Responsabilidad concurrente del Estado y la propia víctima fallecida al actuar de modo imprudente en cruce sin mantenimiento

Cruce callePartes: V. O. A. y o. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 14-jun-2013

Cita: MJ-JU-M-80256-AR | MJJ80256 | MJJ80256

Responsabilidad concurrente del Municipio, la Dirección Nacional de Vialidad -ambas demandadas- y la víctima, ante el fallecimiento de esta última en ocasión de un cruce que no cumplía con las condiciones mínimas de mantenimiento.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios revocándola en cuanto al porcentaje de atribución de responsabilidad que se fija en un 35% a la actora y en un 65% a las co-demandadas en forma solidaria toda vez que del análisis y valoración de las características de la cosa que ha intervenido en el hecho dañoso, resulta que la naturaleza, dimensiones, ubicación, estado y conservación, convirtieron al zanjón -que existía, desde hacía años, a cielo abierto-, lugar donde apareció el cuerpo sin vida del hijo de los actores es un elemento verdaderamente peligroso.

2.-Es responsable el Municipio por la obligación de resguardo y protección que pesa el dueño o guardián, en este caso, de una cosa riesgosa -zanjón al lado de una colectora a cielo abierto- al estar en un sector de dominio público de la Dirección Nacional de Vialidad, sin ninguna supervisión o control de su parte, por lo que es clara su responsabilidad en el hecho como dueño, por ser titular del dominio, no pudiendo eximirse de responder, tal como pretende por vinculo contractual, en tanto recae sobre ella no sólo el carácter antes aludido, sino también de guardián, a pesar del vinculo con la Municipalidad.

3.-Es responsable la Dirección Nacional de Vialidad por el perjuicio causado cuando no se desprendió de la guarda de la cosa riesgosa – zanjón – de la ostentaba plenamente su dominio al tiempo de la causación del daño, – muerte de quien circulaba un día de lluvia y cayó en el zanjón al costado de la colectora- resultando insuficiente para liberarse de responder la sola autorización de los trabajos que le dio a la Municipalidad porque como dueña continúa ejerciendo el dominio sobre el lugar donde ocurrió el hecho, pues de lo contrario, la mención que hace el art. 1113, 2° párr. del CCiv. al dueño quedaría vacía de contenido.

4.-Es responsable el municipio en los términos de los arts. 1112 y 1109 del CCiv. y dadas las circunstancias particulares del caso, la falta de realización de dichos trabajos importa en los hechos un incumplimiento que hace nacer en el Estado Municipal -por culpa- la obligación de responder, en el caso, el municipio demandado debía realizar ciertos trabajos tales como el desmalezamiento, zanjeo, alumbrado, sobre un sector de la avenida de circunvalación, los que no se cumplieron actuando sin la diligencia requerida por la naturaleza de la obligación, no obrando con cuidado y previsión, resultando responsable por omisión, toda vez que si hubiese llevado a cabo correctamente las tareas que le fueron autorizadas asumiendo una conducta atenta y avisada, es decir, manteniendo en buenas condiciones el desagüe o canal de circulación de escurrimiento del agua o al menos su señalización, se hubiera podido evitar el anegamiento y desborde o bien advertir los riesgos que producía con su omisión respecto de terceros.

5.-Concurre la culpa de la victima a provocar el daño cuando actuó de forma negligente, descuidada e imprudente, descendiendo de un automóvil desde la Avenida de circunvalación y atravesando un acceso de hecho para el ingreso a su lugar de trabajo, un día de lluvia, cayéndose y ahogándose en un zanjón ponderándose que la determinación del occiso obedecía a que se dirigía a cumplir con sus obligaciones laborales estimándose que su comportamiento incidió en el daño causado en un 35 %, mientras que el 65% restante es atribuible a las demandada Dirección Nacional de Vialidad y municipio en forma solidaria.

Fallo:

Rosario, 14 de junio de 2013.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “A” integrada, el expediente N° 6319-C de entrada caratulado: “V., O. A. y Otra c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ Daños y Perjuicios” (Expte. N° 79186/B-2003 del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Rosario).

La Dra. Arribillaga dijo:

1. – Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las co-demandadas Dirección Nacional de Vialidad y Municipalidad de Rosario y por la actora en subsidio del pedido de aclaratoria (fs. 324, 333 y 330 respectivamente) contra la sentencia N° 3 de fecha 4 de febrero de 2010, por la cual la señora Juez resolvió: 1) Admitir parcialmente la demanda interpuesta por ALBERTO O. V. y SUSANA BEATRIZ CACERES DE V., ordenando a las co-demandadas, abonar a los actores la suma de doscientos cuarenta mil pesos ($240.000) en forma solidaria. Impuso las costas en un 40% a la Dirección Nacional de Vialidad, 40% a la Municipalidad de Rosario y 20% a los actores.

