reserva ovárica disminuida.

La demandante da cuenta de su daño moral aportando las causas y las consecuencia de su infertilidad, conceptuando la infertilidad sostenida por la Organización Mundial de la Salud y todas las consideraciones al respecto, de que actualmente a nivel nacional, el Proyecto Ley 28/12 de Fertilización Asistida fue aprobado por unanimidad en la Cámara de Diputados el día 27/06/2012 y aprobado el proyecto en general por la Cámara de Senadores el día 24/04/2013 e introduciendo modificaciones que originaron el Proyecto Ley 25/13 pronto a ser tratado por la Cámara de Diputados. Todo ello evidencia la voluntad legislativa, aceptación, consenso y avance del reconocimiento de la infertilidad como una enfermedad, incluyéndola en el P.M.O.obligando al Estado Nacional, a las Obras Sociales, a las Empresas de Medicina Prepaga y demás sociedades que prestan servicios de salud a garantizar el acceso gratuito e igualitario a las prácticas necesarias, de acuerdo al avance de la ciencia, para el diagnóstico y tratamiento de esta enfermedad.

Menciona también la normativa legal existente en el ámbito nacional e internacional sobre el derecho a la salud, el derecho a la planificación familiar expresamente consagrado con la sanción de la Ley 23.179, que aprueba la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

Funda su derecho que le asiste en los arts. 14 Bis, 33, 42 y 43 de la C.N; art. 10, 16, 32, 38, 39, 41, 42 y 87 de la Constitución Provincial; art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Pacto de San José de Costa Rica, en los arts. 25 inc. 1º y 30º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el art. 10 inc. 3º y 12 del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos Sociales y Culturales y arts. 4, 5 y 12 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; art. 12 de la Convención sobre la eliminación de todas formas de Discriminación contra la mujer; Art. 2 y 3 de la Ley Nº 25.673; Ley Nº 26.485; Doctrina y Jurisprudencias aplicables.

A Fs. 87/93 contesta demanda la Dra.Patricia I.Armonía Malamud en su carácter de apoderada del IPSS, negando que su mandante haya causado daño al derecho constitucional de la salud de la actora y el derecho a formar una familia, asimismo haber omitido un acto arbitrario e ilegítimo en contra de ningún derecho y garantía constitucional de la actora, negando que su mandante esté obligada a cubrir la práctica solicitada y que haya cometidos actos de arbitrariedad, ilegitimidad, discriminación, tal como lo pretende hacer ver la actora

Aclara que la actora se encuentra afiliada en la obra social bajo el régimen de afiliación individual y que para su ingreso efectuado en fecha 20/07/12 firmó una Declaración Jurada y cuestionario respectivamente, pero además suscribió el respectivo convenio individual de prestaciones, en el que en su décima segunda cláusula se excluye expresamente: “tratamiento y/o intervenciones quirúrgicas para la infertilidad, tales como inseminación artificial o asistida, fertilización in vitro, monitoreo de la ovulación, etc., cualquiera sea su indicación”

Explica que debe considerarse que la prestación solicitada, además de estar expresamente excluídas de las prestaciones a los afiliados individuales, debe tenerse en cuenta además de ello, no existe una ley que legisle en materia de fecundación. Que la fertilización asistida es una práctica no nomenclada y no está incluida en la PMO. Que el rechazo a lo solicitado obedece a distintas causas entre las cuales pueden citarse los problemas bioéticos, jurídicos y hasta de la técnica misma por lo cual todavía se encuentra en discusión la sanción y promulgación de una ley que contemple todos esos aspectos.Que la falta de una legislación nacional y sobre todo la falta de una legislación provincial impide considerar obligada a ésta Obra Social a brindar cobertura ante casos como el que nos ocupa, pero además la falta de garantías de que el tratamiento solicitado permita obtener el resultado esperado (el embarazo), puede demandar un gasto excesivo, el cual no se haya previsto, pudiendo implicar un desfinanciamiento para la cobertura de salud de otros afiliados.

Que se debe realizar algunas consideraciones tales como el status jurídico del embrión, la fijación o no de límites al número de fecundaciones e implantaciones, la mayor o menor limitación de quienes pueden someterse a éstas técnicas, la admisión o no de la crioconservación (congelamiento) de embriones vivos o de óvulos, tal como lo solicita la amparista, si se permite o no la selección y/o eliminación de embriones y óvulos, entre otros planeamiento. Estas situaciones no se encuentran salvadas por el hecho de que se crioconserven ovocitos y no embriones, ello por la simple razón de que el Estado no cuenta con los elementos para controlas que los ovocitos y espermatozoides que puedan quedar bajo la custodia del realizador de la práctica sean utilizados sin el consentimiento de los pacientes depositantes de los gametos.

Ante esta situación, se logró el testimonio del Dr. Juan José Aguilera, Especialista en Medicina Reproductiva, quién manifiesta: “que la paciente Lucía tiene una infertilidad de un factor tuboovárico y en realidad lo que significa es que tiene las dos trompas obstruidas…tuvo una enfermedad en la primera infancia y a consecuencia de las cinco cirugías abdominales que tuvo, lo que produjeron adherencias intra abdominales o a nivel pélvico, le fue afectando en la estrechez de las trompas de Falopio que tiene una luz de entre 1 y 2 mm., que es imposible desobstruirlas.Eso es lo que no le permite el quedar embarazada, porque la unión del óvulo y el espermatozoide ocurre naturalmente dentro de la trompa, y en este caso, al estar obstruidas las trompas es imposible la fecundación del óvulo…que el único tratamiento con el diagnóstico de Lucía es el método de alta complejidad denominado Fertilización in vitro (FIV), que consiste en obtener óvulos a través de la estimulación del ovario con hormonas, extraer esos óvulos del cuerpo de la mujer, llevarlos al laboratorio, solicitar una muestra de semen de su pareja y la unión del espermatozoide con los óvulos ocurren en un laboratorio de embriología, ya que esto no puede ocurrir dentro de la trompa. Que sumado al problema de la obstrucción de las trompas hay que agregar la disminución de la reserva de óvulos que tiene Lucía, ya que como consecuencia de las numerosas cirugías que tuvo durante su vida, uno de sus ovarios está totalmente bloqueado y es inaccesible para obtener los óvulos, con los cual tenemos disponible solo el 50 % de los óvulos a los cuales se podría obtener si estarían los dos óvulos disponibles”.

