Responde el conductor del colectivo que embistió al ciclista tras cometer una serie de infracciones de tránsito

shutterstock_33977890Partes: Balda Mario Andrés c/ Borda Alberto Hugo s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: L

Fecha: 8-feb-2013

Cita: MJ-JU-M-79268-AR | MJJ79268 | MJJ79268

Habiéndose acreditado que el conductor del colectivo cometió una serie de infracciones a las leyes de tránsito, a raíz de lo cual embistió al ciclista, quien quedó atrapado entre los rodados, se lo condenó junto a la empresa de transportes y a la aseguradora. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia apelada y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando al conductor del colectivo embistente y concurrentemente a la empresa de transporte y a la aseguradora, a pagar al actor los daños y perjuicios por él sufridos a raíz del accidente de tránsito que protagonizara mientras circulaba con su bicicleta y, tras querer avanzar por la izquierda a fin de pasar los colectivos que se encontraban detenidos recogiendo pasajeros, quedó apretujado con los rodados y un colectivo lo embistió con el lateral izquierdo.

2.-Habiéndose acreditado que mientras el ciclista circulaba por la avenida, el colectivo salió de su detención y su conductor lo incorporó a la circulación sesgando la línea de marcha e interponiéndose en la del actor -cuanto menos sin darse cuenta de su presencia-, se ha probado que el conductor demandado cometió una cantidad de infracciones a la reglamentación del tránsito, resultando su conducta imprudente y gravemente culpable por tratarse de un conductor profesional al mando de un vehículo de gran porte en virtud de lo cual debe condenarse al chofer, lo que conlleva la responsabilidad de la empresa de transportes y de la aseguradora.

3.-Conforme las modificaciones introducidas por la ley 26361 , es consumidor o usuario quien, de cualquier manera, está expuesto a una relación de consumo, de allí que cualquier dañado por producto o servicio calificable como de consumo está beneficiado, de ahora en más sin lugar a dudas, con la protección legal, viniendo ello a confirmar que son consumidores en los términos de la ley 24240 quienes hayan sido dañados en su persona o bienes por accidentes de tránsito en que resulte responsable el autotransporte público de pasajeros.

4.-La presunción de verdad que genera la rebeldía del demandado acerca de los hechos lícitos afirmados por el actor, en autos no resultó eficaz ante la ausencia de otras probanzas que los corroboren y aun cuando la confesión ficta es un medio de prueba idóneo para tener por ciertos los hechos contenidos en el pliego, en el caso ese pliego es insuficiente para tener por reconocido el hecho denunciado en autos -accidente de tránsito-, pues no cumple con las exigencias del art. 411 del CPCCN. (del voto del Dr. Galmarini – Disidencia)

5.-La confesión ficta es una prueba que debe ser apreciada por el juzgador de conformidad con los principios de la sana crítica y conjuntamente con los demás elementos de convicción aportados al proceso, resultando ineficaz el pliego en cuestión, motivo por el cual el accidente de tránsito en que se sustenta el reclamo de autos, no se ha demostrado (del voto del Dr. Galmarini – Disidencia)

6.-Ante la falta de prueba que acredite fehacientemente la ocurrencia del siniestro, carga que pesaba sobre el actor -art. 377 del CPCCN.-, la confesión ficta del codemandado no adquiere la relevancia que el accionante pretende y la decisión de la magistrada, en tanto desestimó la demanda, ha sido acertada (del voto del Dr. Galmarini – Disidencia).

Fallo:

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de febrero del año dos mil trece, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “Balda, Mario Andrés c/ Borda, Alberto Hugo s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:

I.- El actor relató que el 12 de diciembre de 2002, a las 18:10 hs., circulaba con su bicicleta por la av. Segurola de esta ciudad y cuando se aproximaba a la intersección con la av. Álvarez Jonte, debió desviarse hacia el carril de la izquierda, pues el de la derecha estaba bloqueado por colectivos que recogían pasajeros y un tercer colectivo que se hallaba en esa fila, con la trompa hacia el cordón derecho, reinició la marcha y al ver que se le aproximaba, se “tira” más hacia la izquierda donde había vehículos estacionados y quedó apretujado con los rodados y el colectivo que lo embistió con el lateral izquierdo.

La magistrada rechazó la excepción de prescripción opuesta y admitió la de falta de legitimación pasiva interpuesta por Mayo SATA. Además desestimó la acción, con costas a cargo del actor.

El actor recurrió dicha decisión obrante a fs. 578/85, por los argumentos que expuso a fs. 645/9, que fueron respondidos a fs. 653 y 654 bis.

II.- La Sra. juez entendió que el accionante no logró demostrar la forma en que acaeció el hecho, el contacto entre los rodados ni la relación de causalidad entre el actuar del demandado y los daños denunciados. Además destacó que la circunstancia de que el conductor del microómnibus fuera declarado rebelde, no obstaba a la solución, pues los hechos relatados por el actor deben ser corroborados por otros elementos objetivos para ser tenidos por ciertos, más si la otra demandada y la citada en garantía han negado los hechos sostenidos por el reclamante.El actor sostuvo en esta instancia que él no dijo que el colectivo chocó a la bicicleta, sino que lo aprisionó con otro rodado. No obstante, entiende que los hechos se acreditaron con la denuncia efectuada frente a la ART y porque en la historia clínica se detalló que sufrió daños. Además destacó que la magistrada no tuvo en cuenta las posiciones en rebeldía del codemandado Borda.

En primer lugar he de advertir, en torno a lo señalado a fs. 583 de la sentencia, que el accidente se encuentra negado por la parte demandada y la citada en garantía, no sólo el contacto entre los rodados; por ende, no es ese contacto el que debió acreditar el actor, sino el siniestro tal como fue invocado. Destacó además, que -en su caso- no resultaría imprescindible demostrar el contacto entre los vehículos para que naciera la responsabilidad objetiva de la parte demandada, pues si la causa del evento hubiera sido la maniobra que efectuó el chofer del colectivo, por la que el actor se lesionó, de todos modos resultaría responsable.

Juzgo que ninguna prueba obra en autos que evidencie que el accidente ocurrió. No alcanza a tales fines la declaración que el empleador del actor efectuó ante la ART (ver fs. 319/20) o que el Hospital General Agudos “Dr. Teodoro Álvarez” informara a fs. 419/25 que Balda ingresó a la guardia el día que se invoca como ocurrido el accidente, pues por un lado esas constancias no constituyen elementos imparciales, dado que fueron iniciados a instancias del accionante y no de quien hubiera visto el accidente; y por otro resultan insuficientes para acreditar que los daños se produjeron en la forma relatada en la demanda.

La causa penal fue promovida por denuncia que efectuó el propio actor, días después de ocurrido el hecho y allí surge que la bicicleta no posee daño o impacto alguno (ver informe técnico de fs. 19 vta.). Los testigos de fs.485 y 486, conocidos del damnificado, no vieron el accidente pues se enteraron más tarde porque se lo contaron.

Por último, pese a que ninguna crítica concreta y razonada efectuó el actor respecto a lo decidido sobre la rebeldía del demandado; en el caso, tanto la declaración de rebeldía de Borda, como la confesión ficta, tampoco bastan para tener por reconocido el acontecimiento.

La presunción de verdad que genera la rebeldía del demandado acerca de los hechos lícitos afirmados por el actor, en autos no resultó eficaz ante la ausencia de otras probanzas que los corroboren y aun cuando la confesión ficta es un medio de prueba idóneo para tener por ciertos los hechos contenidos en el pliego, en el caso ese pliego -que en este acto se abre y agrega precedentemente- es insuficiente para tener por reconocido el hecho denunciado en autos, pues no cumple con las exigencias del art. 411 del Código Procesal. Es que ninguna posición fue clara y concreta, ni estrictamente se trata de hechos personales del absolvente. La posición decimosegunda que expresa “Reconoce la ocurrencia de los hechos, de la forma que se detalla en los gráficos que en este acto se le exhiben, obrantes a fs. 76vta./77 de la demanda”, es a mi juicio insuficiente para tener por reconocida de manera ficta la ocurrencia del siniestro tal como ha sido invocado por el reclamante y ninguna otra posición es eficaz para cumplir con los fines pretendidos por el actor. La posición novena importa únicamente el reconocimiento del aviso por un pasajero de que un ciclista había sido aprisionado, pero no el reconocimiento de ese hecho en sí mismo.

La confesión ficta es una prueba que debe ser apreciada por el juzgador de conformidad con los principios de la sana crítica y conjuntamente con los demás elementos de convicción aportados al proceso. El pliego en cuestión resulta ineficaz, motivo por el cual juzgo que el hecho no se ha demostrado.De todos modos, señalo sólo a mayor abundamiento, que para el supuesto de que se considerara acreditado el hecho surge de la propia versión del actor que su conducta habría sido la causa de la producción del accidente, pues la sola circunstancia de que él, al circular en bicicleta, se dirigiera al carril de la izquierda, en una avenida de fluido tránsito, para intentar sobrepasar a tres colectivos, constituyó una conducta imprudente y eficaz para romper el nexo causal y liberar de responsabilidad al sujeto pasivo.