Elevados los autos a este tribunal (fs. 339), expresan agravios la Dirección Nacional de Vialidad a fs. 341/345 y la Municipalidad de Rosario a fs. 359/365, los que fueron contestados por la actora a fs. 349/354 y 367/369 respectivamente, quedando la causa en condiciones de resolver.

Por acuerdo N° 130 del 7 de junio de 2011 se deja sin efecto el pase al acuerdo y se ordena se remita sumario penal y toda la documental reservada para este juicio (fs. 376). Cumplido lo requerido, vuelven los autos al acuerdo (fs. 386).

2. – En primer lugar la actora se agravia de que la sentencia omite pronunciarse sobre los intereses y tasa a aplicar desde la mora por parte de los demandados condenados al pago del capital ordenado.

3. – El representante de la D.N.V.se agravia al decir que el a quo yerra al imputarle a su principal una actitud omisiva por faltar al deber de conservación y mantenimiento del lugar donde aconteció el hecho, afirmando que no habia señalización donde se encontraba la zanja en la que se halló el cuerpo de V. Asi concluyó que existió conexidad entre el riesgo creado por la falta de señalización del lugar y el daño producido a la victima. Sin embargo, contrariamente -dice el representante de la D.N.V.- el a quo entendió que se encontraban a cargo de la Municipalidad los trabajos de zanjeo, saneamiento y conservación de las calles colectoras. Asimismo que le cabia al Ente Municipal, tomar las medidas necesarias para evitar el acceso de hecho por el lugar. Se pregunta entonces, si no le incumbía también la medida de la señalización.

Afirma que la sentencia admite la existencia de los acuerdos entre su representada y la municipalidad, pero no obstante y en base a un razonamiento que dice incongruente, arriba a conclusiones que resultan inconsistentes, pues hace caso omiso a los aludidos acuerdos y le achaca la responsabilidad de la señalización a la Dirección, aunque advierte que fue el municipio quien asumió aquélla una vez ocurrido el hecho.

Señala que errando nuevamente en su análisis la jueza tiene acreditada la conducta omisiva de la DNV cuando cita el informe de la Dirección General de Hidráulica y Saneamiento, receptando textualmente: “.con posterioridad a la fecha del accidente, en el año 2005, la DNV, procedió a la reconstrucción del pavimento de las calzadas y banquinas, al cierre con barandas metálicas tipo flex been (entre calzadas centrales), la posibilidad de cruzar la Avenida (fs. 245/246)”. De esta manera, la ejecución de las citadas obras, fue interpretada como ejemplo de la necesidad de evitar accidentes de igual naturaleza. Esta conclusión la considera desacertada pues los trabajos que se hicieron lo fueron para brindar mayor seguridad al tránsito vehicular.No tuvieron por finalidad evitar el cruce peatonal de la avenida y menos aún evitar anegamientos. Indica que debe recordarse que a lo largo de la calzada de la Circunvalación está expresamente prohibida la circulación peatonal (art. 46 Ley de Tránsito), atento al carácter de autopista que reviste la ruta en cuestión. Tampoco está permitido caminar por las cunetas de desagüe.

Expresa que si la jueza entiende que las barandas flex been fueron incorporadas a fin de impedir el tránsito peatonal por el emisario o para evitar el cruce de la calzada por transeúntes, se equivoca.

Las mismas tienen una función eminentemente técnica, y es la de reencauzar la trayectoria de un rodado eventualmente desviado de la calzada, redireccionándolo en su sentido de circulación. Sirvió también para evitar que los vehículos sin control cayeran en el zanjón.

Expresa que si la D.N.V. entendiera habilitado el cruce peatonal en el sector, lo hubiese concretado a través de una pasarela peatonal.

Insiste en que la Municipalidad tenia a su cargo la señalización de la existencia del zanjón como asi también la carga de desmalezar, limpiar y en definitiva mantener y preservar en condiciones la referida cuneta con el fin de que el agua escurriera fácil y rápidamente. Todo ello, es receptado por la jueza, por tanto no comprende por qué le endilga tal responsabilidad a su parte.

Destaca que no debe perderse de vista que si el Sr. V. intentó bajar desde la Avda. Circunvalación -hecho prohibido- y vadear el zanjón, ello ocurrió porque la colectora como las distintas calles aledañas se encontraban completamente inundadas, lo que hizo imposible acceder en auto al lugar de trabajo. De ello, dice, fue responsable en forma exclusiva y excluyente, la Municipalidad.

En consecuencia, equivocadamente se le imputa a su representada el deber de señalamiento del lugar, obligación reconocida por el a quo a cargo del municipio de la ciudad de Rosario.Sobre ella, insiste, pesaba la obligación de evitar todo anegamiento.

Se queja de que la jueza entienda que el sitio en cuestión haya constituido un riesgo imprevisible para la victima. Expresa que las constancias de autos muestran de forma inequivoca que la victima asumió conciente y voluntariamente el riesgo porque conocia perfectamente el lugar. Señala que V. concurria asiduamente a su trabajo y tuvo la oportunidad de ver innumerables veces las alcantarillas después de dias de lluvia.