En estado de resolver y sobre la procedencia de la acción de amparo, debemos decir: Que conforme el Art.87 de la Constitución de la Provincia de Salta, la acción de amparo “procede frente a cualquier decisión, acto u omisión arbitrarios o ilegales de la autoridad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícitos o implícitos de esta Constitución, tanto para el caso de una amenaza inminente cuanto en el de una lesión consumada, a los fines del cese de la Amenaza o del efecto consumado”

Que la Suprema Corte de Justicia ha dicho que la lesión de los derechos o garantías debe resultado del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba. También el más Alto Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires sostuv o en Causa Nº 843/01 “Vera Miguel Ángel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-Amparo-Recurso de Queja por denegación de Recurso de Inscontitucionalidad – publicado en la Ley que “la Acción de Amparo es una acción principal, ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual, ni es de excepción y solo cede ante la existencia de un medio exclusivamente judicial más idóneo, eso es más expedito y rápido”.-

Que ante el pedido que hace la actora de una conducta omisiva de la demandada que le imposibilita ejercer su derecho a la salud, consistente en la negativa a brindarle cobertura para la realización de una fertilización mediante un tratamiento FIV, y ante la inexistencia de una acción mas expeditiva que la presente para darle solución al caso traído a conocimiento, el cual se debe resolver sin demora atento a la índole de la pretensión, concluyo, que la vía elegida reúne los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción intentada y en consecuencia es pasible de lograr una decisión judicial

Antecedentes:Que surge de autos y en especial del expediente administrativo que antes de instar la presente acción, la demandada solicitó la cobertura total para realizarse un tratamiento de fertilización in vitro ante la imposibilidad de quedar embarazada de manera natural debido a sus problemas de salud, ofreciendo su historia clínica (v. Expte. Admnistrativo Nº 74-33711/2012 del IPSS) recibiendo como respuesta que la Obra Social IPS no otorga cobertura por ser una práctica no nomenclada y no estar en el menú prestacional (Fs. 54/55 del Expte. Administrativo), por lo que la accionante interpone el Recurso de Reconsideración, rechazándose el mismo a Fs. 70/73 y por último planteó el Recurso Jerárgico, rechazado a Fs. 85.

De la testimonial brindada en la audiencia de fecha 30/05/13, el Dr. Juan José Aguilera (especialista en medicina reproductiva) surge sin hesitación que la actora sufre de la enfermedad que refiere en su presentación, siendo el tratamiento FIV la última alternativa atento a la edad de la pareja, lo que demanda premura para la realización del tratamiento.

Ahora bien, conforme la prueba aportada, queda fuera de discusión la infertilidad de L. A. D. y su afiliación a la obra social IPSS como afiliado cautivo. También quedó probado a través de la testimonial del Dr. Juan José Aguilera, que la práctica requerida (FIV) es la única alternativa para lograr el embarazo y lo inconveniente que resultaría el paso del tiempo a los fines de lograr el mismo. Queda probado también, atento al expediente administrativo, la negativa de la Obra Social a dar cobertura a la afiliada fundamentando su decisión en que la práctica solicitada no se encuentra nomenclada, mas allá de las cuestiones bioéticas que mencionan

A los fines de fundamentar la decisión a la que se arribará cabe aludir a la normativa legal que apoye el derecho a la salud reproductiva y al progreso del disfrute científico

El Art. 25 inciso 1º y 30º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dice:”Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial.la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. “Nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derechos alguno al Estado, a un grupo de personas, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los Derechos y libertades proclamados en esta Declaración”

En el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales llevado a cabo en San Salvador en su artículo 10 consagra “1” Toda persona tiene Derecho a la salud, entendida como el disfrute del mal alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2) Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud de los Estados partes se comprometen a reconocer a la salud como un bien público y particularmente adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho. b) la extensión de los beneficios de los servicios de la salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado c) la satisfacción de las necesidades de salud de los grupo de mas alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sea mas vulnerable”

El Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reza. “1) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del mal alto nivel posible de salud física y mental. 2) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para .d) la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer reza en su Art. 12:” Los Estados parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”

El Art. 14 de la Constitución Nacional establece. “la protección integral de la familia”

La Ley Nº 25.673 crea el programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su Art. 2º que uno de los objetivos de la misma es “alcanzar para la población el nivel mas elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia”, y en su Art. 3º afirma que la ley esta destinada a la población en general “sin discriminación alguna”.

La Ley 26.485 de Protección Integral a las mujeres promulgada el 14 de Abril de 2.009 de orden público y de aplicación en todo el territorio nacional que garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y al enumerar las formas de violencia establece en el apartado d) “violencia contra la libertad reproductiva : aquellas que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la ley 25.673 del Programa Nacional de la Salud”.

En relación a la normativa local, Nuestra Constitución Provincial establece en su artículo 10 el Respecto y Protección de la Vida diciendo “La vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de las personas son intangibles. Su respeto y Protección es deber de todos y en especial de los poderes públicos”.

El Art. 16 reza “Todos los habitantes gozan de los derechos y garantías consagradas por esta Constitución de conformidad con las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio.Los principios, derechos y garantías contenidos en ella no pueden ser alterados por disposición alguna. Tales enunciaciones no son negatorias de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacer de la libertad, igualdad y dignidad de la persona humana, de los requerimiento de la justicia social,.” “Tales derechos tienen plena operatividad sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación”.