En definitiva, ante la falta de prueba que acredite fehacientemente la ocurrencia del siniestro, carga que pesaba sobre el actor (art. 377 del Cód. Procesal), juzgo que la confesión ficta del codemandado no adquiere la relevancia que el accionante pretende y la decisión de la magistrada, en tanto desestimó la demanda, ha sido acertada. Motivo por el cual, propicio que se rechacen los agravios.

III.- Pretende el actor que se desestime la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Mayo SATA. Sin embargo ningún argumento válido aportó el apelante para modificar lo correctamente decido por la magistrada, incumpliendo de esa forma con lo previsto por el art. 265 del Cód. Procesal.

Mayo SATA fue la tomadora del seguro respecto del vehículo que habría ocasionado el siniestro (ver póliza de fs. 197/206) y ese vehículo es de propiedad de la codemandada Transporte Automotor Plaza SACI (ver fs.480).

Más allá de los escasos fundamentos esgrimidos por los recurrentes como para modificar lo decidido por la juzgadora, lo concreto es que Mayo SATA carece de legitimación para ser demandada pues sólo se limitó a contratar el seguro y quien debería responder por los daños ocasionados a terceros, por el rodado asegurado es su propietario y no quien contrató el seguro.Por ello no es importante si se trata de la misma empresa o no, pues lo trascendente en el caso es que Mayo SATA no se comprometió respecto de una cosa que no es de su propiedad.

Como bien señaló la Sra. juez y no ha sido desvirtuado, la sola circunstancia de ser titular de la póliza es insuficiente para responsabilizarla por el evento y nada relevante ha dicho el recurrente respecto a este tema, motivo por el cual voto porque se declare desierto este punto de la apelación.

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo que confirme la sentencia apelada, con las costas de alzada a cargo del actor vencido (art. 68 del Cód. Procesal).-

El Dr. Liberman dijo:

I.- Voy a disentir con mi apreciado colega. Mis razonamientos verbales no lo convencieron, así que me obliga a hacer un extenso esfuerzo argumentativo tratando de lograr el favor de mi otra colega. Creo que la sentencia en recurso no ha valorado adecuadamente las constancias de autos; creo también que el pliego de posiciones puesto por el actor es suficiente para tener por confeso al conductor del colectivo.

Me animo a adjetivar de ritualista la descalificación por ineficaz que se le da en el voto precedente. Por el contrario, estimo que de una lectura contextual de las posiciones surge la confesión de los hechos expuestos en la demanda. Comparto la apreciación negativa que se hace a su redacción; pero no resulta suficiente para descartarlas y menos para llevar a la grave consecuencia de confirmar el rechazo de la pretensión indemnizatoria.

El pliego está redactado en forma asertiva. En primer lugar, se pidió al absolvente (el conductor del autotransporte que participara en el accidente) jurase que es cierto que tal día y hora conducía la unidad. A renglón seguido, la segunda posición (mal redactada pero -supongo- para que la anterior no contuviese más hechos) refiere a la avenida por la que iba.Lo mismo ocurre con la tercera (bien clara y asertiva), porque la cuarta y quinta son un complemento sobre las circunstancias de la detención previa a la maniobra dañosa. Otro tanto resulta de complementar la sexta (clara y asertiva) con la séptima. La octava, clara y concretamente pretende reconozca que también había vehículos estacionados sobre la mano izquierda. (Todos hechos personales del absolvente, quien, estando a informe de la empresa T. A. Plaza a fs. 11 de la causa penal, era el conductor del vehículo en las circuns tancias de tiempo y lugar).

Más discutible y cuestionable es la redacción de la novena. Tampoco hace referencia concreta a la persona del actor (ninguna posición lo hizo), pero contiene la aseveración de que (el absolvente) fue advertido por pasajeros que había aprisionado contra esos vehículos (los estacionados sobre la izquierda) a un ciclista. Décima y undécima hacen confesar que es cierto que fue alcanzado por personas que le detuvieron la circulación y que así pudo constatar que el ciclista se hallaba herido. Que no se nombrara al actor en las posiciones, no las invalida; porque, dentro de un pleito en que Balda refirió haber sido dañado mientras iba en bicicleta, la relación es evidente y a buen entendedor pocas palabras.

La duodécima pretende “que jure el absolvente que es cierto que… reconoce la ocurrencia de los hechos, de la forma que se detallan en los gráficos que en este acto se le exhiben, obrantes a fs. … de la demanda”. Es cuestionable la forma, pero la claridad es meridiana y el ponente quiere que se reconozca la secuencia del accidente en el modo que explicara prolijamente con varios gráficos en el escrito inicial. No veo inconveniente.

Las posiciones deben ser claras, de modo que no se presten a una doble interpretación. De otra manera el absolvente podría ser inducido a error (ver Alsina, Hugo:”Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial”, 2ª. Edición, Ediar, Buenos Aires, 1961, tomo III, página 347). En otras palabras -como con mención de Alsina y otros resolviera la Cámara departamental de La Plata- la condición de toda posición es la claridad, a fin de que pueda ser entendida sin dificultad, evitando que el absolvente pudiera incurrir en error o aducirlo posteriormente (ver la cita en Morello, Sosa, Passi Lanza, Berizonce, “Códigos Procesales…”, ed. 1973, tomo V, página 355).

No advierto que el rol de posiciones puestas por el actor sea sustancialmente cuestionable, sí la forma. Mas, guardado el derecho de defensa del demandado absolvente porque la secuencia del pliego y su inserción en esta demanda resarcitoria brindan la claridad necesaria para validarlo, la forma nunca podría prevalecer sobre la sustancia. En mi opinión, el pliego cumple las exigencias del art. 411 del Código Procesal y corresponde tener por confeso al conductor demandado.

En lo referente al valor probatorio de la confesión ficta, digo con Alsina que las posiciones dadas por absueltas por incomparecencia injustificada producen plena prueba en cuanto refieran a hechos negados en la contestación al traslado de la demanda o cuando el traslado -como en la especie- no ha sido contestado. Y esto es así aun cuando no exista prueba corroborante, salvo que las conclusiones resulten desvirtuadas por otros elementos de juicio incorporados al proceso (ver Alsina, op. cit., pág. 377, y la precisa explicación de De la Colina en nota 192).

En palabras de Parry, “la rebeldía en la prueba de posiciones es suficiente, por sí sola, para tener por ciertos los hechos a que se refiere el pliego de posiciones presentado en la audiencia respectiva, aunque el absolvente remiso los haya negado previamente, siempre que no aparezcan desvirtuados por las demás probanzas del juicio” (Parry, Adolfo E., E.D. 1-956). Es que el criterio restrictivo, como explicaba este autor, desnaturaliza la institución, contradiciendo sus propios fundamentos (E.D. 1-955).

Con mayor precisión, y en referencia al actual art.417 del Código Procesal, cuya redacción critica, Colerio concluye que “al confeso se lo tendrá por tal, respecto de los hechos personales, controvertidos por las partes, desfavorables al absolvente y favorables al ponente y contenidos en el respectivo pliego” (Colerio, Juan Pedro: L.L. 1990-A, 219).

II.- El conductor del autotransporte no estuvo a derecho, no contestó el traslado de la demanda, con la consecuencia de que su silencio puede estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos expuestos en la demanda (art. 356 del C. Procesal). Fue declarado rebelde. De allí que, si bien la sentencia se dicta según el mérito de la causa, la contumacia hacer presumir la veracidad de las proposiciones fácticas contenidas en el escrito inicial (art. 60). Ahora se agrega la confesión ficta. Confesión que tendría valor probatorio aun cuando hubiese negado oportunamente la versión del reclamante, por las razones que explicara De la Colina. En la especie, reafirma -todavía más- que la propuesta de hechos personales del chofer incluida en la postulación es verdadera.

De tal modo acreditado que, mientras el ciclista circulaba por la avenida, el colectivo de la línea 141 salió de su detención y su conductor lo incorporó a la circulación sesgando la línea de marcha e interponiéndose en la del actor (cuanto menos sin darse cuenta de su presencia), el demandado Borda cometió una cantidad de infracciones a la reglamentación del tránsito. Su conducta fue imprudente y gravemente culpable por tratarse de un conductor profesional al mando de un vehículo de gran porte (arts. 512 y 902 del C. Civil). El resultado dañoso pudo ser gravísimo.

