Personas con infertilidad tienen derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva

shutterstock_12238354Partes: B. C. y C. L. M. c/ Caja Previsión Social Profesionales de la Ingeniería Santa Fe – Delegación Rafaela s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Fecha: 23-may-2013

Cita: MJ-JU-M-80303-AR | MJJ80303 | MJJ80303

La infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad por la Organización Mundial de la Salud y las personas con infertilidad deben considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al amparo interpuesto contra una Caja de Previsión Social de Profesionales y condenarla al pago de los gastos que insuma la continuidad del tratamiento médico de fertilización asistida in vitro de los actores, con la correspondiente internación, medicamentos, congelamiento de material biológico y demás prestaciones necesarias en el Centro Médico solicitado.

2.-El amparo es la vía adecuada para tratar casos de solicitud de fertilización in vitro toda vez que se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud, y no existe una vía procesal más idónea para su tutela, máxime por la edad de la codemandante de 35 años al interponer la demanda y las dificultades para procrear informadas.

3.-No resulta admisible para rechazar el pedido de tratamiento de fertilización in vitro la objeción acerca de que la infertilidad no es una enfermedad y al no estar incluida en el Plan Médico Obligatorio no habría razones médicas ni legales que obliguen a las Obras Sociales a brindar dicho tratamiento dado que la Organización Mundial de la Salud ha considerado la infertilidad como una enfermedad.

4.-La relación contractual que vincula a los demandantes con su prestadora de salud se enmarca en una relación jurídica de carácter obligatoria y, además, comprendida entre los contratos de consumo y de allí que las cláusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor.

5.-La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva constituyendo una discriminación indirecta respecto de las parejas infértiles de bajos recursos, en relación con las que cuentan con altos ingresos y pueden prescindir de las obras sociales.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 23 días del mes de mayo del año dos mil trece, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Lorenzo J. M. Macagno, Beatriz A. Abele y Hugo A.Degiovanni, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Distrito C.C.L. de la 3ra. Nominación de esta ciudad, en los autos caratulados: “Expte. N° 41 – año 2013 – B., C. y C., L. M. c/ Caja Previsión Social Profesionales de la Ingeniería Santa Fe-Delegación Rafaela s/ Amparo”.

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dr. Lorenzo J. M. Macagno; segunda, Dra. Beatriz A. Abele; tercero, Dr. Hugo A.Degiovanni.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1ra.: ¿Es justa la sentencia apelada?

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión, el Dr. Macagno dijo:

En su demanda (30/03/12), los actores -de 36 y 35 años de edad, casados el 19/09/03 (fs. 3)- relatan que están afiliados a la entidad demandada y atendiendo a los problemas de infertilidad que padecen, luego de agotar los estudios y tratamientos del caso, asumieron que sólo podrán concebir naturalmente mediante la fertilización asistida de alta complejidad, según surge de la documentación médica que acompañan. Ante la objeción de demandado, que sólo acepta cubrir un porcentaje de los medicamentos, optaron por esta vía para que se los condene a cubrir la continuidad del tratamiento en el Centro Médico Programa de Asistencia Médica Reproductiva (PROAR) de Rosario, lo que implica: fertilización in vitro (hasta cuatro intentos), con la correspondiente internación, medicamentos con más congelamiento de material biológico y demás prestaciones necesarias, con costas (demanda, fs.8/19). El demandado se opone a tales pretensiones, plantea la inexistencia de las condiciones que franquean la admisibilidad del proceso de amparo, niega las circunstancias fácticas expuestas en la demanda y afirma que la Caja adecuó su conducta a la ley de su creación (ley 4.889) y a las reglamentaciones dictadas por la entidad en el marco del art. 3º, inc. d, de esa ley, puntualizando que la institución está excluida de las normas que regulan las obras sociales y entidades de medicina prepaga, por lo que la acción iniciada es improcedente y pide que así se declare, con costas (fs. 33/40).