El Art. 32 del Título I del Capítulo III “Deberes y Derechos Sociales” estipula expresamente el Reconocimiento y Protección de la Familia declarando que “La familia es el núcleo primario y fundamental de la Sociedad. Los poderes públicos protegen y reconocen sus derechos para el cumplimiento de sus fines. La madre goza de especial protección y las condiciones laborales pueden permitirle el cumplimiento de su esencial función familiar”.

En el Título II “de la seguridad Social y la salud” establece en su Art. 38 que “La seguridad social cubre las necesidades esenciales de las personas frente a las contingencias limitativas en su vida individual y social.” y en su Art. 39 regula El Seguro social declarando que “.se extiende a toda la población y tiene el carácter de integral e irrenunciable, coordinándose la acción y legislación provincial con la nacional”.

Expresa en su Art. 41 que: “La salud es un derecho inherente a la vida y su preservación es un deber de casa persona. En un bien social. Compete al Estado el cuidado de la salud física, mental y social de las personas, y asegurar a todos la igualdad de prestaciones ante idénticas necesidades”.

El Art.42 regula los “planes de Salud” declarando que “El estado elabora el Plan de Salud Provincial con la participación de los sectores socialmente interesados contemplando, la promoción, prevención, restauración y rehabilitación de la salud, estableciendo las prioridades con un criterio de justicia social y utilización racional de los recursos”. “El sistema de salud asegura el principio de libre elección del profesional”.

En fin, como surge de esta reseña, es indiscutible que los derechos a la salud, a la procreación, a la familia, a la seguridad social, a la aplicación de los avances tecnológico y científicos reciben suficiente cobijo en todo el plexo normativo, supranacional y local y en consecuencia resultan mas que suficiente fundamento para la resolución que adoptaré.

De la accionada: manifiesta la apoderada que el rechazo a la solicitud de la actora se debe a que el IPS no otorga cobertura por tratarse de una práctica no nomenclada conforme el principio de legalidad y a problemas bioéticos y jurídicos y hasta de la técnica misma por la cual todavía se encuentra en discusión la sanción y promulgación de una ley que contemple todos esos aspectos. También refiere que la Obra Social demandada se encuentra regida por el principio de solidaridad, en consecuencia, por tratarse de un tratamiento muy costoso que implica un desfinanciamiento del sistema para la cobertura de salud de otros afiliados.Se ampara en la Ley 7127/01 de creación del Instituto Provincial de Salud de Salta y su Decreto Reglamentario Nº 3.402/07 o bien de resoluciones internas.

Se ha considerado que “la sociedad debe estar obligada no solo por imperativos morales sino por la imposición legal a contribuir en la medida de sus posibilidades al sostenimiento del bienestar común que se retrovierte a la comunidad” (considerando VII del Punto 5 de la Declaración Iberoamericana de Seguridad Social – V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social). Por lo que, no obstante no exista la posibilidad de acceder a algún beneficio, existe igualmente la obligación de efectuar los aportes para proveer al financiamiento del sistema, el que debe extender su protección a todos los necesitados, sin discriminación. Hay que entender que “una valoración solidarista comprende y acepta que la salud que se protege no es únicamente individual y sujetiva de una persona determinada, sino la que reviste naturaleza y calidad de bien colectivo socialmente comprometido en su pluri-individualidad” (A.M.R. y otro c/ Obra Social de la Ciudad de Bs. As. – Fallo precitado). Las Pautas que brinda el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y culturales cuando estipula “el derecho a disfrutar del progreso científico en el área de la reproducción humana”, es de ineludible cumplimiento.

Este tribunal entiende necesario, previo a la decisión solicitada, resumir dos posiciones del derecho, una del argentino, previa al Fallo de la Corte Interamericana de Justicia de 2012 (Causa 222/09 de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta) y los fundamentos resumidos de éste último fallo, por la solidez del pensamiento allí incluido, útiles para el discernimiento de la cuestión.

En la Causa Nº 222/09 (Juzgado Federal de Salta Nº 1- caratulada “R.NF. – O.N. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/Amparo” en el voto del Dr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, se consigna que ilustrados los derechos constitucionales implicados son:1) el derecho a la salud y a la maternidad (Fallo:302:1284; 310:112 y otros) así como el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 14 Bis de la Constitución Federal (Protección Integral de la Familia) y del 10.1 del Pacto mencionado (que concede a la familia la más alta protección; y el Art. 25 inc. 1º y 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos (derechos a cuidados y asistencias especiales de la maternidad, la familia y la salud); 2) el Derecho a la Salud, a la Vida y a la integridad física del embrión. Art. 70 del C.C. “de la concepción.comienza la existencia de las personas”; Art. 264 del C.C., Art. 4 apartado 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “el derecho a la vida estará protegido por ley y en general a partir del momento de la concepción”; Ley 23849 (Convención sobre los derechos del niño) deben entenderse por niño “todo ser humano al momento de la concepción”.

El mismo voto en torno al problema de la vaguedad en el concepto de concepción y en relación a la duda o a los usos de analogía considera que “la prudencia aconseja otorgar a los ovocitos pronucleados la consideración de persona en los términos de nuestra legislación aunque, en este caso, no por aplicación del Art. 51 del C.C., sino en razón del principio pro homine toda vez que, ante la duda acerca de su existencia cabe estar a favor de ella”. como recuerda Mónica Pinto “el prinicipio pro homine es un criterio hermenético que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos.Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre” (la aplicación de los Tratados Humanos por los Tribunales locales, CELS, Buenos Aires 1997 pág. 163).

