Expulsión anticipada de extranjera condenada a prisión madre de dos hijos con fundamento en la Convención de los Derechos del Niño

CarcelPartes: H. I. s/ recurso de casación

Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 11-dic-2012

Cita: MJ-JU-M-79372-AR | MJJ79372 | MJJ79372

Se casó la decisión que denegó la expulsión anticipada del país de una extranjera condenada a prisión -madre de dos niños-, que en su país de origen estarían por ser institucionalizados con fundamento en la Convención de los Derechos del Niño.

Sumario:

1.-Es procedente el recurso de casación deducido por la defensa y en consecuencia, anular la resolución que rechazó la expulsión anticipada de la encartada – en el caso, una extranjera detenida cumpliendo condena que en su país de origen tiene dos hijos menores-, por no encontrarse cumplidos la totalidad de los requisitos establecidos por el art. 64 de la ley 25871 toda vez constituye una obligación de todos los órganos del Estado ajustar su proceder a los principios generales y rectores que deben utilizarse cuando se encuentren en debate los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes, asistiendo razón al impugnante acerca de la importancia de que se proceda a la expulsión anticipada peticionada a fin que brinde los cuidados a los menores y evitar que sean institucionalizados y separados de su familia, todo ello previa constatación de los extremos invocados.

2.-La reforma constitucional de 1994 incorporó al bloque constitucional la Convención de los Derechos del Niño, la cual ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un papel jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas (en el caso, se hizo lugar al recurso de casación y se anuló la decisión que denegó la expulsión anticipada de una extranjera condenada con hijos menores en su país de origen, quienes estarían por ser institucionalizados).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de diciembre del año dos mil doce, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Alejandro W. Slokar como Presidente, y las doctoras Ana María Figueroa y Angela Ester Ledesma como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María Jimena Monsalve, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 15.153 caratulada: «H., I. s/ recurso de casación». Representa al Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, el señor Fiscal doctor Ricardo Gustavo Wechsler, y a la Defensa Pública Oficial, la Defensora Eleonora Devoto.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término la doctora Figueroa y en segundo y tercer lugar los doctores Slokar y Ledesma respectivamente.

La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:

-I-

1°) Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico n° 1, resolvió con fecha 7 de diciembre de 2011, «NO HACER LUGAR a la expulsión en forma anticipada de I. H. por no encontrarse cumplidos la totalidad de los requisitos establecidos por el art. 64 la ley 25.871 «.

Contra esta resolución, la Defensora Pública Oficial ad hoc, Patricia García, interpuso recurso de casación a fojas 12/26, el que fue concedido a fojas 28/28vta.

2°) La recurrente fundó su recurso en el segundo supuesto previsto en el artículo 456 del código de rito.

Señaló en primer término, que su defendida I. H., se encuentra detenida desde el 15 de mayo de 2011 en el Centro Federal de Detención de Mujeres, – Unidad n° 31 del SPF-, cumpliendo la pena de cuatro años y seis meses de prisión impuesta por el Tribunal Oral en lo Penal Económico n° 1.

Agregó, que es de nacionalidad rusa y que sus hijos de 2 y 7 años de edad viven en la República de Letonia.Que el padre de los niños, también se encuentra privado de la libertad, por lo que el Estado de Letonia a través de una resolución judicial dictada en Riga, decidió institucionalizar á los menores, y que en virtud de ello es que Solicitó la expulsión anticipada de H. del país, ya que en caso contrario, no podría volver a ver a sus hijos.

La defensa señaló, que no desconoce el hecho de que el tiempo que lleva detenida H. es menor al requerido para solicitar la expulsión anticipada, -la fecha prevista para la expulsión es para el día 14 de agosto de 2013-, pero que no debe existir diferencia, entre la situación de los internos extranjeros y nacionales, ya que si el niño de dos años residiera en el país, surgiría la posibilidad de aplicar la normativa del artículo 32 de la ley 24.660.

Adunó que el interés superior del niño debe ser armonizado con el de la sociedad en su conjunto, interesada en que el castigó qué resulta de la sentencia condenatoria de H. sea aplicado como instrumento de reinserción social, lo cual, en definitiva, también redundará en beneficio del niño.