Es indudable para mí que la sentencia debe revocarse y condenar al pago de las indemnizaciones pertinentes. Lejos de probar la demandada T. A. Plaza alguna circunstancia eximente de la responsabilidad en los términos del art.1113, 2ª parte, 2º párrafo , del Código Civil, la condena a su dependiente -el chofer Borda- conlleva la responsabilidad por el hecho de otro prevista en la primera parte de esa norma. Y la de la aseguradora.

Sabido es que, por regla general, la confesión expresa o ficta de un litisconsorte no afecta a los demás. Pero se ha dicho que ese principio queda de lado cuando se trata de la producida por el codemandado conductor del vehículo involucrado en un accidente, que lo guiaba como dependiente (CNCiv., Sala I, 21-5-85, “Mendive c. Silva”; ídem, íd., 10-4-89, “Imbarrato c. Sentoro”). Aprecio que las razones de esta afectación no tendrían que ver con lo procesal sino con la ley sustancial. Esto es: si, como corolario de la confesión ficta y demás constancias de la causa, el dependiente es declarado responsable, esta responsabilidad se extiende (en forma directa o refleja, según se interprete) al principal, de acuerdo al régimen común de la responsabilidad por hecho ajeno.

Hago estas digresiones porque en fecha reciente hemos recordado y sostenido las facultades de impugnación de la pretensión y de la sentencia que tiene la aseguradora (esta Sala, 15-8-2012, “Juiz c. Utje”). De modo que ésta tiene interés en alegar y probar en torno a la responsabilidad del asegurado porque es el presupuesto de su propio deber de indemnizar (conf. Barbato, Nicolás Héctor, E.D. 150-175). O, en términos de Morello y Stiglitz, hay un definido y suficiente interés de impugnación (J.A. 1991-III-713). Dijimos también en ese momento que, dependiendo de la relación jurídica sustancial, es más que discutible que quepa extender los apercibimientos y presunciones de los arts. 356 y 60 del Código Procesal a otro litisconsorte. La incontestación al traslado de la demanda o la rebeldía del asegurado no cercenan el derecho de defensa de la aseguradora:puede ésta alegar, probar y oponer cuanta defensa tenga, en tanto sea anterior al siniestro.

Mas en el caso bajo estudio, tanto la empresa de transportes cuanto la aseguradora se limitaron a negar el accidente y negaron cualquier conocimiento acerca del supuesto evento dañoso. Nada más.

En conclusión: hallado responsable el conductor del autotransporte, es también responsable su principal (T. A. Plaza) (art. 1113, primer párrafo, del Código Civil) y la aseguradora, que a la vez es aseguradora del conductor autorizado (cláusula 2ª. del Anexo 2 de la póliza) (art. 118 de la ley de seguros).

III.- El actor pidió también se revea el fallo de primera instancia y se involucre nuevamente a Mayo S.A.T.A., se rechace la excepción opuesta y se le impongan las costas.

Afirmo que no ha menester entrar a desentrañar el nivel de interrelación entre Plaza y Mayo para resolver este entuerto. Es notoria la existencia de un conjunto societario denominado “Grupo Plaza”. Pero en lo que hace a la responsabilidad, las repetidas coincidencias entre una y otra sociedad no permiten identificarlas como para incluir a Mayo en la condena. Plaza era la propietaria del vehículo que participara en el accidente. Que Mayo haya sido la tomadora del seguro no lleva de la mano a legitimarla pasivamente en orden a la indemnización; no está probado un “usufructo”, como sostiene la parte demandante. Tampoco resulta guardián, o principal de Borda. Coincido en esto con mi colega, lo que también conduciría a proponer se rechazara la acción dirigida contra Mayo.

Ahora bien, Mayo es legitimada pasiva en el pleito porque era la sociedad que había asegurado el vehículo y debía ser citada (arg. art. 118 ley 17.418). Dado este entramado intersocietario (bien resaltado por el actor), al ser Mayo la empresa que contratara el seguro conlleva su legitimación pasiva.

De conformidad con la doctrina emergente del art. 118 de la ley de seguros, cuando la demanda del tercero comprende al asegurador, ésta debe dirigirse conjuntamente contra el asegurado.Existe en el caso un litisconsorcio pasivo necesario (conf. Halperin – Barbato, “Seguros. Exposición crítica de las leyes…”, 3ª. edición act. y ampliada, LexisNexis – Depalma, Buenos Aires, 2003, página 766; Morandi, “Estudios de Derecho de seguros”, Ediciones Panedile, Buenos Aires, 1971, página 434 y nota 93, entre otros).

Si bien no se forma técnica o sustancialmente un litisconsorcio pasivo necesario porque el damnificado puede demandar al sindicado responsable únicamente, sí lo hay cuando aquél esgrime pretensión resarcitoria contra la aseguradora.

Por las particularidades de la conexión societaria o personal existente entre Plaza y Mayo, és ta era la tomadora del seguro sobre el vehículo de la primera. Como recuerda Areán, a veces la ley confiere legitimación con independencia de la relación sustancial (Areán, Beatriz, en “Código Procesal.”, dir. Highton – Areán, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, tomo 6, pág. 780). Así, en el caso, esta sociedad comercial es legitimada pasiva aun cuando Mayo no resulta ser “obligada”, en el sentido de obligada sustancial, porque no es el obligado a responder por daños porque no infringió -relativo a este actor- el deber genérico de no dañar.

La circunstancia de que se haya interpretado que es innecesaria la integración de la litis con el asegurado cuando se lleva a pleito al conductor autorizado (criterio adoptado por el fallo plenario “Irago”) en nada cambia la situación procesal de la tomadora. Entiendo así que fue bien demandada por la exigencia legal, aunque no con el alcance que pretendiera el actor y reiterara en alzada.Por tanto, votaré por revocar también la sentencia en la medida en que admitiera la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Mayo, imponiendo las costas de ambas instancias en el orden causado dado el vencimiento parcial mutuo (admisión de legitimación pero rechazo de demanda) y las comunes, de haber, por mitades.

IV.- Expuesta así mi discrepancia en torno al resultado del pleito, me veo obligado a considerar la procedencia de las indemnizaciones pedidas.

Las constancias documentales de atención hospitalaria y sanatorial, la historia clínica y archivo de la ART que atendiera al actor, muestran acabadamente que el ciclista tuvo lesiones varias y debió ser intervenido quirúrgicamente para reconstruir el ligamento cruzado anterior derecho. La convalecencia llevó varios meses.

La pericia médica también explica la afectación y los tratamientos recibidos (ver especialmente fs. 516). Realizadas las operaciones técnicas casi siete años después del accidente, la perito halló limitaciones en los movimientos de la rodilla dañada. El actor manifestó dolor a movimientos activos y pasivos. Imposibilidad de acuclillarse y colocarse de rodillas con rodilla derecha. También advirtió una cicatriz de 6 cm de longitud, producto de la intervención (fs. 517). Concluyó en las consideraciones médico-legales que, como consecuencia del accidente, el actor sufrió politraumatismos producto de la caída violenta. Fue atendido y operado por ruptura del ligamento cruzado anterior de rodilla derecha y lesión de menisco interno.

En cuanto a la esfera psíquica, este accidente, la exposición a un hecho traumático donde existió peligro real para la vida y/o integridad física, repercutió negativamente con la aparición de síntomas como ansiedad anticipatoria, sentimiento de inadecuación, distimia, decaimiento anímico y aislamiento, corroborados en el test psicodiagnóstico. Esto conforma, según la profesional, un desarrollo reactivo de grado leve que interfiere en las actividades de la vida diaria (fs. 518). Se sugirió una psicoterapia.

La aseguradora impugnó el informe (fs. 523). Es evidente que no participó en las operaciones técnicas.Por lo que la queja, a más de superficial y sin el sustento de una revisión directa del reclamante, es un vano intento de perjudicar el esfuerzo probatorio del actor. La perito respondió a fs. 525/6.

El daño a la integridad psicofísica está puesto en evidencia. Merece reparación. También los gastos (el daño económico directo) que hubiese efectuado y deba hacer en el futuro. El largo lapso de convalecencia (un total de seis meses) de una severa lesión en el aparato locomotor hace suponer ingentes gastos de traslado. En lo referente a rehabilitación y en atención médica y productos farmacéuticos no pasa por alto que a la fecha del accidente -y como consecuencia de éste- era cubierto por una ART. Al no haber prueba documentada de gastos, se defiere a la prudencia judicial la estimación. En esas condiciones de notoria escasez probatoria, juzgo razonable establecer en dos mil pesos históricos la cuantía por gastos de traslados, pero también denegar dinero por rehabilitación.

Las obras sociales y otras coberturas médicas no entregan gratuitamente medicamentos; están aranceladas con algún descuento. Presumo que ha habido y habrá gastos en farmacia y me parece razonable cuantificarlo en la suma -también al tiempo del accidente- de mil quinientos pesos. Habida cuenta de la cobertura médico asistencial, sin documentación respaldatoria de gastos en atención médica, no puedo presumir algún demérito patrimonial.