La sentencia de primera instancia rechazó la acción de amparo interpuesta por los Sres. C. M. B. y L. M. C. contra la Caja de Previsión Social de los Profesionales de la Ingeniería de la Provincia de Santa Fe, 1ª.

Circunscripción, Delegación Rafaela, con costas por el orden causado, por entender que no están dados los requisitos para la admisión de la vía de amparo según el criterio establecido por la Corte Suprema de Santa Fe en el caso “Muiño” (CSSFe, “Muiño, C. c/ IAPOS s/ amparo”, 16/10/2012, A. y S., T. 246, pág. 222), que la sentencia hace suyos. Contra ella apelaron los actores y fundaron el recurso (fs. 107/114); el demandado presentó su memorial a fs. 124/125.

Para un adecuado enfoque de la cuestión traída a esta alzada, cabe señalar que, contrariamente a lo alegado por la entidad demandada, ésta no está excluida del régimen establecido por la ley 26.682 (B.O. 27/05/11, texto actualizado), habida cuenta de la amplitud de sujetos comprendidos en los arts.1º y 2º de esa ley y sus modificaciones.

Respecto de la idoneidad de la vía seleccionada por los actores, con acierto se ha dicho que el amparo es la vía adecuada para tratar casos como el presente, toda vez que se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud, y no existe una vía procesal más idónea para su tutela, máxime cuando, como ocurre en autos, por la edad de la codemandante (35 años al interponer la demanda), a las dificultades para procrear informadas en la documental traída (fs. 4, 5, 63 y 65) se agrega la reducción de las posibilidades originadas por el natural proceso biológico y su acentuación debido al mero transcurso del tiempo (fs. 63). En función de tales circunstancias biológicas, las vías ordinarias podrían llegar demasiado tarde y de allí el peligro en la demora, susceptible de transformarse en daño irreparable, que franquea esta excepcional acción (conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, “M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo”, La Ley Litoral, 2010, 846, con nota de Adriana N. Krasnow; también en La Ley 2010-E, 286, con nota de María Soledad Webb; Cita Online: AR/JUR/39596/2010, La Ley Online, y las citas doctrinarias y jurisprudenciales consignadas en el excelente y exhaustivo voto del Dr. Edgardo Ignacio Saux). No resulta admisible la objeción acerca de que la infertilidad “no es una enfermedad” y al no estar incluida en el P.M.O. (Plan Médico Obligatorio) no habría razones médicas ni legales que la obliguen a brindar el tratamiento que se reclama en estas actuaciones.Si bien la cuestión suscita opiniones divergentes, la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) ha considerado la infertilidad como una enfermedad, y ha definido a la salud reproductiva como “. el estado general de bienestar físico, mental y social, y no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al expresar que “Los hombres y mujeres afectados por la infertilidad son personas que sufren una enfermedad del sistema reproductivo, definida como incapacidad de lograr un embarazo clínico” (CIDH, “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) c/ Costa Rica”, 28/11/12, La Ley 2013-A, 160; 2013-B, 379; Responsabilidad Civil y Seguros, 2013-V, 283; Cita Online: AR/JUR/68284/2012).

Desde otro ángulo no es dable soslayar que la relación contractual que vincula a los demandantes con su prestadora de salud se enmarca en una relación jurídica de carácter obligatoria y, además, comprendida entre los contratos de consumo y de allí que las cláusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor (art. 37, ley 24.240 y sus modificaciones posteriores; conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, “M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo”, citado; esta Cámara en Medina López, Aurelia; Rivarossa, Marcelo Fernando c/ Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Afines (O.S.E.C.A.C.) s/ Amparo”, 20/03/12, L. de Resoluciones T. No 17, Res. No 059/12).