Manifestó que lo que el a quo no advirtió, fue el conflicto constitucional que presenta el caso, lo que acarrea la nulidad absoluta del pronunciamiento recurrido por no estar correctamente motivado en los términos del artículo 123 y 404 inc. 2° del CPPN.

Advirtió que, contrariamente a lo esgrimido por el tribunal, le corresponde a la administración penitenciaria recabar en cada caso de una mujer privada de su libertad la totalidad de los datos e información personal correspondientes a sus hijos, ello así en virtud de lo expresamente establecido en la norma nro.3 de las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes -reglas de Bangkok-, y que en el caso de autos el tribunal debió constatar la presencia de los hijos, circunstancia que el tribunal no constató y que tal omisión no debe ser tomada en perjuicio de la condenada.

Por lo demás, agregó que también la resolución sería nula por no haberle dado intervención la defensa luego de la opinión desfavorable del Fiscal a su pretensión.

Que atento lo desarrollado, solicitó que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, se anule la resolución recurrida y se conceda la expulsión anticipada a I. H.

Hizo expresa reserva del caso federal.

3°)Que en el plazo previsto en el artículo 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó a fojas 40/41 la Defensa Pública Oficial, quien solicitó se haga lugar al recurso y se case la resolución recurrida.

4°) Celebrada la audiencia prevista en el artículo 468 del código de forma, según constancia actuarial de fojas 46 el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.

-II-

Que la cuestión se circunscribe a determinar si en el particular caso de autos, en el cual la condenada I. H.no cuenta con la totalidad de los requisitos exigidos por la norma para solicitar la expulsión anticipada a su país de origen -carece del requisito temporal-, pueda acceder a ella, en tanto según datos aportados por la defensa, la condenada tiene dos hijos menores en la República de Letonia en donde se estaría por dictar ( a la fecha de la interposición del recurso), una resolución para institucionalizarlos, en virtud de que el otro progenitor también se encontraría privado de su libertad en Letonia.

Todo ello, con invocación del interés superior del niño y de las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes -Reglas de Bankgog-.

-III-

Planteado como está el agravio, corresponde a los jueces en las cuestiones sometidas a su jurisdicción analizar y resolver de acuerdo a las constancias de autos, si rechazando el pedido efectuado por la defensa de I. H., podríamos encontramos ante una violación a la Convección de los Derechos del Niño.

-El compromiso del Estado Nacional surge al suscribir los tratados en materia de DH ante la comunidad internacional y por las normas de derecho interno – conforme los artículos 18 , 75 inc. 22 y 24 CN-.

La ley; de Migraciones, n° 25.871, prevé en su artículo 64, que «los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del articulo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecución condicional.La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente; c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de expulsión firme y consentida, en cuyo caso no procederá el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas, las que serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida la carga impuesta al extranjero.

Así, esta ley debe ser armonizada con las normas internacionales invocadas.

La CSJH :;en la causa 7537 «García Méndez, Emilio y otra» -02/12/2008- sostuvo que los jueces deben dictar «las decisiones que en el caso concreto sean requeridas para la salvaguarda de los derechos y libertades del menor y para la protección especial a que éste es acreedor, con arreglo a la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia», en consonancia con la OC 17 de la Corte IDH donde analiza la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño, sentando el principio que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho pleno, merecedores de la aplicación de las normas convencionales y acreedores de protecciones especiales por su posición de desventaja, vulnerabilidad y por tener necesidades específicas en razón de la edad.

Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. El primer instrumento internacional relativo a aquéllos, fue la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional para la Protección de la Infancia. En ésta se reconoció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un deber que se halla por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia. En el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos internacionales aplicables, en diversa medida, a los niños.En el conjunto destacan la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores Reglas de Beijing, 1985 o Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de Menores adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, Quinta Parte, Tratamiento en establecimientos penitenciarios), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio, 1990 o Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, 1990 o Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990). En este mismo circulo de protección del niño figuran también él Convenio 138 y la Recomendación 146 de la Organización internacional del Trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por lo que hace al si stema interamericano de protección de los derechos humanos, es preciso considerar el principio 8 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre (1948) y el artículo 19 de la Convención Americana, así como los artículos 13, 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador», suscrito por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, El Salvador, 17 de noviembre de 1988 y en vigencia a partir de noviembre de 1999.