Así también, se cita el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y el Art. 3 ap. 1 de la Convención de los Derechos del Niño impone que “en todas las medidas concernientes a los niños (.) una condición primordial a que se atenderá será el interés personal del niño”, y este estándar como lo ha reconocido la Corte Suprema de la Nación, opera íntegramente en un papel integrador, en tanto “llena los eventuales vacíos de la ley y prevalece sobre los preceptos cuya implementación se rebele contraria a los derechos de aquél”(Fallo 331:441).

En los autos antes consignados, el Dr. Roberto G. Loutayf Ranea, dijo: 1) Luego del enjundioso voto emitido por el colega preopinante, es poco lo que se puede agregar en el tema en estudio. 2) Debo coincidir que el presente caso se caracteriza por la falta de aporte de material de conocimiento sobre un tema tan delicado como el planteado en autos; no sólo en lo vinculado a las distintas facetas que presenta la cuestión de la fertilización in vitro, sino también sobre la afirmación de la actora de que el embarazo es uno de los métodos más eficaces recomendado por los especialistas para controlar, y en algunos casos erradicar, la enfermedad que padece (fs.16 vta.), sobre lo que no existe en la causa ninguna prueba que avale su alegación sobre los alcances terapéuticos que atribuye a la fertilización.

3) Cabe tener en cuenta que el tema remite a una cuestión sumamente compleja y de gran actualidad en los distintos ámbitos del conocimiento humano, sobre el que se viene desarrollando una ciencia de raíz interdisciplinaria denominada bioética, la cual, a la luz de la ética, analiza la vida humana y los conocimientos prácticos y técnicos relativos a ella, que en los últimos tiempos ha tenido grandes avances. Y más precisamente las técnicas de fecundación in vitro presentan distintas facetas. Grandes son las posibilidades abiertas por los avances científico-técnicos con relación al problema de la infertilidad humana. Pero también son muchos los interrogantes morales que plantean, que han generado un amplio debate entre representantes de distintas disciplinas científicas y filosóficas y de confesiones religiosas (CNCiv. Sala I, 3-12-99, E.D. 185-407). Y con relación a un tema de tal envergadura, lógicamente no son ajenas la ética ni el derecho.

4) Quizás el tema más difícil es el vinculado a la existencia de excedentes de embriones. Son diversos los procedimientos de fertilización asistida. Pero es sabido que en muchos casos se suelen producir más de un embrión, y consecuentemente, su aplicación produce sobrantes de los que no son utilizados (ver al respecto: “Lafferriëre, Jorge Nicolás: “Las técnicas de procreación artificial. Y su cobertura por el sistema de salud”, E.D. revista del 3-11-09, ap. 5, quien cita la opinión de Sambrizzi, Eduardo A.: “La procreación asistida y la manipulación del embrión humano”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pág. 165; Basset, Úrsula C.: “Novedades sobre la validez epistemológica de los criterios morales en bioética y familia”, E.D. revista del 2-11-09, ap. 2). Debe tenerse en cuenta que la persona humana existe desde el momento de su concepción.Tal principio de derecho natural está reconocido expresamente por nuestra preceptiva constitucional. En tal sentido, el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice que toda “persona tiene derecho a que se respete su vida” y que este derecho está protegido por la ley “a partir del momento de la concepción”. Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación y es en ese momento que existe un ser humano en estado embrionario”, conclusión a la que arriba con cita de distintas opiniones científicas. También ha destacado el Alto Tribunal que todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional); y que el Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquéllas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que “desde la concepción en

el seno materno comienza la existencia de las personas…” (CSJN, 5-3-02, Fallos 325-292). Es decir, a partir de la concepción, sea dentro o fuera del seno materno, el ser humano es, en cuanto persona, titular de derechos, entre los cuales y ante todo, los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica (CNCiv. Sala I, 3-12-99, E.D. 185-407, con comentario de Benavente, María I: “El comienzo de la vida. Su protección jurisdiccional a la luz del derecho argentino vigente”, en E.D. 185-408; Arias de Ronchietto, Catalina E.: “Trascendente fallo de la Cámara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del concebido a su gestación continua e integran en el seno de su madre”, E.D. 188-993). Como señala el Dr.Rabbi-Baldi Cabanillas, hay discusión sobre si la persona existe desde el mismo momento de la fecundación del óvulo o en su posterior anidamiento en el útero materno. Pero como él también lo señala, en el mejor de los casos nos encontraríamos ante un supuesto de duda, en donde, por la índole de lo que está en juego, cabe la aplicación del principio pro homine, que indica que el intérprete debe seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, ya se trate de fuente interna o internacional; es decir, siempre debe estarse a favor del hombre. Y precisamente frente a esa duda, mientras no haya demostración científica certera en contrario, debe estarse a que la persona existe desde el mismo momento de la unión del óvulo y el espermatozoide. Y por ello, debe reconocerse y darle al embrión el trato digno que le corresponde, y sería ilícito el desecho de los embriones porque implicaría matar vidas humanas, lo que no puede encontrar amparo en la Jurisdicción, ni ésta obligar a nadie a cooperar en ello. Al respecto, Bidart Campos señala que para que haya “persona” humana debe haber, simultáneamente un “individuo”; y aun suponiendo que la “individuación” es posterior a la llamada “concepción” (o fecundación), la vida humana en gestación y desarrollo es siempre y objetivamente, un bien jurídico; y tanto el período de vida humana desde la concepción hasta la individuación como el siguiente período de vida humana de ese ser que ya es “persona”, ambos merecen protección constitucional; y concluye que, no obstante la diferencia durante cada una de las etapas propuestas, tanto la vida humana en gestación como el derecho a la vida, tornan inconstitucionales a las normas permisivas del aborto, la eugenesia, el descarte y la destrucción de embriones (Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución Reformada”, Buenos Aires, Ediar, tomo II, 2005, pág.105). En algunos casos se ha dispuesto la crioconservación de los embriones (CFed. Mar del Plata 29-12-08, L.L. Buenos Aires 2009, fallo n° 5997). Sin embargo, no puede considerarse trato digno para una persona humana su conservación en frío, por tiempo indeterminado, sin saberse sobre su destino o posterior desenlace, y al decir de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, expuestos los embriones a un “riesgo desproporcionado de muerte” (CSJCosta Rica, Sala Constitucional, 15-3-00, E.D. 214-648). Debe tenerse en cuenta que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (también con jerarquía constitucional de conformidad al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) establece en su art. 7° que “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.