Sabido es que la indemnización por incapacidad sobreviniente a causa de un accidente de tránsito debe valorar la disminución de aptitudes o facultades, aunque no se traduzca en una disminución de ingresos, ya que la limitación para realizar en plenitud actividades domésticas o personales constituye un daño indemnizable por importar una lesión patrimonial indirecta. En autos se ha rendido prueba testimonial referida a la minusvalía de la potencialidad física por el accidente. El relativo valor probatorio de esos solos testimonios se ve robustecido por las explicaciones y conclusiones del dictamen médico.Esta merma, un daño económico, un daño patrimonial indirecto catalogado como “daño físico”, debe compensarse y propongo hacerlo con $30.000 a la fecha del accidente.

Advertido un daño psíquico en prueba psicodiagnóstica y entrevista médica a pesar de haber transcurrido tantos años desde el evento generador, este perjuicio también merece reparación. A ello no obsta que se haya sugerido simultáneamente realizar una terapia. Por el daño psíquico y la propuesta de psicoterapia votaré por incluir en la condena $25.000, también a la fecha del evento.

Al tiempo de cuantificar el presumible daño moral, tengo en consideración en primer lugar el innegable peligro de muerte por el modo en que el colectivero encerró al ciclista. Pondero también que lo que en apariencia era mero politraumatismo sin mayores consecuencias terminó siendo una lesión en la pierna que derivó en una intervención quirúrgica -con los riesgos inherentes- y larga convalecencia. Las secuelas han sido advertidas después de muchos años. Creo justo indemnizar a Balda con $30.000 a la fecha del accidente.

Intereses.

Insisto en convencer a mi colega, Dra. Pérez Pardo. Por ese motivo he de votar que los intereses accesorios se liquiden a tasa activa desde la fecha del accidente. No es lo que habitualmente propicio. Sin embargo, últimamente hemos flexibilizado el criterio de tasa al 8% anual sobre valores determinados en la sentencia. Es que, en lo personal, advierto que la sentencia de primera instancia es una unidad. Y muchas veces, explícita o implícitamente, los jueces que aplican tasa activa toman valores históricos y aprecian cuál resulta el total de capital más renta. Como aprecio equitativo condenar al pago de las sumas mencionadas más intereses a tasa activa, así lo propondré.

V.- Descubierto obligatorio.

Lamento la insuficiencia de remitir a antecedentes de esta Sala en los que se explicara por qué las aseguradoras deben pagar por el todo concurrentemente.Lo lamento porque parece que la Procuración general y la Corte Suprema no leyeron nada de lo que se viene explicando desde “Nieto”. Haré el gasto de papel y molestaré entonces a las partes con un discurso largo.

En reiteradas oportunidades reconocí que el fallo plenario dictado en “Obarrio” no da respuesta al requerimiento de las aseguradoras de fundamentar por qué son condenadas ilimitadamente, no habiendo obligación preexistente hacia el tercero damnificado, toda vez que esta carga adhesiva a la obligación concurrente del asegurado aparecería limitada a la medida del seguro.

Sin embargo, esa obligación existe y no tiene una sino dos causas generadoras.

La Corte Suprema ha reiterado decisiones que limitan la cobertura a lo que en un primer análisis surgiría del art. 118 L.S. Pero lo ha hecho remitiendo a precedentes en los que sólo advierto base en la irrazonabilidad de las sentencias casadas por defecto de fundamentación. Por ese motivo, reconociendo omisiones en algunos antecedentes de otra Sala y, en particular, en el caso “Nieto c. La Cabaña”, esta Sala, con primer voto de la Dra. Pérez Pardo, por un lado ha declarado la inconstitucionalidad de la resolución 25.429 y reiterado la inoponibilidad de la franquicia a la víctima, condenando a la aseguradora por el todo. En esa oportunidad se explicó el fundamento obligacional de la condena. En forma casi inmediata el criterio fue adoptado por la Sala en su anterior integración (entre otros: 30-10-07, “Nieto c. La Cabaña”, RCyS. 2007-1114; ídem, 13-11-07, “Fernández c. Transportes América”. L.L. 2007-F, 743; RCyS. 2007-1122; J.A. 2008-II-756; otro más reciente en RCyS. febrero 2010, pág. 139 y sig., con comentario desde el Análisis Económico del Derecho de Pamela Tolosa).

Dije entonces y reitero que, en virtud de lo resuelto por la Corte Suprema en autos “Cuello c.Lucena” y la ampliación de fundamentos de dos de sus ministros, hay que formular algunas precisiones.

Además, hay que detenerse en el problema del acatamiento de los jueces inferiores a la doctrina de los pronunciamientos del máximo tribunal. En lo que hace a la cuestión en estudio, ha habido fallos reiterados declarando arbitrarias sentencias de la Sala M de esta Cámara civil. Era nuevo, por el contrario, el argumento ampliado del voto del ministro Lorenzetti con adhesión parcial de la ministra Highton de Nolasco; otros tres integrantes de la Corte sólo reprodujeron el criterio de que la sola impugnación de la franquicia con ese argumento es una aseveración dogmática carente de respaldo en razones jurídicas objetivas. Y esto es lo que se reitera en las simultáneas sentencias de la Corte en “Villarreal”, “Gauna” y “Obarrio” y otras que siguieran. Con argumentos adicionales, analizando la constitucionalidad de algunas disposiciones en juego, no existe limitación y no debo seguir la doctrina del tribunal superior.

Más tarde, el cime ro tribunal, al revocar nuestra citada resolución (6-9-2011), ha insistido con su criterio en la causa “Nieto c. La Cabaña”. La simple remisión al dictamen de la Procuración hace que de su lectura no surja se haya siquiera considerado el extenso fundamento que esta vocalía diera en esa oportunidad y la Sala después hiciera suyo. Se dice que se condena por una obligación incausada, lo que no es así. Y se insiste con la razonabilidad de la “reglamentación” de la SSN referida al art. 68 de la ley de tránsito. Las normas de la ley 24.240 también fueron soslayadas.

A pesar del rango constitucional que tiene la defensa de consumidores y usuarios, a pesar también de la reforma de la ley 26.361 , que amplía y generaliza este resguardo legal de orden público, el tema ha sido eludido por el máximo tribunal. Tampoco hizo referencia a la protección de la vida y la salud.Derechos elementales que, cuando son agredidos y la persona busca reparación, merecen el más amplio amparo, como, por el contrario, ha sido sostenido en otros fallos de la Corte (por ejemplo en “Ledesma c. Metrovías”, Fallos 331:819 ). Y esta reparación es claramente cercenada cuando se trae a colación -como en un voto de “Cuello”- los principios de relatividad de los contratos que parece no hubieran mutado, ni su circunstancia, desde 1804. Las aseguradoras, insisto, son doblemente responsables: por integrar una cadena de comercialización de un servicio público riesgoso y por haber participado de un concierto ilícito de fraude a la ley de tránsito que exige circular con seguro de responsabilidad civil.

Es francamente llamativa la omisión de la Procuración y la Corte relativa a las normas tuitivas de los consumidores. Esta absoluta prevalencia de la ley de seguros y de lo que dispuso arbitrariamente la Superintendencia del ramo, desgajándola del sistema jurídico argentino como un todo, y de la Constitución -su pilar y vértice-, parece ir de la mano con ese perimido criterio de regular las relaciones entre proveedores y consumidores a través de normas comerciales, interpretadas por jueces comerciales. Privilegio que ha desaparecido con el sistema autónomo de defensa de los consumidores (A. A. Alterini y H. Alegría, “Unificación sustancial.”, L.L. 2011-F, 891). Es que, como dicen los autores, el Derecho del consumidor cruza transversalmente el sistema, sus principios son prevalentes y tiene la energía de la legislación de orden público, abarcando tanto al contrato de consumo como al subconsumidor y al “bystander”.

Por tal motivo, como sigo creyendo que, a más de la inconstitucionalidad, hay una doble causa en la obligación resarcitoria concurrente de las aseguradoras por el todo, reitero en adelante los argumentos. Además, la defensa de los consumidores y los dañados colateralmente por relaciones de consumo y, en general, la defensa de los derechos humanos, no es simplemente un tema para la doctrina jurídica o la política judicial.No alcanza con llenarse la boca o hacer correr ríos de tinta con los derechos humanos. Los jueces debemos hacer su defensa todos los días en cada caso, por minúsculo que sea. Los derechos humanos fueron agredidos por gobiernos militares; pero también son agredidos permanentemente en la actualidad por civiles individuales e institucionales; también y mucho por el Estado. No debemos olvidarlo. La confiscación de los aportes a las AFJP, por ejemplo, es una concreta agresión a derechos humanos; la burla a los miles de reclamos -incluso judiciales- de jubilados y pensionados es una incalificable afrenta a personas, a los derechos humanos de seres que, para colmo, padecen una debilidad y demás problemas de su edad.