La Convención sobre los derechos del Niño ha sido ratificada por casi todos los «Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, el gran número de ratificaciones pone de manifiesto un amplio consenso internacional «opinio íuris comunis» favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta materia.

El principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En su preámbulo la Convención, reconoce a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de niños y que recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Allí también, reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor comprensión. El artículo 3 de la Convención-«sobre los Derecho: del Niño dispone: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior de niño. El mismo principio se reitera en los artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40, para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese: instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio ha de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción preservación de sus derechos.

Que en el art.7 de la misma, se lee que el niño tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a su padres v a ser cuidado por ellos (el subrayado me pertenece) y en su punto 2°, recalca que los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando en niño resultara de otro modo apátrida.

En su artículo 8 dispone que, los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre, y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias tácitas.

En el considerando 61 de la OC17 afirma que «. es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medida: especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño». En el 64: «la puntual observancia de obligaciones establecidas en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención». En el 95:»Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 dé la Convención se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño».

En esta misma línea, las reglas de Bangkok, aprobadas el 21 de diciembre de 2010, por la Asamblea General de las; Naciones Unidas, establecen en la Regla 52, punto 1, que «Las decisiones respecto del momento en que se debe separar a un hijo dé su madre se adoptarán en función del caso y teniendo presente el interés superior del niño con arreglo a la legislación nacional pertinente.

Asimismo, la Regla 53 complemento del párrafo 38 de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos), reza que cuando existan acuerdos bilaterales o multilaterales pertinentes, se estudiará la posibilidad de trasladar lo antes posible a las reclusas extranjeras no residentes a su país de origen, en particular si tienen hijos en él, y cuando ellas lo soliciten o consientan informadamente en ello.

No puede dejar de señalarse, que Dichas Reglas Mínimas (adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente -Ginebra, 1955-, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV), 31-7-1957, y 2076 (LXII), 13-5-1977), por lo demás, regulan pormenorizadamente las obligaciones estatales en materia de derechos económicos: sociales y culturales de los detenidos. Y, si bien carecen do la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal, se han convertido, por vía; del artículo 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad(«Verbitsky», cit., pag. 1187; asimismo: «Gallardo» , Fallos: 322:2735), -confrontar CSJN, M. 821.XLIII Méndez Daniel Roberto-.

-IV-

Que sentado el marco dogmática legal que rige el presente, y de una interpretación armónica de la normativa en pugna, considero que la solución que propondré se ajusta al compromiso asumido por el Estado Nacional al suscribir los tratados en materia de DH ante la comunidad internacional y por las normas del derecho interno, conforme artículos 18, 79 inciso 22 y la ley 25.871.

Que de acuerdo a lo desarrollado en el punto II del presente voto, se desprenden los principios generales 5 rectores que deben utilizarse cuando se encuentran en debate los derechos y garantías de las niñas,: niños y adolescentes, por lo cual constituye una obligación de todos los órganos del Estado -Ejecutivo, Legislativo y Judicial- adecuarle a su cumplimiento y en esa función entiendo que le asiste razón al recurrente en el planteo jurisdiccional acerca de la importancia de que se proceda con la expulsión anticipada de I. H. a su país de origen, a fin de brindar los cuidados correspondientes a sus hijos y evitar que los mismos sean institucionalizados y separados dé la familia.

Por lo tanto, corresponde -previa constatación por parte del Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 1 de los extremos invocados por la defensa, esto es la existencia de la resolución de Riga en la Republica de Letonia de donde surgiría que los hijos menores de la condenada serian enviados a una Institución hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, teniendo en cuenta la situación de sujeto de derecho pleno en términos convencionales, constitucionales y legales, la situación de especialidad, vulnerabilidad, necesidades específicas, atendiendo siempre al superior interés del niño, Tal es mi voto.

El señor juez doctor Alejandro W.Slokar dijo:

Que la resolución puesta en crisis debe ser anulada, desde que tal como lo señaló la defensa, se encuentra afectada por un vicio de nulidad que la descalifica como acto jurisdiccional válido, toda vez que en la especie no se facilitó la intervención previa de la defensa para evaluar y postular su criterio en orden a las cuestiones alegadas por representante del Ministerio Público Fiscal en el dictamen de fs. 574/574 vta. (cfr. causa n° 14.727 «Salinas, Gerardo David s/ recurso de casación», reg. N° 20.383 rta. 31/8/2012), Omisión que -por mediar agravio constitucional- torna, viable la impugnación.