5) No obstante todo lo expuesto y la señalada deficiencia probatoria, y más allá de si la infertilidad es o no una enfermedad y de si la procreación asistida es o no una práctica médica propiamente dicha, sobre lo que existen diferentes opiniones (ver al respecto: “Lafferriëre, Jorge Nicolás: “Las técnicas de procreación artificial. Y su cobertura por el sistema de salud”, E.D. revista del 3-11-09, ap. 4, comentando un fallo de la Cámara en todos los fueros, IV Circunscripción judicial de Neuquén, 17-6-09, fallo n° 56.135; Webb, María Soledad: “El libre ejercicio del derecho a la reproducción”, L.L. 2008-B-152, ap. III), analizando la jurisprudencia y doctrina surgida en los últimos tiempos, pareciera no haber lugar a dudas de que la imposibilidad de lograr procrear por los medios naturales significa un funcionamiento anormal del sistema reproductivo.Desde esta perspectiva, entonces, y si una persona padece tal deficiencia, resulta lógico concluir que está afectada su salud, término éste que debe ser concebido con un sentido dinámico referido al adecuado funcionamiento del organismo humano, de forma tal de lograr el bienestar físico, psíquico y social de una persona (que es como ha definido a la salud la Organización Mundial de la Salud), y que implica la actualización y aplicación de avances científicos y tecnológicos a fin de procurar alcanzarlo (Weingarten, Celia: “Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos jurídicos”, Suplemento Actualidad de la Editorial La ley, del 23-02-06). Y al estar la salud de la persona afectada por tal deficiencia merece su protección. En tal sentido se ha señalado que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica y, en consecuencia, las circunstancias por las cuales una persona se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección (CNCivComFed., Sala 1°, 14-10-08, J.A. 2009-I, fascículo n° 10, pág. 55, citando un fallo de la CNContAdm y Trib., sala “, 26-5-08, “Ayuso, Marcelo R. y otro vs.Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo ). En consecuencia, más allá también de la discusión sobre la moralidad o no de la práctica misma de la fecundación in vitro, me parece claro que si los avances tecnológicos lo permiten a través de medios adecuados y lícitos (y particularmente sin pérdidas ni lesiones de embriones o vidas humanas), no cabría negar a los integrantes de un matrimonio (como son los que demandan en el presente caso), en que la esposa sufren de infertilidad, el derecho a recurrir a esos medios técnicos para tener sus hijos, y a pretender que las Obras Sociales cubran los costos respectivos, todo lo cual debe ser debidamente reglamentado. Ello porque en tal solución están involucrados derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Nacional, como es el respeto por la persona humana, el derecho a la salud, y muy particularmente el derecho que tiene toda persona a formar una familia. En tal sentido, existen prescripciones contenidas en diversos Tratados de Derechos Humanos, que de conformidad al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, tienen jerarquía constitucional. Así, el artículo 6 de la Declaración Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que “toda persona tiene derecho a constituir familia; elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”. También la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su artículo 17, ap. 2 el derecho de toda persona “a fundar una familia”. Y correlativamente, existe el deber del Estado de garantizar los derechos con acciones positivas.Pero además, y en el particular caso de autos en que son los esposos los que formulan la presente demanda, con su reclamo están procurando la realización

de uno de los fines esenciales del matrimonio entre hombre y mujer, cual es la procreación.

6) Teniendo en cuenta lo expuesto, cabe concluir que cuando se recurre a la Jurisdicción para solicitar un pronunciamiento que ordene a una obra social a la cobertura de un proceso de fertilización asistida, no puede el interesado limitarse a formular tal pedido en forma genérica, sino que debe precisar el procedimiento de fertilización cuya aplicación pretende, y todo tipo de dato que resulte necesario para poder advertir la índole del tratamiento, sus efectos, como así también los posibles costos. En el caso de autos, conforme ya se ha señalado, existe orfandad probatoria. Y en particular, la parte actora no ha aportado a la causa detalles sobre el procedimiento de fertilización asistida que se pretende utilizar. Ello impide que pueda acogerse la demanda deducida, porque, por los motivos expuestos en párrafos anteriores, no puede ordenarse en forma genérica a la Obra Social demandada a cubrir un tratamiento de fertilización in vitro cuyas características ni consecuencias no se han explicitado. Por todo lo expuesto, me adhiero al voto del Dr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas”

“Conviene, pues, discurrir por partes pues si bien el proyecto (refiere el vocal a los arts.16/26 del proyecto de ley presentado al congrerso por el SAMeR -soc.arg.med.rep.- en 22/10/08) no guarda relación directa e inmediata con el tratamiento que solicita la actora (sobre cuyo contenido, se reitera, ésta no aporta datos), sí resulta atinente en orden a puntualizas las características generales de estas técnicas y las perplejidades que originan desde las perspectivas anteriormente señaladas y que indudablemente gravitan sobre la decisión que se ha requerido de este Tribunal.”