Como juez de primera instancia he entendido desde hace mucho que el descubierto obligatorio del seguro contra la responsabilidad en el transporte público es irrazonable e inoponible al tercero. Analicé la cuestión en autos “Arreguez” (13-5-2004; L.L. 2006-E, 679). Lo dicho tiene plena vigencia, por lo que se reitera.

Recordé entonces que la ley de seguros creó el instituto de la “citación en garantía”, denominación con más de forma procesal para encuadrar la participación en juicio del asegurador por responsabilidad civil que de instituto de derecho sustancial. Que es de lo que en rigor se trata: una decisión legislativa de legitimar al damnificado para demandar directamente al asegurador del responsable civil. Se reconoció una acción directa del tercero contra el asegurador, aunque sin autonomía procesal del reclamo contra el responsable.

En otra oportunidad se discutió en plenario acerca de la naturaleza de esta citación en garantía (antes en “Flores c. Robazza”, CNCiv., en pleno, 23-9-91). Ocurrió con motivo de las discrepancias existentes en torno a la oponibilidad de la defensa de culpa grave del asegurado (CNECC., en pleno, 11-5-82, “Mustafá c.Núñez”). Al justificar la decisión asertiva, mayoritaria, se dijo que es un instituto específico con modalidades sustanciales y rituales que permite al acreedor (la víctima) agredir directamente al deudor (asegurador) de su deudor (el asegurado responsable civil).

En sustento de su postura, la minoría discurrió largamente acerca del seguro de responsabilidad civil. Al así hacerlo explicó su parecer encuadrándolo como un supuesto de estipulación a favor de tercero; recibió duras críticas (ver, p. ej., E.D. 100-610). Explicación que tampoco aceptan otros autores.

No creo en la importancia ‘a priori’ de los rótulos y encuadres en tal o cual instituto legal. Por tanto no asigno relevancia al nombre “estipulación a favor de tercero” u otro para particularizar a este tipo de seguro. Especialmente cuando se trata de un seguro obligatorio. Sin embargo, como muy acertadamente señalara la minoría en “Mustafá” siguiendo y citando largamente a Borda, la tarea del magistrado “está en el deber de valorar las soluciones y de todas las interpretaciones posibles debe elegir aquélla que mejor se adapte a las actuales circunstancias y que implique una solución más beneficiosa y justa. (.) (Los jueces) han comprendido claramente que no deben permanecer indiferentes a los resultados de la interpretación de la ley.”.

En ese orden de ideas, con cita de Perelman, he dicho en otras oportunidades que el juez, cualquiera sea la técnica de razonamiento que se utilice en Derecho, “no puede desinteresarse de la reacción de las consciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva”. Hay que desechar entonces el razonamiento puramente formal que no formule un juicio de valor sobre la conclusión, conciliando las técnicas de razonamiento jurídico con la justicia o, por lo menos, la aceptabilidad social de la decisión (Perelman, Ch., “La lógica jurídica y la nueva retórica”, Ed. Civitas, Madrid, reimpresión, 1988, pág.20). El juez, nuevamente con Borda, debe buscar ensanchar las posibilidades más o menos flexibles de la ley para lograr la solución más feliz del caso y sentar la regla más valiosa desde el punto de vista social (“Tratado., Parte General”, Ed. Perrot, 1976, t. I, pág. 219/220).

Esta tarea interpretativa no podría asentarse o centrarse en delimitar la naturaleza o los contornos, en el caso, del seguro de responsabilidad civil, para extraer de allí la solución del problema a resolver. La cuestión en debate excede en mucho al contrato de seguro.

Ha expuesto Morandi que ignorar las causas del nacimiento de una institución significa estructurar un sistema jurídico divorciado de la realidad (“Estudios de Derecho de seguros”, citado, pág. 1). Autor que abriera ese compendio destacando la función social que el seguro debe cumplir, derivando de ello la necesidad de una regulación, ejemplo del fenómeno de “publicización”, en virtud de los enormes intereses de la comunidad comprometidos en su gestión (pág. 2).

Es evidente que, con el seguro obligatorio, “en realidad fue el derecho de la víctima el que pasó a la primera línea, alejando a este tipo de seguro del esquema clásico del seguro de responsabilidad civil” (Garrigues, Joaquín, cit. en L.L. 1995-C, 1016). Circunstancia que llevara a Barbato a señalar que esta modalidad responde más a una necesidad colectiva que individual. En este seguro, diferenciable del clásico seguro de RC, “el verdadero interés asegurable es del tercero damnificado” (Simone, Osvaldo Blas, L.L. 1990-D, 1032). El seguro obligatorio se ha instituido en favor de las eventuales víctimas, aunque también proteja el patrimonio del asegurado (Roitman, Horacio, “El seguro de la responsabilidad civil”, Lerner Ediciones, Buenos Aires, 1974, pág. 48).

Explica Roitman que las víctimas han ganado un importante derecho con la teoría de la acción directa, en contra del principio de relatividad de los contratos; pasando desde la originaria protección de los derechos del contrayente hasta convertirse en importante instrumento social.Termina como estructura para satisfacer exigencias que exceden la economía individual y pasan a ser objeto de tutela de toda la sociedad (op. cit., pág. 54/5).

Corresponde entonces realizar una interpretación armónica de todo el ordenamiento legal, principiando por la Constitución nacional, las leyes de tránsito, el régimen de seguros, la ley de defensa del consumidor 24.240 (dado que los servicios deben ser prestados de forma que no presenten peligro para la salud o integridad de los consumidores o usuarios, art. 5 ; sistema que, por otra parte, establece una responsabilidad plural de toda la cadena de comercialización de cosas y servicios, art. 40 ). Interpretación iluminada naturalmente por la Constitución, que es el vértice del sistema jurídico, de acuerdo al principio de supremacía (art. 31). Ley suprema y vigente que, sancionada con el propósito de afianzar la justicia y promover el bienestar general, consagra la protección de consumidores y usuarios de bienes y servicios, debiendo las autoridades proveer el control de los monopolios natural es y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (art. 42 ). Mandas constitucionales no siempre respetadas por los entes de aplicación.

Cierto es que, en principio, el seguro de responsabilidad civil nace en forma voluntaria (.y clandestina, ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos.Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.

En ese andarivel, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35). Por la buena senda, se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros.”, citado, pág. XII; Morandi, “Estudios.”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Aun más, cuando en países europeos se instrumentó un seguro obligatorio, se atribuyó al tercero damnificado un derecho autónomo, declarando que el seguro se ha estipulado a su favor (conf. Morandi, “Estudios.”, cit., pág. 388). Caballero Sánchez (cit. por Sobrino) afirma que el TS español ha enfatizado de tal modo la importancia de la víctima que el seguro de responsabilidad civil se configura más que como instrumento de protección del asegurado (criterio originario) como institución destinada a tutelar los intereses del perjudicado (ver nota 45; y el criterio concordante de Manuel Olivencia, citado por Puig Brutau, en nota 25 de pág. 47, op.cit.).

De allí que, salvo que por norma de igual jerarquía se amparase valores de peso similar a esta asignación adicional de recursos (los del asegurador, a más de los del civilmente responsable) en aras a consolidar la reparación del daño de la víctima (una suerte de garantía), mediante ley especial que confrontase con las leyes generales de tránsito, no podría algún otro estatuto inferior, fuese decreto, resolución ministerial, (y menos aún) una simple resolución de la S.S.N., derogar la obligatoriedad de asegurarse conforme lo estatuyen, por ejemplo, el art. 68 de la ley 24.449 y el 48 de la anteriormente vigente ley bonaerense 11.430 . Sin embargo es lo que acontece con la resolución. Porque esa cláusula carece de razonabilidad en tanto ejercicio de poder supuestamente delegado por la ley.

Como dijera la Sala M y el plenario “Obarrio”, tan elevada franquicia desnaturaliza una norma de alto contenido social. Y esto confronta hasta el absurdo -por contradictorio- cuando es claro que la siniestralidad en el autotransporte público de pasajeros es elevadísima y que la mayor parte de los reclamos encuadran en dicho descubierto obligatorio.

La resolución 25.429 es inconstitucional, formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo -con mayor generalidad- a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.

Es lugar común que la declaración de inconstitucionalidad es acto de suma gravedad institucional, la ‘ultima ratio’ del orden jurídico.Pero en épocas de marcada fragilidad institucional, muy por el contrario los jueces estamos en el deber -aún sin petición de parte- de señalar la inadecuación de leyes y normas inferiores a la Constitución, cuando su aplicación al caso repugna los preceptos de la norma superior. De lo contrario haríamos caso omiso al juramento de cumplir y hacer cumplir la ley máxima, siendo como es mucho más grave institucionalmente que un juez abdique de las potestades que le son inherentes al balancear y resolver el conflicto entre normas de diferente jerarquía.