El informe del Servicio Meteorológico indica que ese mismo año hubieron otras cuatro fuertes tormentas, lo cual nos lleva a concluir el conocimiento que tenia del sitio con agua y que dicho comportamiento (cruce por el emisario pluvial) fue practicado en reiteradas oportunidades. De lo contrario V. no se hubiera aventurado a realizar el cruce del emisario con semejante tormenta, de noche y temiéndole al agua por no saber nadar.

El emisario resulta un sector sobre elevado respecto del suelo del zanjón. En consecuencia afirma que no fue casual que el señor V. intentara vadear por alli la alcantarilla llena de agua, sino por su acabado conocimiento. Señala los dichos de los testigos Russo y su hija (ver fs. 343). A consecuencia de ello también le atribuye responsabilidad, pues el riesgo asumido por V. no fue imprevisible.

Se agravia también porque el fallo no recepta adecuadamente la situación jurídica en que se encontraba sujeto el inmueble donde acontece el hecho y las consecuencias que de ello se desprende. Por este motivo también la jueza yerra al imputar responsabilidades.

En ese rumbo dice que el a quo reconoce la normativa aplicable -convenios-, pero no precisa ni recepta los alcances que se desprenden del ejercicio de la posesión administrativa del bien, que estaba a cargo del municipio. En efecto, afirma que el zanjón en cuestión es de propiedad de la D.N.V. pero ésta no ostentaba la posesión administrativa.

Se acordó con la Municipalidad y ella asumió el compromiso de mantener el lugar apto y en condiciones para el fin con que fue creado.Tenia a su cargo los trabajos de zanjeo, saneamiento, conservación y mejoramiento del zanjón y de la calle colectora de la Avda. Circunvalación. Tuvo también a su cargo el señalamiento del sector. Asumió la responsabilidad del mantenimiento de los desagües superficiales y canales destinados a escurrimiento de aguas pluviales. Afirma que estaba obligada también a evitar el acceso “de hecho” al lugar y señalizar el mismo. Por último indica que debió realizar las obras necesarias tendientes a evitar la inundación del sitio en cuestión y de las calles adyacentes.

Sostiene que todo ello es receptado por S.S., sin embargo pone en un pie de igualdad a su representada respecto de la principal responsable de la inundación, del anegamiento del sector y de las faltas de condiciones minimas de mantenimiento del zanjón.

Finalmente se agravia porque la jueza consideró que la tormenta que acaeció el dia del hecho, no fue de excepción.

Hace reserva del Caso Federal.

4. – La representante de la Municipalidad sostiene que el a quo imponiendo a los Estados Nacional y Local deberes inespecificos, ha consagrado que una infracción a la ley 24.449 es fuente de responsabilidad.

Respecto al recurso de nulidad dice que si bien y generalmente, no es materia de dicho recurso la cuestión vinculada a la apreciación de la prueba, cuando ésta se presenta irracional extralimitándose de la lógica constructiva con incidencia sobre la subsunción legal si corresponde decir la nulidad, por cuanto la sentencia no se encuentra fundada.

Señala que hubo error en la apreciación de la prueba en dos niveles, uno en la definición de la competencia de su mandante sobre el sector y otro en la conducta de la victima.

En cuanto al primer aspecto indica que el convenio de fecha 29-10-93 tenia por objeto el mentado desmalezamiento (ver fs. 241) pero que ello era por el término de un año, o sea hasta el 10-11-94 (fs. 242 y 243). El otro convenio de fs.237 tenia por objeto el “bacheo” y su plazo era de dos meses.

Concluye entonces que lo que tuvo por acreditado el a quo fue falso porque su mandante no tuvo ni tiene competencia en el sector, más allá de lo que fue relativo al cumplimiento de los convenios antes dichos, que nada tiene que v er -dice- con el siniestro de autos.

Expresa que sobre la cuneta o entubamiento pluvial y la consiguiente delimitación de competencias con el Estado Provincial, corresponde estar al informe de fs. 245/246, que precisa que la obra de entubamiento es de la D.N.V., que en el sector existen cunetas y que éstas no son el entubamiento pluvial, de modo que tampoco son de competencia de su mandante. Sobre esto el a quo nada dijo, habiendo segmentado, infundadamente, a su entender, la prueba, pues debió decir por qué elige un informe -el de Vialidad Nacional- y no los de la Municipalidad de Rosario.

En cuanto a la conducta de la victima, como causa eficiente, expresa que el a quo no menciona la infracción al art. 38 inc. 1ro. de la ley 24.449, y la valoración de las circunstancias del accionar de aquélla en el caso. Destaca que V. decidió cruzar por un lugar no habilitado y que la mención que los actores hacen en la demanda del lugar como anegado y oscuro y el relato del testigo Russo citado de fs. 318 vta., que afirma que el señor V. se sacaba las zapatillas para cruzar, sumado ello a las condiciones climáticas que se tuvieron por acreditadas a fs. 320 vta., lejos de constituirse en pruebas atributivas de responsabilidad endilgada a las co-demandadas, son prueba de la causa puesta por la victima.