“Así, en primer término, expresamente el proyecto reconoce la posibilidad de uno de los efectos no deseados pero insoslayables de la técnica, a saber, el embarazo múltiple, para lo cual, a fin de evitarlo, se emplea, ad referéndum de los beneficiarios, la referida crioconservación. Al respecto, no parece inoportuno recordar que la ley alemana sobre la materia (Conf. http://www.gesetze-im-internet.de/eschg/index.html, también disponible en castellano: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2292/5.pdf), tras definir al embrión como “el óvulo humano fecundado y susceptible de desarrollo, desde la fusión de los prónucleos”, así como al óvulo desde su fertilización y prohibir la selección eugenésica de embriones, con la salvedad de que sea realizada para evitar la transmisión de una enfermedad hereditaria, dispone, en cuanto aquí interesa – temperamento que el suscripto entiende respetuoso del referido reconocimiento de la personalidad de embriones – la transferencia obligatoria a la madre de todos los embriones obtenidos, que no podrán ser más de tres por ciclo, con lo que, es claro, deviene prohibida la crioconservación.”

En torno a la cuestión de la crioconservación aludida continuando el voto del primer vocal citado dice:”Asimismo, se observa que no se especifica el número de ovocitos a transferir o inseminar, lo cual, de un lado, deja en la penumbra el destino de aquellos que no sean implantados y , de otro, anticipa – como surge del texto transcripto – , el hecho que la técnica contempla la producción supernumeraria de aquellos y, en consecuencia, la crioconservación, con todas las consecuencias que, en ambos casos, ello importa desde las ya señaladas perspectivas científica, ética y jurídica”. Sin embargo en esta consideración ha de venido abstracta ante la expresa y clara prohibición de crioconservación de embriones que trae la ley recientemente promulgada (Nº 26862/13-Art.13)

“Asimismo, en cuanto a la segunda cuestión – el destino de los embriones supernumerarios más allá del plazo máximo que fija el proyecto -, como se anticipó, el documento guarda silencio. Y si bien se contempla la “donación” a favor de otros “beneficiarios” (art. 17), como no se conocer el número de embriones producidos, subsiste el referido desconocimiento respecto de la suerte de los demás, por lo que no parecería excluirse la eventual eliminación, consecuencia expresamente contemplada por algunas legislaciones comparadas (Conf. en el Reino Unido, la Human Fertilisation and Embryology Act de 1990, cap. 37, esp.art. 14, “conditions of storage licence” y en el Reino de España, la ley 45/2003 (parcialmente modificada por la ley 14/2006, aunque no en el presente punto), la cual autoriza el cese de la conservación de los embriones si pasados cinco años no se hubiera hecho otra opción)”

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El presente caso se relaciona los efectos de la sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, mediante la cual se declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S, en el cual se regulaba la técnica de Fecundación In Vitro (FIV) en el país.Esta sentencia implicó que se prohibiera la FIV en Costa Rica, y en particular, generó que algunas de las víctimas del presente caso debieran interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, y que otras se vieron obligadas a viajar a otros países para poder acceder a la FIV. El 28 de noviembre de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió la Sentencia, en la cual desestimó las excepciones preliminares interpuesta por el Costa Rica. Asimismo, la Corte declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, consagrados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de Grettel Artavia Murillo y otros.

El artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar

El artículo 7 de la Convención Americana al señalar que éste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.

El artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.

El Tribunal indicó que el derecho a la vida privada se relaciona con:i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho, vale decir el acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva

La decisión de la Sala Constitucional ocasionó como hecho no controvertido que la FIV no se practique en el territorio costarricense y que, por tanto, las parejas que deseen a acudir a dicha técnica, no pueden llevarla a cabo en su país. Además, debido a que la Sala Constitucional condicionó la posibilidad de realizar la técnica a que no hubiera pérdida embrionaria alguna en la aplicación de la misma, esto implica, en la práctica, una prohibición de la misma, toda vez que la prueba en el expediente indicó que, hasta el momento, no existe una opción para practicar la FIV sin que exista alguna posibilidad de pérdida embrionaria.

Interpretación según el sentido corriente del término:

La Corte observó que en el contexto científico actual se destacan dos lecturas diferentes del término “concepción”. Una corriente entiende “concepción” como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión. Otra corriente entiende “concepción” como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero.Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión.

Cuando empieza la vida humana:

Por otra parte, respecto a la controversia de cuándo empieza la vida humana, la Corte considera que se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. Sin embargo, para la Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a concepciones que le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten.

No obstante lo anterior, la Corte consideró que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resaltó que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observó que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constató que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas.Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.

Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonodatropina Coriónica”, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entendió que el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual consideró que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana.

Interpretación sistemática e histórica:

La Sala Constitucional y el Estado sustentaron sus argumentos a partir de una interpretación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. En particular, el Estado afirmó que otros tratados distintos a la Convención Americana exigen la protección absoluta de la vida prenatal. Por tanto, la Corte analizó alegato a partir de una valoración general de lo dispuesto por los sistemas de protección respecto a la protección del derecho a la vida, en particular: i) el Sistema Interamericano; ii) el Sistema Universal; iii) el Sistema Europeo, y iv) el Sistema Africano. Asimismo, la Corte estudió los trabajos preparatorios de dichos tratados.

Sistema Americano: Al analizar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artículos.Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer, se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer.

Sistema Universal: Respecto a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la Corte señaló que los informes del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (en adelante Comité de la “CEDAW” por sus siglas en ingles) dejan en claro que los principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en formación. Por último, indicó que los artículos 1 y 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño no se refieren de manera explícita a una protección del no nacido.

Sistema Europeo: La antigua Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en adelante el “TEDH”) se han pronunciado sobre el alcance no absoluto de la protección de la vida prenatal en el contexto de casos de aborto y de tratamientos médicos relacionados con la fecundación in vitro. Así, por ejemplo en el Caso Paton vs. Reino Unido la Comisión Europea de Derechos Humanos sostuvo que los términos en que está redactada el CEDH “tienden a corroborar la apreciación de que [el artículo 2] no incluye al que está por nacer”. Agregó que reconocer un derecho absoluto a la vida prenatal sería “contrario al objeto y propósito de la Convención”.