Las provincias delegaron en el gobierno federal la sanción del Código de Comercio y, por ende, de un régimen de seguros. Pero no delegaron en la S.S.N. la facultad de enervar y derogar en la práctica la obligatoriedad de circular con seguro de responsabilidad civil. La ley 24.449 en modo alguno pudo delegar en la Superintendencia la regulación de un régimen de seguro obligatorio con alcance nacional o local. Esto hace formal, genéticamente, inválida la resolución. Invadió competencias no delegadas; tan es así que la anterior ley bonaerense de tránsito 11.430 exigía a los conductores circular con seguro, sin delegación alguna a autoridades federales. La única autoridad en la materia competente para reglamentar el seguro obligatorio es el propio Congreso nacional.

Nótese que a través de esta inconstitucional delegación, los vehículos de transporte público de pasajeros de todo el país, causantes de la mayor siniestralidad en accidentes de tránsito, incumplen la obligatoriedad de contar con un seguro de responsabilidad civil. A más de diez años de vigencia de un régimen que tal vez pudo justificarse como una corta emergencia, de aceptarse la oponibilidad, es hora de que se explique a la comunidad que circular con la cobertura de la resolución 25.429 no diferencia mayormente a los servicios regulares de los irregulares, “truchos”, en punto al aseguramiento contra la responsabilidad civil.Si se admite la oponibilidad del descubierto, habida cuenta de las perversas y más o menos sofisticadas formas de elusión de responsabilidad a través de reiterados concursos, acuerdos preventivos extrajudiciales o quiebras, o fideicomisos constituidos por las empresas de transportes y de seguros, ni unos ni otros tienen patrimonio sobre el que las víctimas puedan cobrar indemnizaciones.

En cuanto a la sustancia, no sólo $40.000 constituye una franquicia o descubierto elevadísimo e inusual en seguros de responsabilidad civil automotor. La cláusula 4ª prevé que “Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el Asegurado a prorrata en los intereses y costas.” O sea que, por ejemplo, ante una condena a pagar $50.000 de capital más $20.000 de intereses, y $17.500 de costas, la aseguradora sólo afrontaría un 20% de cada uno de los rubros. Como es notorio que gran cantidad de empresas de transporte han quebrado, se han concursado o han usado la nueva ingeniería del acuerdo preventivo extrajudicial (con todos los ingredientes conocidos para limpiar pasivos quirografarios), la desprotección de la víctima es evidente.

Esta resolución vino de la mano de la crisis desatada por la caída de la cooperativa Belgrano y, como surge de los propios considerandos del decreto 260/97, de la alta siniestralidad del sector. Circulando por las calles y rutas o atendiendo a los medios de comunicación, es notorio que nada ha cambiado sino para peor, elevando la desprotección de la comunidad mediante mecanismos de inmunidad patrimonial de aseguradoras y empresas de transporte. La franquicia, lejos de beneficiar a las víctimas, las deja inermes.A muchos años de la resolución 25.429 sólo ha beneficiado con menores primas a los dañadores, pero no a los terceros, habida cuenta que los asegurados no han mostrado la menor preocupación por evitar siniestros y, por su enormidad, con meridiana claridad el descubierto no procura excluir los siniestros pequeños (ver al respecto Polotto y citas, en E.D.93-652).

Al declarar la inconstitucionalidad del decreto 260/97 , como juez de primera instancia hice referencia a la doctrina de la “emergencia” y al “estado de sitio de los derechos”. Dije que, ante toda la maraña legislativa que partiera con la ley 23.696, legislación impulsada básicamente por intereses sectoriales, que cuando no es el bien de la comunidad lo que guía la legislación llamada “de emergencia”, queda muy claro que la única emergencia que puede declararse en este país es la emergencia moral.

Pareció en aquel momento y sigue pareciendo importante insertar el problema dentro del contexto “emergencial” general en que se encuentran los derechos individuales porque uno de los fundamentos de la supuesta emergencia sectorial, según los considerandos del decreto 260/97, estribaba en la alta siniestralidad de la actividad y las distorsiones del mercado asegurativo. Va de suyo que los sucesivos gobiernos, en vez de solucionar problemas provocados por su falta de control y de supervisión del tránsito y de la actividad aseguradora, los trasladó y sigue trasladando a las víctimas. Esto es: se “privatiza” la pérdida, traspasando sus consecuencias a los dañados, haciéndolos socios de las pérdidas de estas actividades económicas empresariales (y, por tanto, de finalidad eminentemente lucrativa).

Este criterio, lamentablemente generalizado en el país, antes y ahora, de que los de rechos individuales viven en permanente “estado de sitio” ha sido marcado con acierto por jusfilósofos y juristas.El resultado, como apunta Lorenzetti, citando a Nino, es decididamente un país al margen de la ley, en el que el Derecho va oscilando demasiado con el paso del tiempo y la presión de los ‘lobbies’. Esto termina -está a ojos vista- con la instauración de un “orden público de protección de la parte fuerte” (ver Lorenzetti, “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal – Culzoni Editores, 1995, pág. 383). Alberto B. Bianchi lo ha calificado de “estado de sitio económico” (cit. por Nicolás Diana en L.L. 2009-D, 785).

Nacidos el decreto -declarado inconstitucional por toda esta Cámara de Apelaciones y la propia Corte Suprema de Justicia nacional- y la resolución al calor de recurrentes crisis al no solucionar la siniestralidad, que es el verdadero problema, las consideraciones sobre uno son plenamente aplicables a la otra.

Está claro que hacia la última década del siglo XX se desarrollaron políticas repudiables por las que, puestos en colisión, se privilegió el derecho de propiedad de algunos menos, pero con poder, por sobre los derechos de la persona humana e instalado como variable de ajuste la infravaloración de ésta.

Las soluciones que se den a este enfrentamiento no pueden pasar inadvertidas para los jueces cuando los argumentos de “seguridad jurídica” y el derecho de propiedad sirven para dejar en la desprotección a las víctimas, sean consumidores o simples terceros (ver al respecto: Gregorini Clusellas, L.L. 2006-F, 1505).

Por ese motivo, llama poderosamente la atención la reiteración de llamados a favor de sostener el derecho de propiedad de las aseguradoras y la seguridad jurídica que se afectaría por no interpretar literal y exegéticamente el art. 118 de la ley de seguros. Así -se dice- se pondría en crisis el sistema asegurador argentino, comprometiendo su propia existencia, y que las víctimas no tengan cobertura alguna.Ya se ha dicho, y es notorio para un juez con competencia en materia de daños por accidentes, y para cualquier mediador, que la desprotección ya está instalada con el perverso sistema vigente. Tampoco es que vayan a sufrir las empresas de transporte, concursadas o quebradas o con APEs limpiando pasivos quirografarios, las deudas de indemnización por daños.

La desprotección deja a la gente inerme, inerte, frente a la agresión primera del dañador y a la siguiente, la agresión del sistema legal. Sistema que, de tal modo interpretado, expulsa y desalienta a la víctima. Sistema que confirma en su exclusión a los ya excluidos, no bien se mira que son las personas de menores recursos las que en mayor medida utilizan el transporte público y son las más dañadas en accidentes viales. Sistema que pasa por alto el anacronismo de juzgar, bajo el prisma de normas de vieja data (p. ej. art. 118 L.S. y el Código Civil en cuanto a la relatividad de los contratos), la inserción de otras disposiciones que son ejemplo paradigmático de las políticas “de shock” aplicadas en la última década del siglo XX en naciones como la Argentina. Es que, como explica Naomi Klein, “a través del shock se fuerza a la gente a ser obediente”; y, por otra parte, las consecuencias de la aplicación de teorías económicas neoliberales no son accidentales (cit. por Mario Diament en “La Nación” de 6-10-2007). Son mecanismos de ganancia rápida a través del desastre, lo que aún para la frágil memoria de los argentinos lleva de la mano al proceso que hizo eclosión en el cercano bienio 2001/2002.Esta desprotección, y la necesidad de una interpretación tuitiva de los usuarios y víctimas en general de accidentes, fueron advertidas con diferentes fundamentos por la mayoría en el plenario “Obarrio” y varios tribunales de este fuero y el comercial.

Entiendo que, poniendo en perspectiva los años pasados desde 1997 y el desastroso resultado de los incentivos desplegados por la corta vida del decreto 260 y la más larga y dañina de la resolución 25.429, que contradicen hasta el absurdo los respectivos fundamentos, al así hacerlo los jueces de la mayoría del plenario no se han desentendido de las consecuencias de sus actos.