En la valoración de los derechos subjetivos comprometidos no puede obviarse la referencia a las normas de rango constitucional consagradas en los tratados internacionales (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), a saber: Declaración Americana de los Derechos del Hombre (Bogotá, Colombia, 1948, arts.VI y XI), Declaración Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948, arts. 7, 8 y 25), Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica, 1969, arts. 24 y 25), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Nueva York, EE.UU., 1966, arts. 9, 10 y 12), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, EE.UU., 1966, arts. 23 y 26), Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979, arts. 2 c y 12). En este orden de ideas, la circunstancia de que la prestación aquí requerida no esté contemplada dentro del vademécum de la PMO no es óbice para viabilizar su operatividad; pueden exigirse prestaciones o medicamentos que no estén específicamente contemplados en dicha nómina legal, ya que como tal la nómina de la PMO es sólo un “piso prestacional” pero que puede y debe ser flexibilizado o expandido en el caso concreto en la medida en que estén comprometidos la vida y la salud de las personas. Y ello es así porque lo que se está haciendo en este pronunciamiento no es reglamentar el alcance del derecho a la salud mediante una indebida intromisión en las facultades legislativas, sino interpretar el contexto normativo comprometido y por ende aplicable al caso, lo que es la función propia, normal y cotidiana del órgano jurisdiccional judicial (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, M., M. A. y otros c. I.A.P.O.S. y otro, 30/07/2010, fallo citado; en igual sentido se ha pronunciado esta Cámara en “Lagger, Gabriel Andrés y Daniele Stradella, Verónica Paula c/ Asoc. Mutual Sancor Delegacion Rafaela s/ amparo”, 25/03/10, L. de Resoluciones T. No 13, Res. No 094/10; ver también de esta Cámara, “Sola, Lucía Teresa – Santucci, Edgardo Angel c/ I.A.P.O.S. – Delegación Rafaela s/ amparo”, 14/06/11, L. de Resoluciones, T. 16, Res.N° 064/11; “Barbero, Cintia y Pairone, Gastón Nereo c/ Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas de la Prov. de Santa Fe – Delegación Rafaela s/ amparo”, 30/12/10, L. de Resoluciones, T. N° 15, Res. N° 436/10, entre otros).

Tengo dicho al votar en la causa “Demonte” que la Ley 24.754 (B.O. 02/01/97 y Fe de Erratas, B.O. 01/04/97) estableció que todas las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas “prestaciones obligatorias” dispuestas para las obras sociales por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. Entre éstas últimas caben computar las disposiciones establecidas al respecto por la Superintendencia de Servicios de Salud (Decreto 1.615/96, B.O. 31/12/96, y sus modificaciones).

En tales condiciones resulta aplicable el criterio adoptado por este Tribunal en “Allara” (10/05/07, Res. No 108/ 07) donde se señaló – en base al informe de la Superintendencia de Servicios de Salud- que la omisión en que incurrió el ente prestador, por no haber realizado ninguna diligencia tendiente al pronunciamiento de su auditoría médica para evaluar conjuntamente con el médico tratante la conducta terapéutica a seguir con el paciente, configuró una arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que franqueó la vía de amparo, habida cuenta de las circunstancias de salud del demandante comprometidas en forma actual gravemente en el caso (mi voto en “Demonte, Raúl c/ Asociación Mutual Ruralista (A.M.U.R.)”, 22/11/07, L. de Resoluciones T. No 8, Res.No 394/08). En el caso “Allara”, la Superintendencia de Servicios de Salud, luego de señalar que la cobertura de la práctica que se trató en ese caso no estaba contemplada en la resolución 201/02 MS que aprobó el Programa Médico Obligatorio de Emergencia ni en su modificatoria No 1991/05 MS, agregó:

“Sin perjuicio de ello, esta Gerencia de Control Prestacional estima que es la Auditoría Médica de la Obra Social juntamente con el médico tratante los que deberán evaluar la conducta terapéutica a seguir teniendo en cuenta la patología de la paciente, el estado evolutivo de la misma y acorde a los principios establecidos en el modelo de abordaje de la medicina basada en la evidencia” (“Allara, Paola G. c/ O.S.P.S.A. Deleg. Rafaela s/ amparo”, 10/05/07, L. de Resoluciones, T. 7, Res. No 108/07), pauta reglamentaria omitida por el demandado no obstante su razonabilidad elemental (ver esta Cámara en “Visintini, Luciana c/ O.S.D.E. Delegación Rafaela s/ amparo”, 30/08/12, L. de Resoluciones Tomo Nº 18, Res. Nº 192/12), además de emerger nítida y manifiestamente de la buena fe con la que deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse los contratos (art. 1198 del Cód. Civil; Corte Suprema de la Nación en “Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, 13/05/08, Fallos: 331:1186; “Ledesma”, 22/04/08, Fallos: 331:819; “Aguas Argentinas S.A.” , 17/04/07, Fallos:

330:649; “Astarsa S.A.” , 05/09/06, Fallos: 329:3537; “Aguas Argentinas S.A.”, 14/06/05, Fallos: 328:2004; “Automóviles Saavedra S.A.C.I.F.”, 04/08/98, Fallos: 311: 1337; “Almacenajes del Plata”, 24/11/88, Fallos:311:2385, entre muchos), en especial si se ponderan los intereses de salud y de vida comprometidos.

La Corte Suprema Nacional señaló que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Fallos: 323:3299)” (Corte Suprema Nacional, 16/05/06, “Reynoso, N.N. c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados” , La Ley, 2006, 638; Fallos: 329:1638; en igual sentido, “Campodónico de Beviacqua, Ana C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social” , Fallos: 323:3229, entre otros; ver BAZAN, Víctor, “El derecho a la salud en el escenario jurídico argentino y algunas líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en la materia”, Jurisprudencia Argentina, Suplemento 2012-II, Abeledo Perrot, p. 3/68).

Esta Cámara ha señalado que la relación jurídica que vincula a las partes, regula una prestación de servicio de asistencia médica, luego se trata de una relación de “consumo” entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adquiere prestación médico-asistencial a título oneroso y en beneficio propio y del grupo familiar, y por tanto está comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240 (Ricardo L. Lorenzetti “La empresa médica”, Ed. R.-C., 1998, p. 132; C.N. Cont. Adm. Fed. S. II, ED, 171, p. 199; en igual sentido se han expedido C. Civ. y C. Rosario, Sala 2a, 09.11.99, “Martin de Mur, María del Carmen c/ Medycin y/o Fryasa S.A. s/ Amparo”; C. Civ. y C. Rosario, Sala 3°, “Saavedra, Marcelo P. v.Swiss Medical Group”, http://www.lexisnexis.com.ar). Así tipificado el vínculo que crea la contratación de una prestadora de servicios médicos, queda alcanzado por las disposiciones de la ley 24.240, cuyo objeto es la defensa de los consumidores o usuarios (art.1°), y en cuyo art. 53 establece que en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. A mayor abundamiento es dable recordar que el mismo art. 4° de la ley 26.682 -que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga- califica como relación de consumo a la que nace del contrato del usuario con la empresa prestataria, y remite a las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda (conf. esta Cámara en “Mosso, María Ester y Dubas, Javier Ariel c/ Swiss Medical S.A. Delegación Santa Fe s/ amparo”, 07/08/12, L. de Resoluciones, T. 18, Res. No 179/12). Por la misma razón, las cláusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor (art. 37, ley 24.240 y sus modificaciones posteriores; conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, “M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo”, citado; esta Cámara en “Mancilla, Valeria Noemí y otro c/ O.S.E.C.A.C. s/ amparo”, 06/12/11, L. de Resoluciones T. 17, Res. No 236/11).