Asi dice la acción del señor V.de cruzar una cuneta de noche con lluvia y anegada se constituye en la única causa eficiente del resultado muerte, como constitutivo del daño reclamado por los actores.

Alude a las innominadas medidas para evitar el daño y la genérica falta de señalización en el sector, también resulta una asignación atributiva infundada, y no sólo por la cuestión de competencia ya citada respecto a su mandante, sino por la ausencia de la concreción del deber que se dice incumplido. Si conforme el art. 4 6 del texto ya citado y el propio del art. 38 sobre la calzada y sus aledaños no puede haber circulación peatonal, se pregunta cuál era la señalización que debió localizarse para evitar que el señor V. infrinjiera la ley. Dice que ni el art. 5to. de Definiciones ni las propias de la reglamentación indican que deba existir una “señalización” respecto de un paso prohibido o inhabilitado o de una cuneta. Y que ésta en su caso fuera evitativa del daño.

Vuelve sobre el tema de la transferencia de competencia sobre el saneamiento de las zonas de escurrimiento y señala que Vialidad Nacional no ha acreditado que para enero de 2001 hubiera transferido fondos para el servicio que dice incumplido, de modo tal que mal puede endilgársele a su mandante el incumplimiento de una actividad ni contratada ni pagada.

La testimonial del funcionario Pons de la Dirección de Vialidad no puede ser opuesta a las constancias instrumentales adjuntas, fs. 218 y sgtes. Como tampoco corresponde confundir como lo hace el a quo una zona de escurrimiento con un ducto pluvial, que para el lugar del hecho corre entubado, es decir, bajo el nivel de la calzada.

La informativa de fs. 273 de D.N.V., – coincidente con la propia de fs. 245/246- indica que la zanja constituye una cuneta lateral de la calzada elemento accesorio de ésta y por tanto absolutamente ajeno a su mandante.Indicándose además que el emisario pluvial corre subterráneo con una cota de desagüe de 4,75 metros promedio.

Finalmente se agravia sobre la presunción del daño material por la muerte del señor V. En ese sentido dice que de las testimoniales de fs. 61/62 del expediente 7 9162 ha quedado acreditado que los reclamantes limitaban sus ingresos a un negocio propio, sin que éstos aportaran en este trámite principal prueba sobre un daño material futuro. Sostiene que lo que se otorgó por daño emergente ($250.000) deviene infundado pues el salario percibido lo era para si y no para los padres reclamantes.

Solicita se revoque la condena indemnizatoria, con costas.

5. – A fs. 349/354 y vta. la actora contesta el traslado de la co demandada D.N.V. solicitando el rechazo de los agravios por los argumentos que expone. Solicita se declare desierto el recurso de apelación.

Mantiene reserva del Caso Federal.

A fs. 367/369 y vta. contesta los agravios de la otra co-demandada Municipalidad de Rosario, rechazándolos por los argumentos que expone.

A fs. 374 se dispone pasen los autos al Acuerdo.

6. – Corresponde tratar la petición formulada por la actora en cuanto a su pretensión de que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por una de las co-demandadas, Dirección Nacional de Vialidad.

Se adelanta que el planteo no habrá de prosperar toda vez que el escrito presentado contiene una critica concreta y razonada de las partes que considera equivocadas de la sentencia, habiendo cumplido el escrito de la parte, las exigencias del art. 265 del CPCCN.

7.- En cuanto al recurso de nulidad interpuesto por parte de la Municipalidad importa señalar que el mismo no corresponde prospere toda vez que con él se tiende a invalidar una resolución judicial que adolece de vicios o defectos de forma o construcción; cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley, es decir, adolece de irregularidades que afectan al decisorio en si mismo, lo que no se advierte en la sentencia apelada, toda vez que los errores en la apreciación de los hechos litigiosos como puede ser la conducta de la victima, la valoración de las pruebas 8. (interpretación de los convenios) o en la aplicación del derecho, pueden ser reparados mediante el recurso de apelación que resulta ser la via procesal para atacar al fallo. Es que el juez puede haber equivocado su razonamiento en la valoración de las cuestiones fácticas o de derecho pero ello no resulta ser razón suficiente para declarar la nulidad de la sentencia. Por tanto, debe rechazarse.

9. – Despejados los puntos anteriores cabe analizar la cuestión de fondo de la sentencia venida a revisión.

De la lectura de los agravios surge como cuestión a resolver la determinación de responsabilidad en el accidente de autos, y más concretamente, si le cabe o no a las demandadas. Igualmente, si hubo alguna causal eximente susceptible de interrumpir el nexo causal que necesariamente debe existir para atribuir el hecho dañoso.