Por su parte, en el Caso Vo. Vs.Francia, el Tribunal Europeo señaló que “se puede considerar que los Estados están de acuerdo que el embrión/el feto es parte de la raza humana[, pero l]a pote ncialidad de este ser y su capacidad de convertirse en persona […] requiere protección en el nombre de la dignidad humana, sin hacerlo una “persona” con el “derecho a la vida”. Respecto a casos relacionados con la práctica de la FIV, el TEDH se pronunció en el caso Evans Vs. Reino Unido, en el cual confirmó que “los embriones creados por el peticionario [y su pareja] no tienen el derecho a la vida dentro del significado del artículo 2 de la Convención

Sistema Africano: La Corte indicó que el Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos Relativo a los Derechos de la Mujer (Protocolo de Maputo), no se pronuncia sobre el inicio de la vida, y además establece que los Estados deben tomar medidas adecuadas para “proteger los derechos reproductivos de la mujer, permitiendo el aborto con medicamentos en casos de agresión sexual, violación e incesto y cuando la continuación del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la embarazada o la vida de la embarazada o del feto”.

Conclusión sobre la interpretación sistemática:

De ninguno de estos artículos o tratados era posible sustentar que el embrión pueda ser considerado persona en los términos del artículo 4 de la Convención. Tampoco era posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana. Estatus legal:La Corte hizo referencia al Convenio de Oviedo, a varios casos del Tribunal Europeo y a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para concluir que las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida.

El principio de interpretación más favorable y el objeto y fin del tratado:

Los antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la clausula “en general” tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.

Por tanto, la Corte concluyó que el objeto y fin de la clausula “en general” del artículo 4.1 es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto.En el caso que ocupa la atención de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos.

Proporcionalidad de la medida:

Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal estimó pertinente exponer la forma en que el sacrificio de los derechos involucrados en el presente caso fue desmedido en relación con las ventajas que se aludían con la protección del embrión. Para esto, la restricción tendría que lograr una importante satisfacción de la protección de la vida prenatal, sin hacer nugatorio los derechos a la vida privada y a fundar una familia.

La Corte efectuará una ponderación en la que analizará: i) la severidad de la interferencia ocurrida en los derechos a la vida privada y familiar. Asimismo, esta severidad es analizada desde el impacto desproporcionado relacionado con: ii) la discapacidad, iii) el género y iv) la situación socioeconómica.Finalmente se evaluarán v) los alegados logros alcanzados en la persecución de la finalidad buscada con la interferencia.

Severidad de la limitación:

La Corte consideró que una de las injerencias directas en la vida privada se relaciona con el hecho de que la decisión de la Sala Constitucional impidió que fueran las parejas quienes decidieran sobre si deseaban o no someterse en Costa Rica a este tratamiento para tener hijos

Severidad de la interferencia como consecuencia de la discriminación indirecta por el impacto desproporcionado respecto a discapacidad, género y situación económica:

La Corte ha señalado que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos.

Discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad:

La Corte tomó nota que la Organización Mundial por la Salud (OMS) ha definido la infertilidad como “una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”. Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que las personas con discapacidad “incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Discriminación indirecta en relación con el género:

La Corte consideró que la prohibición de la FIV pudo afectar tanto a hombres como a mujeres y les pudo producir impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad.En este sentido, si bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres.

Al respecto, el Tribunal resaltó que se interrumpió el proceso inicial de la FIV (inducción a la ovulación) en varias de las parejas, tuvo un impacto diferenciado en las mujeres porque era en sus cuerpos donde se concretizaba esta intervención

Discriminación indirecta en relación con la situación económica:

Finalmente, el Tribunal destacó que la prohibición de la FIV tuvo un impacto desproporcionado en las parejas infértiles que no contaban con los recursos económicos para practicarse la FIV en el extranjero

Perdida embrionaria:

La Corte consideró necesario profundizar en este último aspecto a partir de la prueba producida en el proceso ante el Tribunal en relación con las similitudes y diferencias respecto a la pérdida de embriones tanto en los embarazos naturales como en la FIV. Para el Tribunal fue suficiente constatar que la prueba obrante en el expediente era concordante en señalar que tanto en el embarazo natural como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones.

Conclusión sobre el balance entre la severidad de la interferencia y el impacto en la finalidad pretendida.

Una ponderación entre la severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso y la importancia de la protección del embrión, permite afirmar que la afectación del derecho a la integridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica.En contraste, el impacto en la protección del embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural con análogo grado de posibilidad. La Corte resaltó que el embrión antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal.

Por tanto, la Corte concluyó que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia. Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. Hasta aquí el resumen del fallo de la Corte.