Es oportuno recordar que la Corte Suprema Nacional ha señalado “que la aplicación e interpretación acerca de las normas que reglamentan el procedimiento de una garantía consagrada en la Constitución Nacional, no pueden constituirse, si se la desnaturaliza por su excesiva rigidez, en un valladar formal que torne inoperante el instituto, produciendo, de tal manera, la alteración prohibida en el art.28 de aquélla” (“Tartaroglu de Neto, Leonor c/ IOS”, Fallos 324:3074; “Imborgno, Ricardo c/ IOS”, Fallos 324:3569). Asimismo, luego de remarcar que “la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y de la integridad física” puntualiza que “si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias. su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias” (C.S.N., “María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial”, Fallos:

330:4647). En la misma línea se inscribe la pauta según la cual “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional” (C.S.N., 01/04/08, “Chamorro, C. c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo” , Fallos 331:453); y que “la aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y a la vez garantía-, tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional” reiterando que “si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales” (C.S.N., “Rivero, Gladys E.s/ amparo”, 09/06/09, Fallos 332:1394; esta Cámara en “Visintini, Luciana c/ O.S.D.E. Delegación Rafaela s/ amparo”, 30/08/12, L. de Resoluciones Tomo Nº 18, Res. Nº 192//12; “Medrano, Gabriela Belén y Caballero, Roque Fabricio c/ “AMUR” y/o “Mediar Medicina de Argentina”; “Obra Social de los Supervisores de la Industria Metalmecánica de la Rep. Argentina” (O.S.S.I.M.R.A.) s/ amparo”, 06/11/12, L. de Resoluciones Tomo Nº 19, Res. Nº 247/12) .

La Corte Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse en el caso “Artavia Murillo” estableció pautas de insoslayable aplicación al caso bajo estudio.

Así puso de resalto que “el artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas. El artículo 17.2 de la Convención Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual está ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia” (párrafo 145); “.el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad.

Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos (párrafo 146); “.en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas, así como algunos impactos graves por la falta de atención médica o los problemas de accesibilidad a ciertos procedimientos en salud. En el ámbito europeo, la jurisprudencia ha precisado la relación entre el derecho a la vida privada y la protección de la integridad física y psicológica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que, si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantiza como tal el derecho a un nivel específico de cuidado médico, el derecho a la vida privada incluye la integridad física y psicológica de la persona, y que el Estado también tiene la obligación positiva de garantizar a sus ciudadanos esa integridad. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva.Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica (párrafo 147); “.el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones.Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona (párrafo 150); “.el Tribunal entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana” (párrafo 189); “.la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención” (párrafo 264); “.la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar.Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja” (párrafo 272); “.este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad” (párrafo 273); “el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos.El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han reconocido el concepto de la discriminación indirecta. Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba.Al respecto, el Comité sobre las Personas con Discapacidad ha señalado que “una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique”. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha desarrollado el concepto de discriminación indirecta, estableciendo que cuando una política general o medida tiene un efecto desproporcionadamente perjudicial en un grupo particular, ésta puede ser considerada discriminatoria aún si no fue dirigida específicamente a ese grupo” (párrafo 286); “.La Corte considera que el concepto de impacto desproporcionado está ligado al de discriminación indirecta” (párrafo 287); “.La Corte toma nota de que la Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”) ha definido la infertilidad como “una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas” (párrafo 288); “.Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas.Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras” (párrafo 292); “.Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo (supra párr. 288), la Corte considera que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad . debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva.

Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva (párrafo 293). Luego de aludir a la discriminación indirecta en relación con la situación económica de las parejas infértiles de menores recursos , la Corte concluyó que en el caso no fueron ponderados ni se tuvieron en cuenta los otros derechos en conflicto, lo que implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia, que tuvo efectos discriminatorios en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica (párrafos 314, 315 y 316), y declaró que en el caso fueron violados los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17,2, en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana (párrafo 317) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro” c/ Costa Rica”, 28/11/12, La Ley 2013-A,160; La Ley Cita Online:AR/JUR/68284/2012).

La propia Corte IDH a través de sus precedentes, ha elaborado el concepto de “control de convencionalidad” que, en el contexto interno se encuentra a cargo de los magistrados locales, involucrando también a las demás autoridades públicas, y consiste en la obligación de verificar la adecuación de las normas jurídica internas que se aplican a casos concretos, a la Convención Americana de Derechos Humanos y a los patrones interpretativos que el Tribunal Interamericano ha acuñado a su respecto. Así, a partir del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, donde se utilizó por primera vez la expresión “control de convencionalidad”, se fue perfilando este instituto hasta que en el caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, la Corte IDH precisó que “los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (BAZÁN, Víctor, “Control de convencionalidad.