La D.N.V. pone la responsabilidad en cabeza de la Municipalidad de la ciudad de Rosario afirmando que tenia la obligación de evitar todo anegamiento en virtud de un convenio firmado a tal efecto.

La Municipalidad se la atribuye a la D.N.V por ser el predio de su jurisdicción y le carga culpa a la victima por incumplimiento de la ley 24.449. Asimismo, respecto a este último aspecto lo hace la D.N.V.

10. – Nadie cuestionó que el nombrado se desempeñaba para la firma Italgas S.A. sita en Avda.Circunvalación 25 de mayo al 4100 de esta ciudad. Que el dia en que ocurrió su muerte llovia copiosamente y que concurrió a trabajar conducido en un auto por su suegro, acompañado por su novia hasta la altura de Avda. Circunvalación 4400, lugar 11. donde existe un paso de hecho (único) de acceso de la Avenida hacia la calle colateral para acceder a la planta de Italgas ubicada a unos 60 ó 100 metros. Esa calle era de tierra y formaba un puente que cruzaba un amplio desagüe, que forma a sus márgenes Norte y Sur, dos amplios zanjones con una profundidad aproximada de 2 metros.

Relataron los actores que a consecuencia de haber perdido pié del lado donde caminaba, se cayó en la zanja (totalmente colmada de agua) y murió ahogado. Ver fotografías recepcionadas de la víspera del hecho del lugar donde apareció el cuerpo, incorporadas al sumario penal 428/01 a fs. 30/31. Además, las acompañadas por escritura nro. 95 y la del recorte periodístico de fs. 178. Todos elementos de prueba que se tienen a la vista al momento de resolver. Adviértase la profundidad de la zanja y véase la falta de escurrimiento de la misma.

En cuanto a este punto resulta relevante la nota N° 0025 del 31 de marzo de 2008, firmada por el encargado de la Delegación Rosario de la Dirección Nacional de Vialidad incorporada a fs. 273, que señaló “Dicho lugar es el sitio de encuentro de las cunetas laterales de la calzada derecha de dicha avenida siendo los mismos recogidos por un emisario pluvial principal que nace en dicho lugar y atraviesa la totalidad de la avenida en forma transversal, penetra en la ciudad y desagua en el Río Paraná. A la vera de la intersección de los desagües con el emisario se encuentra una alcantarilla de diámetro 1,70m siendo su longitud de 32m. La diferencia de altura entre el terreno natural adyacente a la tapada de la misma y su cota de desagüe es de 4,75m promedio.No cuenta esta Delegación con datos de señalamiento existente en el lugar en el momento del accidente”.

A fs. 126 la actora agregó fotocopia de un recorte periodistico extraido del “Diario “La Capital” que da cuenta del accidente ocurrido. Ahi se aprecia una foto subtitulada “Circunvalación y Avenida Perón. El zanjón donde se ahogó el joven tiene 4 metros de hondo, no posee señalización y estaba inundado”. Por su parte en la nota periodistica la Secretaria de Obras Públicas de la Municipalidad de Rosario, Patricia Sandoz, afirmó “No es un pozo, es un zanjón a cielo abierto que existe desde hace años”. Explicó también que esos desagües “suelen formar una especie de embudo de varios metros de agua”, y “están a lo largo de los 22 kilómetros de la Circunvalación”. A la hora de evaluar la necesidad de una señalización en el lugar, la funcionaria dijo que: “se podria considerar””. A fs. 177/180 el Gerente Administrativo del diario antes aludido, contesta informativa y adjunta tapa y páginas 3 y 4 de la edición nro. 49002, de fecha 19-01-2001, la que resulta coincidente con la acompañada por la actora. Adviértase que esta prueba no fue objeto de tacha ni de impugnación.

Del informe agregado a 218 brindado por el Ing. Alberto J. Daniele, Director General de la Dirección General de Hidráulica y Saneamiento, surge que el hecho origen de las presentes actuacione s ocurrió en jurisdicción de la Dirección Nacional de Vialidad (Av. De Circunvalación “25 de Mayo”), adjuntándose plano catastral y foto aérea del sector, con indicación aproximada del lugar donde se produjo el hecho.

Continuando con el análisis de las pruebas tenemos que a fs.240/243 se encuentra incorporado el Decreto N° 2080 de fecha 5/11/1993 que ratifica en todos sus términos el Convenio celebrado con fecha 29/10/93, entre la Municipalidad de Rosario y la Dirección Nacional de Vialidad, por el cual se “autoriza” a la Administración de la Municipalidad a realizar trabajos de desmalezamiento, recolección de residuos, zanjeo y saneamiento, limpieza y alumbrado y mejoramiento de las calles colectoras a dicha Avenida y en el Acceso Sur al Puerto, incluidos los enlaces en ambos casos, como asimismo a mantener la zona de camino despejada de intrusos. Dice el Convenio en cuanto a lo que aqui interesa que Vialidad autoriza (el resaltado corresponde al tribunal) a la “MUNICIPALIDAD” a realizar los trabajos antes descriptos. En cuanto al plazo de vigencia, lo establecen en un año, renovándose automáticamente por periodos iguales. Agrega el convenio que cada parte se reserva el derecho de rescindir el acuerdo con comunicación a la contraparte. Importa señalar que no existe constancia ninguna de la conclusión o rescisión de tal acuerdo a la fecha del accidente, por lo que se estima que se encontraba entonces vigente.