A tiempo de resolver a cabe hacer notar que la Corte Interamericana estableció que su Sentencia constituye per se una forma de reparación y, adicionalmente, ordenó al Estado: i) tomar las medidas apropiadas para que quede sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la fecundación in vitro y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimento al efecto; ii) el Estado deberá, a la brevedad, regular los aspectos que considere necesarios para su implementación y establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida, y iii) la Caja Costarricense de Seguro Social deberá incluir gradualmente la disponibilidad de la Fecundación in Vitro dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación.Que a posterior de la interposición de la demanda que inicia el proceso, el Poder Ejecutivo Nacional promulgó (25.6.13) la Ley 26.862 de acceso integral a los procesos y técnicas medico asistenciales de reproducción médicamente asistida, l a cual resulta publicada en el Boletín Oficial el día siguiente, a la vez se convirtió en ley el proyecto que incluye en el Programa Médico Obligatorio los métodos de fertilización asistida, a lo que se podrá acceder en el sistema público y privado de salud. En su Art. 1 la ley dispone “regular la utilización y el acceso de las personas a las técnicas de reproducción humana asistida”. Es de apreciar que dicha norma, dado el tiempo exiguo de su vigencia no fue citada por ninguna de las partes, ni en presentaciones adicionales, pero se impondrá su consideración por su carácter público preferente (juria novit curia). La reglamentación necesaria de la referida norma se encuentra pendiente de realización (en un plazo de 90 días), así como su inclusión por el IPSS en la nomenclatura, o menú prestacional, por lo tanto al día de la fecha no resulta a nuestro juicio abstracto el planteamiento efectuado por las partes, pues resta determinar cuestiones más especificas como quienes pueden someterse a éstas técnicas, bajo que forma, si se permite en qué condiciones la selección y/o eliminación de embriones y óvulos como los parámetros para sostener la no viabilidad de los mismos). Por las razones apuntadas no podemos citar propiamente los términos de la ley, pues aun se hallan contando los días posteriores a su publicación para su plena vigencia o ingreso al derecho positivo. Pero si podemos, considerar que en breve tiempo resultará la ley de orden público (art. 1) y marcará como obligatorio el suministro de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, para la salud pública y privada (art. 2) en la cual se deberán implantar todos los embriones obtenidos viables (art.11), como así, que no será permitida la crioconservación de embriones humanos (art. 13 segunda parte), a diferencia de los gametos masculino y femenino en Centros Médicos autorizados (art. 13 primera parte).

Ante los claros postulados del alto Tribunal Internacional (que se han citado resumidamente, pues el fallo integro posee 114 fs.), que es el intérprete natural que fija el sentido, alcance y aplicación del contenido de la Convención Americana de Derecho Humanos desde l969, la cual integra el contenido del Derecho Constitucional Argentino cuando ingresa al derecho positivo local como Pacto de San José de Costa Rica antes de la reforma l994, que la hace compartir rango con los demás tratados internacionales ( art.75 inc. 22 CN), en paridad con la constitución, no cabe sino acoger a la parte sustancial de la demanda, cual es que la obra social accionada cubra el 100 % del Tratamiento de Fertilidad FIV que requiere L. A. D.Ello es así, mas aún teniendo en cuenta que las sólidas fundamentaciones consignadas zanja la aparente contradicción de intereses (en apariencia de igual jerarquía) objeto de protección jurisdiccional del embrión humano, por un lado, que algunos necesariamente se sacrifican, frente al derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, consagrados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, por el otro, otorgando una clara prelación de los derechos de la madre frente a la posibilidad, también registrada científicamente en la vida natural, de la pérdida en el proceso de embriones no anidados en la cavidad materna, y por lo tanto no amparado por el derecho internacional y nacional, como si resulta protegida la calidad de persona humana que ostenta la peticionante, junto a los demás derechos, de la manera mas amplia conocida por la jurisdicción.

En cuanto al numero de asistencias médicas para la fertilización, asi como el costo de las mismas que resulta de autos, no aparece razonable condenar a la obra social a realizar tantos intentos como sean necesarios hasta lograr el embarazo, conforme lo peticionado, pues esto importaría (Mito de Sísifo) una condena incierta a la demandada. Creemos proporcionado a los intereses invocados un número de tres tratamiento. Tampoco debe incluirse sufragar gastos relativos a la crioconservación de los embriones requerida, ni su reutilización, pues esta viene expresamente prohibida por el art.13 de la Ley 26.862, de inminente vigencia.

En relación a las costas, la carencia tanto de entorno legislativo al tiempo de la solicitud (Pues la ley 26.862 posee fecha de publicación 26.6.13), como la falta de un nomenclador prestacional habilitado al momento de la acción, asi como las dudas en el orden constitucional sobre la prevalesencia de los derechos en juego, que se plasman p.e. en el fallo Nº 222/09, de la Cam.Fed.Apel.Salta, anterior al fallo de la Corte Interamericana (2012), también citado por las partes, y en este resuelvo, atento a las razones que le asistían para litigar, corresponde imponerlas por su orden.

RESUELVO:

1º) HACER LUGAR parcialmente a la acción de amparo interpuesta a fs. 1/15., con el patrocinio letrado de la Dra. Ana Laura Mena Llanos.

2º) AMPARAR los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, de la Sra. L. A. D., DNI. Nº ., en contra de la Obra Social del IPSS, por los motivos expuestos en los considerandos. Artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, y art. 75 inc. 22 de la CN.

3º) ORDENAR al INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA, a autorizar, garantizar y cubrir todos los gastos que por todo concepto demande el tratamiento del Fertilización F.I.V. de L.A.D., debiendo éste ser practicado por el médico ginecólogo que ésta elija y en el establecimiento que la misma indique como apto, en el número de tres oportunidades sucesivas.Vale decir, en el caso de obtener resultado negativo en el primer intento, brindarle igual cobertura para una segunda fertilización, y de fracasar ésta, una tercera.

4º) Las costas por su orden.

5º) APERCIBIR a la demandada que en caso de incumplimiento se le fijará en concepto de astreintes el pago de un monto equivalente al cinco por ciento (5%) del sueldo básico de un Juez de Cámara del Poder Judicial de Salta, por cada día de incumplimiento a partir de los diez días de quedar notificada la presente (art. 666 C.C.)

6º) No hacer lugar al pedido de sufragar gastos relativos a la crioconservación de los embriones requerida, o su reutilización, pues esta viene expresamente prohibida por el art. 13 de la Ley 26.862, de inminente vigencia, ni a la cobertura indefinida de técnicas de fertilidad asistidas, por las razones expuestas.

7º) NOTIFIQUESE. COMUNÍQUESE. PROTOCOLICESE, una vez firma ARCHÍVESE.-

ANTE MI:

  1. Hace pocos dias he comenzado un sitio web, la información de tu blogg me proporciona mucha informacion. Gracias por todo tu tiempo y trabajo.

    Saludos

  2. hola en neuquen realizan la fiv avise o demen información gracias

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s