Influencias jurisdiccionales recíprocas”, La Ley 2012-B, 1027; La Ley Online; ver también “Las facultades de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Dr. Sergio García Ramírez, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, http://www.youtube.com/watch?v=gfa2vidXSQ8, subido por IIJUNAM el 16/11/2011). Esto halla holgada cabida en el marco constitucional brindado por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Asimismo, se adecuan a lo señalado, los conceptos emitidos por la Corte Suprema de Santa Fe al conceder el recurso extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Vega, Carolina Guadalupe c/ I.A.P.O.S. -amparo- s/ recurso de inconstitucionalidad” (19/03/13, A. y S. t. 248, pág.297/306).

En el caso bajo estudio la sentencia de primera instancia, ante la interferencia de los derechos en juego, pospuso los atinentes a la salud reproductiva que conlleva el derecho a vida y a la posibilidad de formar una familia. Soslayó asimismo las conclusiones de la Corte IDH expuestas en el caso “Artavia Murillo”, en especial la referida a que “la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva”. Tampoco advirtió la discriminación indirecta en que incurre respecto de las parejas infértiles de bajos recursos, en relación con las que cuentan con altos ingresos y pueden prescindir de las obras sociales. De ese modo no se ajustó a las circunstancias fácticas ventiladas en esta litis ni a la normativa emergente de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, C.N.; art. 43 de la C.N.) y de la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1.1, 5.1, 7.1, 11.2, 17.2 y 25) interpretada por el Alto Tribunal Interamericano.

Por estas razones propugno acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia, admitir la demanda y condenar al demandado al pago de los gastos que insuma la continuidad del tratamiento médico en el Centro Médico Proar de Rosario, lo que implica fertilización asistida in vitro (hasta cuatro intentos), con la correspondiente internación, medicamentos, congelamiento de material biológico y demás prestaciones necesarias; bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar las sanciones conminatorias cuyo monto se fijará oportunamente en la baja instancia, con cargo a la parte actora de presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado en cada tratamiento extendido por el médico que realice el mismo, así como las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intento, con costas a la parte demandada.

Voto por la negativa.

A esta cuestión, la Dra. Abele dijo que por idénticos fundamentos adhería al voto del Dr. Macagno.- A esta misma cuestión, el Dr.Degiovanni dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la segunda cuestión, el Dr. Macagno dijo que, atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde: Acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia, admitir la demanda y condenar al demandado al pago de los gastos que insuma la continuidad del tratamiento médico en el Centro Médico Proar de Rosario, lo que implica fertilización asistida in vitro (hasta cuatro intentos), con la correspondiente internación, medicamentos, congelamiento de material biológico y demás prestaciones necesarias; bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar las sanciones conminatorias cuyo monto se fijará oportunamente en la baja instancia, con cargo a la parte actora de presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado en cada tratamiento extendido por el médico que realice el mismo, así como las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intento, con costas a la parte demandada.

A la misma cuestión, la Dra. Abele dijo que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el Dr. Macagno, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Degiovanni dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art.26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,

RESUELVE : Acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia, admitir la demanda y condenar al demandado al pago de los gastos que insuma la continuidad del tratamiento médico en el Centro Médico Proar de Rosario, lo que implica fertilización asistida in vitro (hasta cuatro intentos), con la correspondiente internación, medicamentos, congelamiento de material biológico y demás prestaciones necesarias; bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar las sanciones conminatorias cuyo monto se fijará oportunamente en la baja instancia, con cargo a la parte actora de presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado en cada tratamiento extendido por el médico que realice el mismo, así como las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intento, con costas a la parte demandada.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Lorenzo J.M. Macagno Beatriz A. Abele Hugo A.Degiovanni JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA

SE ABSTIENE

Maria Alejandra Politi Abogada – Secretaria

 

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