En otro orden, el convenio del año 2000 al que alude la Municipalidad refiere a trabajos de bacheo, lo que no tiene ninguna incidencia para el sublite.

De las probanzas antes señaladas soy de opinión que el caso para una de las co-demandadas, Dirección Nacional de Vialidad, queda subsumido en el articulo 1113, párrafo 2°, del Código Civil que prescribe “en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para

eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”. Importa decir que “.Hay que aclarar que la idea de riesgo no se identifica totalmente con la causalidad material.Bien se ha dicho que no se responde por la mera causación del daño, hay de por medio un factor objetivo de atribución: el haber creado el riesgo del cual se sigue el daño. Crea el riesgo quien con sus cosas, sus animales o sus empresas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad. De ahí que no toda cosa dañadora sea en sí una cosa riesgosa.” (conf. Belluscio, Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Tomo 5, Editorial Astrea, Bs. As. 2002, pág. 458).

Si bien en cierto sentido una zanja no es una “cosa”, sino que lo es el terreno donde se producen o se hacen, jurídicamente, estos obstáculos, por la posición anormal que presentan, deben considerarse cosas en el previsto en el art. 1113. Y si está, o se forma en una zona donde comúnmente se puede acceder, la responsabilidad del dueño o guardián se presenta.

Así las cosas, analizando y valorando las características de la cosa que ha intervenido en el hecho dañoso, dentro del contexto antes reseñado, podemos afirmar que la naturaleza, dimensiones, ubicación, estado y conservación, convirtieron al zanjón (que existía, desde hacía años, a cielo abierto), lugar donde apareció el cuerpo sin vida de V., en un elemento verdaderamente peligroso, por lo que surge clara la obligación de resguardo y protección que pesa sobre el dueño o guardián, en este caso, al estar en un sector de dominio público de la Dirección Nacional de Vialidad, sin ninguna supervisión o control de su parte, es clara su responsabilidad en el hecho como dueño. El dueño es responsable por ser titular del dominio. La DNV sigue siendo dueña del sector y sin que esa posición pueda ser eximida por vinculo contractual, en tanto recae sobre ella no sólo el carácter antes aludido, sino también de guardián, a pesar del vinculo con la Municipalidad.En efecto, no se habia desprendido siquiera de su guarda, conforme puede apreciarse de los convenios antes analizados. De modo tal que ostentaba plenamente el dominio de la cosa al tiempo de la causación del daño.

La sola autorización de los trabajos que le dio la D.N.V. a la Municipalidad, no resulta ser razón suficiente para liberarse de responder por el daño causado, porque como dueña continúa ejerciendo el dominio sobre el lugar donde ocurrió el hecho, pues de lo contrario, la mención que hace el art. 1113, 2° párrafo del Código Civil al “dueño” quedaria vacia de contenido. No puede el Estado Nacional escudarse en ninguna causal de eximición plausible amparándose en el aludido Acuerdo. Claro está que el derecho de dominio sobre el lugar de los hechos está en cabeza de la Dirección Nacional de Vialidad y ello no está controvertido. Se ha dicho que: “Las zanjas realizadas por empresas constructoras o por organismos del Estado, han dado lugar a numerosas decisiones judiciales por las cuales se las hace responsables en su calidad de guardianas de la cosa. En ese carácter se ha condenado a Obras Sanitarias de la Nación, a Gas del Estado o sus empresas subcontratistas, y a las compañias de electricidad, por zanjas abiertas a las que han caido transeúntes o automotores. Muchas decisiones citan en su apoyo el art. 1113 (o art. 1133), pero en la mayoria de ellas aparecen pautas para imputar subjetivamente la responsabilidad a los sujetos demandados por no haber asumido las diligencias debidas para evitar el daño” y fallos citados en “Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado, Belluscio y Zannoni, T. 5, pág. 531, Ed. Astrea, 2 002) .

Por tanto, ambas co-demandadas resultan ser responsables del accidente, pero por diferentes causas, siendo también que la culpa de la victima ha concurrido a provocar el daño.

12. – Asi respecto a la Municipalidad, la responsabilidad resulta ser en los términos de los arts.1112 y 1109 del mismo ordenamiento.

Es clara la jurisprudencia del máximo tribunal, al ubicar la responsabilidad derivada del articulo 1112 en la denominada responsabilidad extracontractual del Estado (C.S.J. de la Nación, 30-3-78, Fallos: 300:398; 25-11­ 82, Fallos: 304:1699; 25-9-97, L.L. 1998-E-528;17-4-97, L.L.