Están a la vista las consecuencias desastrosas para las víctimas de decisiones alternativas. Alentemos entonces comportamientos más cuidadosos de los varios actores de esta cadena de comercialización de un producto riesgoso y altamente dañino. Al decir de Posner, ampliando el marco de referencia, la justicia y la equidad hacen de la controversia individual un resultado justo y equitativo para la clase de actividad (ver Posner, Richard A., “El análisis económico del derecho”, FCE, México, 2000, pág. 30). Puestos en la balanza, no me preocupa, en términos de Klein, la eventual e hipotética catástrofe de las aseguradoras; me ha preocupado desde siempre el desastre actual y tristemente visible de las víctimas de carne y hueso, directas e indirectas, que acuden a la justicia en procura de amparo.

Las víctimas de los accidentes de tránsito también tienen derechos humanos que los jueces debemos atender.

Una última referencia al marco económico antes de entrar al fundamento obligacional de las aseguradoras. Aún desde el punto de vista del análisis económico del Derecho (AED), estas empresas están, desde varios ángulos, en mejor posibilidad de soportar el riesgo de insolvencia del dañador (su asegurado) por la dispar situación de los implicados.Un buen estudio del tema a través del prisma del AED revela que el asegurador está en mejores condiciones de tomar medidas frente al riesgo de insolvencia de su asegurado, siendo entonces el “cheapest cost avoider” en relación a la víctima (ver Tolosa, Pamela, en J.A. 2008-I-991). Con argumentos de fácil acceso porque transitan el más elemental sentido común, concluye que la solución más próxima a la eficiencia sería la inoponibilidad del descubierto. Encuentra coincidencia entre lo que sería tal vez la solución más equitativa con la más eficiente.

Lorenzetti ha puesto de relieve que, a pesar de que -según se ha dicho- el siglo XX tiene su inicio cuando se empieza a razonar por sistemas, en el derecho de contratos se sigue pensando en función de categorías subjetivas. Sin embargo obra en la actualidad una sensible mutación de la figura del contrato individualista (“Las normas fundamentales.”, cit., pág. 467). En ese orden de ideas, el efecto jurídico relativo de los contratos (art. 1195 , C.Civ.) es un principio cierto en cuanto a los efectos directos, pero los contratos indirectamente afectan a terceros. Acertadamente recalca el autor que “las partes tienen tendencia a no asumir las externalidades negativas, las exportan para que otros las sufran. En cambio el Estado toma en cuenta estas externalidades y las regula, poniendo límites más o menos extensos a la programación contractual en función de cómo influyen materialmente en los terceros”. Y pone como modelo la responsabilidad del fabricante no vendedor por daños causados a los consumidores (op. cit., pág. 464). Es ejemplo claro del orden público económico obligatorio que constituyen leyes especiales, el llamado orden público de dirección, al que interesan las externalidades contractuales, plasmado en la Constitución nacional, leyes y la elaboración jurídica (ver op. cit., pág.479 y 480).

El sistema perverso de fragmentada responsabilidad de daños causados por el autotransporte público de pasajeros es producto del concierto de varias partes, entre las que claramente se cuentan las empresas porteadoras y las aseguradoras. Es más, existe una íntima vinculación e integración entre unas y otras (conf. Zapiola Guerrico, L.L. Actualidad, 7-9-06). Un sistema concertado de fragmentación de responsabilidad con apariencia de estructura jurídica seria.

Brebbia, al tratar la interpretación de las cláusulas generales en el seguro de responsabilidad, recuerda que son aprobadas por la SSN, cuya intervención supone evitar los abusos de los aseguradores (“Problemática jurídica de los automotores”, Astrea, Buenos Aires, 1984, tomo 2, pág. 47). Pero esta intervención estatal no quita, continúa, “que sean las compañías aseguradoras quienes hayan preparado tales condiciones generales, sin intervención de los asegurados”, por lo cual siguen operando las mismas prevenciones al interpretar condiciones generales en contra de la parte que las prepara, de especial manera cuando establecen exenciones o atenuaciones a la responsabilidad legal del asegurador.

Acerca del deficiente -cuanto menos, agrego- control estatal ya hacía referencia Halperin en el prólogo a la primera edición (op. cit., pág. XII y XIII, mencionando las “conocidas depredaciones en el mercado asegurador”). Es más, destacaba la falta de una auténtica independencia de la autoridad, que la hace víctima de las presiones de las empresas, algunas de las cuales, con un afán de enriquecimiento apresurado, afectaban la función del asegurador y el funcionamiento de un buen sistema.

Se ha dicho que, al declarar la inoponibilidad del descubierto y ejecutable la sentencia por el todo, se condena al asegurador por una inexistente obligación sin causa. La obligación existe y tiene causa, en primer lugar, en este concierto perverso, suerte de complicidad genética para fragmentar eventuales responsabilidades a través de un verdadero fraude a la ley.Integran este acuerdo fraudulento al aceptar las mutuales aseguradoras las irrazonables condiciones de la resolución 25.429, seguramente con plena conciencia de su inconstitucionalidad por exorbitancia e inadecuación a un régimen de seguro obligatorio, máxime después de la corta vida que la Justicia diera al decreto 260/97, su complemento.

En segundo término, la causa de la obligación está en la integración, junto al porteador, de un proceso de comercialización de servicios riesgosos, con las inherentes responsabilidades que emanan del art. 42 de la Constitución y 40 de la ley 24.240.

Es reconocido que, frente a la protección de usuarios y consumidores prevista en la carta magna, el derecho de los consumidores asume particular trascendencia, al decir de Lorenzetti un “carácter iusfundamental” (en “Consumidores”, Rubinzal – Culzoni, 2003, pág. 46), por lo que se presenta como un “microsistema con principios propios y hasta derogatorios del Derecho Privado tradicional” (op. cit., pág. 51), una reformulación de gran parte de los Códigos civil y comercial (Ghersi, J.A.1994-I-870). En ese orden de ideas, ha afectado severamente el principio de relatividad de los contratos. Lorenzetti señala que el Derecho civil diseñó ese principio y que el Derecho del consumo lo destruyó, al sugerir la imputación por daños al fabricante y demás integrantes de la cadena de comercialización (pág. 53, y 384 y sig.).

Con su ascenso desde la ley especial al trato constitucional, la figura de consumidores y usuarios es central y autoriza la derivación directa de derechos a través de las normas constitucionales que se estime aplicables (conf. Lorenzetti, últ. cit., pág. 83; Lovece y García Ocio, “Derechos del Consumidor”, La Ley, 2005, pág. 5; Weingarten, “Derecho del consumidor”, Ed. Universidad, pág. 61). Derechos que pueden nacer de contratos o hechos lícitos o ilícitos, toda vez que puede haber ilícitos que originen una relación de consumo, como cuando la fuente obligacional es el daño causado por productos o servicios (Lorenzetti, op. cit., pág.107).

Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte (ya hemos referido además la íntima relación personal entre las porteadoras y las aseguradoras), han contribuido a la generación de una actividad riesgosa. Lo han hecho formando este eslabonamiento con presumible conciencia -dado la profesionalidad del asegurador- de que las cláusulas del contrato infringían normas nacionales y provinciales de orden público. Y si podría caber alguna duda en el ámbito “nacional” por la ya indicada inconstitucional “delegación” en la S.S.N., ninguna excusa era aceptable cuando la porteadora circulaba por caminos de la Provincia de Buenos Aires, cuya anterior ley de tránsito (11.430) exigía incondicionalmente contar con seguro.

Aun más, las aseguradoras del transporte público de pasajeros han brindado cobertura (y por ende, andamiaje formal para sostener las autorizaciones estatales de concesión) a empresas cuya solvencia conocían o debían conocer (nuevamente la referencia al profundo estudio de Pamela Tolosa en J.A. 2008-I), situación que, por obvia, fue también tenida en consideración por la Cámara en lo Comercial en autos “Barreiro c. Transportes Metropolitano Sur”. En algunos casos probablemente integrando una y otra parte del aseguramiento las mismas personas físicas o jurídicas.

En consecuencia, como la obligación resarcitoria indistinta o concurrente -solidaria, según la ley- de todo aquel que integra un sistema de comercialización de cosas o servicios se erige como un principio general del derecho protectivo de usuarios y consumidores, la inoponibilidad de la franquicia conlleva la inherente responsabilidad por el todo de la empresa aseguradora.

Aparecerá seguramente quien alce su voz invocando contra esta elaboración la necesidad de aplicar la norma con “criterio restrictivo”. Acotamientos similares con invocación de “seguridad jurídica” se hacen en forma reiterada para cohonestar conductas disfuncionales de los entes societarios (ver, p. ej. Martorell, en E.D. 4-10-07).