Por lo demás, cabe señalar que tampoco se encuentra acreditado el vinculo familiar de la condenada con sus dos hijos menores ni constada la existencia de la resolución de Riga en la República de Letonia de donde surgiría que los hijos menores serian enviados a una Institución, circunstancias dirimentes para resolver el caso. Por lo expuesto, propongo que se haga lugar al recurso de casación, se anule la resolución recurrida sin costas, y se devuelva la causa al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad a las pautas aquí establecidas.

Así voto.

La Juez Angela Ester Ledesma dijo:

Que habré de coincidir con los argumentos expuestos por la doctora Figueroa en su voto, toda vez que en el presente caso se evidencia una clara afectación al interés superior del niño.

Ello así pues, el Tribunal le denegó a I. H. la expulsión anticipada a la República de Letonia, por no cumplir con la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 64 de la ley 25.871, cuando, según lo alegó la defensa a fs.1/3, los hijos de la nombrada -de dos y ochos años de edad- que residen en ese país, serían enviados a una institución infantil, lo que privaría a los menores de crecer junto a su madre y tener contacto con ella en el futuro.

Cabe recordar que con la reforma de 1994 se ha incorporado a nuestro bloque constitucional la Convención de los Derechos del Niño, la cual «ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un papel jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas» (‘Cillero Bruñol, Miguel: El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en AA.W. «Infancia, ley y democracia en América Latina. Tomo I», tercera edición, Editorial Temis, Colombia, 2004, p. 78).

«Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias dé los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño (.) A este criterio han de ceñirse las acciones de Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.(Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002, del 28 de agosto de 2002).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que «(l)a consideración rectora del superior del niño que establece La Convención sobre los Derechos del Niño, lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte cuando procede a la hermenéutica de los textos constitucionales» (Fallos 324:975). En otra oportunidad, se pronunció haciendo suya las palabras del Procurador. General de la Nación, en punto que «(l)os menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés de la autoridad nacional en los asuntos concernientes, a ellos viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos» (del dictamen de la Procuración General de la Nación, al que remitió la Corte, en N.108.XXXIX, Neira, Luis Manuel, y otra c/Swiss. Medical Group S.A.» , rta el 21/8/03), Criterio que ha sido reafirmado recientemente en el fallo Q.64.XLVI; RHE Q. C., S. Y c/Gobierno. de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo, rta. 24 de abril de 2 012. De ello se desprende la importancia que reviste el crecimiento y desarrollo del menor cerca de su entorno familiar.

En estos términos, considero que una interpretación restringida al cumplimiento de los presupuestos legales, tal como ha desarrollado el Tribunal, termina por conculcar derechos fundaméntales en predominio de una normativa de segundo grado.Por el contrario es función de los jueces por ser los destinatarios directos de las previsiones del artículo 3.1 de la Convención, realizar la interpretación más acorde al principio garantizado en nuestra Carta Magna, lo que torna favorable la pretensión de la defensa.

No obstante ello, entiendo que no se puede -tal como lo pretende el recurrente- hacer lugar al recurso sin que se acredite el extremo invocado. Esto es: la existencia del vínculo de la madre con los hijos y la circunstancia de que serán enviados a una institución infantil.

En este sentido, tanto la parte que lo alega como el Tribunal, deberán arbitrar los medios necesarios para acreditar tales circunstancias, pues sólo podrá hacerse efectivo el derecho invocado una vez que se agreguen las constancias respectivas.

En consecuencia, comparto la solución propuesta por la colega que lidera el acuerdo y emito mi voto en igual sentido.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, ANULAR la resolución recurrida, y REMITIR las actuaciones al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con la decisión aquí adoptada, SIN COSTAS (arts. 456 inc. 2° , 471 , 530 y concordantes de CPPN).

Regístrese, comuníquese y cúmplase con la remisión ordenada, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Dra. ANA MARIA FIGUEROA

ALEJANDRO W SLOKAR

ANGELA E. LEDESMA

MARIA JIMENA LEDESMA

SECRETARIA DE CAMARA

 

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