1998-F-905;18-12-84, E.D. 114-217; CNFedCAdm., sala IV, 10-9­ 87, L.L. 198 9-C-62 6; T.S. de Córdoba, 3-5-96, LLC 1997-2; CCC, 1a Nom., de Córdoba, 18-5-98, LLC 1999-364; 19-3-96, L.L. 1996-C-782). Asimismo se ha consolidado la postura acerca de que el articulo 1112 refiere a una responsabilidad directa de aquél.

Cabe señalar que en principio se ha sostenido que para que haya cumplimiento irregular es menester que la función se encuentre reglamentada, siendo también que algunos autores como Marienhoff han sostenido que el artículo comprende también la función discrecional.

De tal modo que si la Municipalidad reconoció que hizo los trabajos que por convenio se estipularon, al menos por un año, no existiendo constancia que ello hubiese finalizado, es dable concluir que se esperaba que esa conducta (cuestión de hecho) que se concretó en sus inicios, continuara cumpliéndose regularmente, amoldándose a los cánones jurídicos respectivos, de cuyo apartamiento surge la correlativa responsabilidad. En consecuencia, dadas las circunstancias particulares del caso, la falta de realización de dichos trabajos importa en los hechos un incumplimiento que hace nacer en el Estado Municipal -por culpa- la obligación de responder.

La culpa en la responsabilidad civil, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del acto y correspondientes a las circunstancias del caso, a fin de evitar el daño sobreviniente.

En ese rumbo, importa decir que conforme el convenio aludido en párrafos anteriores, la Municipalidad de Rosario, debía realizar ciertos trabajos tales como el desmalezamiento, zanjeo, alumbrado, etc. sobre un sector de la Avda.de Circunvalación, los que no aparecen debidamente cumplidos actuando sin la diligencia requerida por la naturaleza de la obligación. No habiendo obrado con cuidado y previsión, se está en condiciones de afirmar que la Municipalidad es responsable por omisión, toda vez que si hubiese llevado a cabo correctamente las tareas que le fueron autorizadas asumiendo una conducta atenta y avisada, es decir, manteniendo en buenas condiciones el desagüe o canal de circulación de escurrimiento del agua o al menos su señalización, se hubiera podido evitar el anegamiento y desborde o bien advertir los riesgos que produjo daños al tercero. Nótese que las condiciones del lugar y el peligro del mismo, es reconocido por la propia Secretaria de Obras Públicas de la Municipalidad de Rosario (fs. 178). Debe responder entonces como se habia adelantado en los términos de los arts. 1112 y 1109 del Cod. Civil.

13. – Finalmente cabe hablar de la conducta de la victima: entiendo que actuó de forma negligente, descuidada e imprudente, dadas las condiciones antes reseñadas. Descendió de un automóvil desde la Avenida de circunvalación y atravesó un acceso de hecho para el ingreso a su lugar de trabajo, sin embargo también debo ponderar la determinación que V. tuvo en aquella oportunidad de cumplir con sus obligaciones laborales y las consideraciones tenidas en cuenta al responsabilizar a las co-demandadas. Por tanto, estimo que respecto de éstas su comportamiento importa una incidencia en el daño causado del 65% respecto de ambas en forma solidaria y asi habrá de ser declarado, mientras que el restante 35% (treinta y cinco por ciento) resulta atribuible al propio V. Esto resulta ser asi porque los jueces estamos facultados para valorar las conductas y sus respectivas consecuencias y atribuir a cada uno de los que hayan participado, la parte que le corresponde en la consecuencia dañosa respectiva. En esta asignación no hay limites fij os, pero al no encontrar razones que me determinen que una haya primado sobre la otra, entiendo corresponde imponerlas como antes se dijo.

14.- Respecto a la queja de la Municipalidad en relación al daño material estipulado por la jueza considero que corresponde desestimarla y confirmar lo resuelto.

Surge de las testimoniales de fs. 61 y 62 rendidas en el beneficio de litigar sin gastos que obra por cuerda al principal, que el matrimonio V. posee un negocio de almacén en la casa donde habitan y que conviven junto a ellos tres hijos de 22, 20 y 18 años. Su padre Alberto O. denunció un ingreso de $800 mensuales. Por tanto, si bien el salario percibido por Rubén Dario V. promediaba los $450, lo cierto es que toda vez que convivia al tiempo de su fallecimiento con su familia núcleo, corresponde tener por acreditado aún de modo presuntivo, que alguna contribución realizaba para el sostenimiento de la economia familiar y que ello podia extenderse por algunos años más, dado que tenia 21 años cuando ocurrió el fatal accidente.

15. – En relación al agravio de los actores, no corresponde se emita pronunciamiento judicial respecto a la D.N.V. de los intereses, atento la vigencia de la leyes nros. 23.982 y 25.344 de Emergencia Económico Financiera del Estado Nacional actualmente vigente y modificada por la ley 25.725, las que resultan aplicables al caso.