Estamos en el siglo XXI.Han pasado doscientos años desde que, centrado el régimen civil patrimonial en la defensa del propietario y aplicadas las normas a través del rígido corsé de la exégesis, fueron creciendo por imperio de otras circunstancias nuevos paradigmas que variaron el enfoque de la responsabilidad civil desde el dañador hacia la víctima, desde la propiedad hacia la persona, desde la imputación culpable como único factor de atribución hacia el reconocimiento de factores objetivos. La elaboración de estos nuevos parámetros no fue consecuencia de mutaciones legales, sino más bien éstas efecto del laboreo de la doctrina judicial y autoral, despojado finalmente del claustro de la exégesis e interpretando, a la luz de la realidad social, el ordenamiento vigente como un todo.

En ese carril, la ya consolidada objetivación de la responsabilidad frente a la paulatina incorporación a la vida diaria de cosas y actividades riesgosas puso en aprietos a los deudores beneficiados. Como la producción de bienes y provisión de servicios adoptó formas sofisticadas, tercerizando todo o parte del proceso de producción y comercialización, aparecieron en consecuencia formas varias de limitación de responsabilidad personal y nuevas figuras jurídicas enderezadas hacia la fragmentación parcelaria de la deuda indemnizatoria en personas diferentes en apariencia pero integrantes de un todo destinado a ofrecer bienes y servicios a consumidores y usuarios. Aparece entonces la respuesta protectiva de éstos frente a los daños causados por cosas o servicios riesgosos: la responsabilidad plural, indistinta, de todos los integrantes del proceso de generación del producto (ver Weingarten, “Derecho del consumidor”, cit., pág. 233 y sig.; Lovece y García Ocio, op. cit., pág. 129 y sig.).

Esta responsabilidad solidaria, sustentada en el art. 42 de la Constitución, y art. 40 de la ley 24.240, se expande como principio general en estos tiempos, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág.1 y 28, pár. 20). No es el art. 40 norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Muy al contrario, se ha sentado un principio general del derecho.

Trasladado este principio al caso, involucrada la aseguradora en el proceso de gestación y oferta del servicio de transporte público, el artículo 118 de la ley de seguros no podría ofrecer resistencia válida. Esto es: el artículo 118, en tanto limitaría la ejecutabilidad de la sentencia “en la medida del seguro” no obstante la infracción de normas de orden público, es inaplicable al caso por inconstitucional. Esto así en tanto que, en la especie, supondría una cortapisa a la responsabilidad indistinta del asegurador que, integrado a una cadena o grupo productor de servicios riesgosos, ha ofrecido y concertado un seguro de responsabilidad civil a conciencia de que en los hechos deroga, a través de una mera disposición administrativa, normas de jerarquía superior y de orden público.

Los principios del aseguramiento en daños patrimoniales indican que la extensión de la indemnización del siniestro no puede exceder la medida de la suma asegurada. Esto, habida cuenta de las relaciones técnicas de equivalencia que existen o deberían existir entre premio y riesgo. Pero los principios quedan de lado cuando se trata de un seguro contra la responsabilidad civil, propuesto (o impuesto) y contratado a sabiendas de su carácter ilícito y que es concertado en fraude a la ley.

Más sencillamente, mis entonces colegas de Sala, Dres. Pérez Pardo y el recordado Rebaudi Basavilbaso, entendieron que el art. 118 de la ley de seguros ha quedado implícitamente derogado para estos casos de aseguramiento obligatorio previstos en la posterior ley 24.449. Sea por una u otra vía, no es aplicable al caso el art. 118.

El acento puesto en la autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad, desentendidos de las externalidades, de sus efectos perjudiciales frente a otros, corresponde a una época situada dos siglos atrás.En sencillas y sabias palabras de Ciuro Caldani, “vale aprovechar las enseñanzas de la historia para conjugar con la mayor justicia posible las diversas fronteras de protección y, al fin, para comprender que la justicia exige amparar al individuo contra todas las amenazas que pueden afectar su personificación, incluyendo no sólo las que se vinculan con la realización activa y pasiva de la utilidad. En última instancia hay que procurar que se realice la complejidad pura de todos los valores a nuestro alcance, que culmina en el valor humanidad.” (Ciuro Caldani, Miguel Angel, “Desde la protección del propietario a la protección del consumidor y el usuario”, E.D. 159-1029).

Una consideración final. Este ordenamiento es plenamente aplicable a los dañados no transportados. No sólo porque hay paridad de antecedente dañoso entre unos y otros, desde que se considera la inadecuación del descubierto frente a normas generales que regulan el tránsito, sino también porque la reforma a la ley de defensa de consumidores ha extendido explícitamente la protección a los dañados colaterales a una relación de consumo.

Una y otra vez aparecen quienes resisten los cambios de paradigma. Hemos sido formados, educados y embelesados jurídicamente por la codificación del siglo XIX. Pero el movimiento codificador -además de concebir a las personas como iguales, aunque no lo sean- sentó su expansión alrededor de los conceptos de propiedad privada y libertad de contratación. Y cautivó a muchas generaciones por su apariencia de completa, y simple como sistema.

Sin embargo, los cambios están a la orden del día en muchos países de Derecho continental. Con mucho mejor criterio, hoy se afirma que la legislación codificada es sólo un elemento del sistema legal; los regímenes supuestamente especiales han modificado desde su raíz muchas instituciones de los códigos. Y estos ordenamientos posteriores ya no son de aplicación residual.La legislación codificada ocupa hoy la posición de residualidad, resultado de una creciente intervención del Estado en las relaciones de derecho privado (conf. Llamas Pombo, sus citas de Irti y Schlesinger, cit. por Wajntraub, Javier H., en Rev. Derecho de Daños Nº 2007-3, pág. 207 y sig.).

Es más, puede decirse con Ameal que el Derecho del consumo es el Derecho de todos. Agrego: es el Derecho común, porque en la actualidad todos somos consumidores o estamos expuestos a una relación de consumo; aún grandes empresas proveedoras en algún momento también son consumidoras.

La ley 24.240 modificada por la ley 26.361 ilumina el camino con más claridad. La importante reforma introduce la figura del “bystander”, el dañado colateral o adyacente a una relación de consumo. Ahora es consumidor o usuario quien, de cualquier manera, está expuesto a una relación de consumo (art. 1). De allí que cualquier dañado por producto o servicio calificable como de consumo está beneficiado, de ahora en más sin lugar a dudas, con la protección legal. Esto viene a confirmar que son consumidores en los términos de la ley 24.240 quienes hayan sido dañados en su persona o bienes por accidentes de tránsito en que resulte responsable el autotransporte público de pasajeros. Argumento adicional para legitimar pasivamente a la aseguradora (art. 40).

Agrego que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Ortega” (O. 64. XLIII), remitió al dictamen de la Procuración Fiscal elaborado para “Barreiro” e hizo algunas consideraciones adicionales para desestimar los planteos de arbitrariedad formulados por la aseguradora. Creo, a pesar de las aclaraciones del Supremo tribunal en “Ortega”, que las normas generales, el principio de la buena fe -especialmente aplicable en materia de seguros- y las de la ley 24.240 y art.42 de la Constitución nacional, generan un deber resarcitorio concurrente autónomo (sin limitaciones exorbitantes) por haber incurrido en una ilicitud negocial con potencial daño hacia terceros, un fraude a la ley, y haber integrado una cadena de comercialización de un servicio riesgoso. Y este deber cae tanto en cabeza de las aseguradoras de concesionarias ferroviarias cuanto las viales y del autotransporte público de pasajeros.

En conclusión, propongo al acuerdo revocar la sentencia y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a Alberto Hugo Balda y concurrentemente a Transporte Automotor Plaza S.A. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, a pagar al actor dentro de diez días ochenta y ocho mil quinientos pesos ($88.500), intereses a tasa activa desde el accidente y las costas de ambas instancias. Propongo también revocarla rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Mayo S.A.T.A., pero cargando las costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades. Voto finalmente por diferir las regulaciones de honorarios hasta tanto haya liquidación y se fijen los de primera instancia.

Por razones análogas a las expuesta por el Dr. Liberman, la Dra. Pérez Pardo vota en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto. Firmado: José Luis Galmarini, Vítor Fernando Liberman y Marcela Pérez Pardo. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

Buenos Aires, de febrero de 2013.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: revocar la sentencia y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a Alberto Hugo Balda y concurrentemente a Transporte Automotor Plaza S.A. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, a pagar al actor dentro de diez días ochenta y ocho mil quinientos pesos ($88.500), intereses a tasa activa desde el accidente y las costas de ambas instancias. Revocarla también rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Mayo S.A.T.A. Costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades. Diferir las regulaciones de honorarios hasta tanto haya liquidación y se fijen los de primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JOSE LUIS GALMARINI

(P.A.S.)

VICTOR FERNANDO LIBERMAN

MARCELA PEREZ PARDO

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s