Respecto a la Municipalidad de Rosario corresponde decir que a la suma adeudada deben agregarse los intereses que correrán desde la fecha en que fue dictada la sentencia apelada hasta la del efectivo pago, conforme la tasa pasiva promedio mensual capitalizada que publica mensualmente el BCRA. Adviértase que el a quo no ha adicionado intereses al monto de la condena, por cuanto dicha suma ha sido determinada a la fecha de la sentencia, conforme lo expresa al dictar la aclaratoria de fs. 331.

16. – En cuanto a las costas de primera instancia habrán de ser impuestas en un 35% a la actora y en un 65% a las co-demandadas (art. 279 del CPCCN). Las de esta instancia, dado que ha habido vencimientos parciales y mutuos (art.71 del CPCCN) se impondrán del mismo modo. Los honorarios de los profesionales actuantes ante la alzada se regularán en el 25% de lo que se le fije a los de cada parte en primera instancia.- Así voto.- El Dr. Carlos Federico Carrillo dijo:

Concuerdo con el análisis y los fundamentos volcados por la Dra. Arribillaga en el primer voto, así como sus conclusiones respecto a todos los puntos abarcados, excepción hecha de la responsabilidad de la Municipalidad de Rosario.

En ese aspecto entiendo que la naturaleza de la convención celebrada entre los dos entes demandados, a la vez que funda el deber de responder que recae sobre la Dirección de Vialidad, excluye necesariamente el de su consorte. Es que si como resulta indudable se trata de una “autorización” conferida al municipio, es evidente que no configura una obligación cuyo incumplimiento pueda acarrearle consecuencias a esa parte. Tal situación no varía tampoco por virtud de las manifestaciones de la Secretaria de Obras Públicas, ya que cualquiera sea su tenor, carecen de aptitud para modificar la naturaleza de aquélla vinculación jurídica

producida entre ambas accionadas que se documentó tan claramente en el convenio agregado al expediente.

Por lo tanto postulo confirmar parcialmente la sentencia como propone la señora juez del primer voto, esto es fijando la atribución de responsabilidad por mitades entre la actora y la DNV, pero revocándola en cuanto condenó conjuntamente a la Municipalidad de Rosario. Es mi voto.

Los Dres. Barbará, Vidal y Toledo coinciden en lo sustancial con los fundamentos y resolución propuesta por la Dra. Arribillaga (con las salvedades que luego se expondrán).

En cuanto a lo que hace a la adición de intereses los Dres. Carrillo y Barbará coinciden con la Dra. Arribillaga en cuanto a que corresponde fijarlos desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta el efectivo pago, razón por la cual asi habrá de declararse en el punto.

Los Dres.Vidal y Toledo dijeron que atento que la actora si bien apeló la sentencia de primera instancia en dos oportunidades (fs. 330 y 332), habiéndose concedido ambos recursos en modo libre (fs. 331 y 334), y más allá de la innecesaria reiteración de la primera apelación, no formuló agravios sobre el punto en la oportunidad procesal correspondiente (Art. 259 C.P.C.C.N.). Motivo por el cual, conforme lo dispuesto por el articulo 278 C.P.C.C.N. no resulta ésta una cuestión que corresponda ser tratada por este Tribunal de alzada.

Respecto a la tasa de interés aplicable Los Dres. Barbará y Carrillo adhieren a la fijada por la Dra. Arribillaga, esto es la Tasa Pasiva Promedio Mensual Capitalizada que publica el BCRA, que se aplicará desde la sentencia de primera instancia y hasta el efectivo pago.

En mérito al resultado del acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

1.- Confirmar parcialmente la sentencia N° 3 del 4 de febrero de 2010 obrante a fs. 316/322 y vta., revocándola en cuanto al porcentaje de atribución de responsabilidad que se fija en un 35% a la actora y en un 65% a las co-demandadas en forma solidaria. 2.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y en consecuencia respecto a la indemnización a pagar por la Municipalidad de Rosario adicionar intereses al monto indemnizatorio, desde la fecha del dictado de la sentencia apelada hasta la del efectivo pago, conforme la tasa pasiva promedio mensual capitalizada que publica mensualmente el BCRA. Respecto a la Dirección Nacional de Vialidad corresponde seguir los procedimientos establecidos por leyes 23.982, 25.344 y 25.725. 3.- Las costas de ambas instancias se imponen en un 35% a la actora y en un 65% a las co-demandadas (art. 71 del CPCCN). 4.- Regular los honorarios profesionales en el 25% de lo que se fije a cada parte en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuniquese en la forma dispuesta por Acordada n° 15/13 de la CSJN y oportunamente devuélvase los autos al Juzgado de origen. Fdo.: Liliana Arribillaga – Fernando Barbará – Elida Vidal – José Guillermo Toledo – Carlos Carrillo (Jueces). Patricia Calvi (Secretaria).-et/mc

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