Procede la demanda de filiación contra los hijos del causante si se negaron a someterse a la prueba biológica y cremaron el cuerpo

shutterstock_100902694Partes: R. S. M. c/ B. de A. E. y otros s/ filiación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 11-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-79277-AR | MJJ79277 | MJJ79277

Se admitió la demanda de filiación incoada por la actora ya que si bien el pretenso progenitor había fallecido, la negativa de sus hijos a someterse a la prueba biológica, así como el hecho de que el cuerpo de aquel haya sido cremado meses después de iniciada la demanda, constituyen graves presunciones en su contra, debiendo responder por el daño moral en su carácter de herederos del causante.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demandada y declarar el estado de hijo de la actora respecto del causante, por lo que procede condenar a sus herederos a abonarle la indemnización por el daño moral que le produjo la falta de reconocimiento en vida por parte de aquel; ya que su negativa a someterse a la prueba biológica constituye una grave presunción en su contra, lo que sumado a la cremación del cadáver meses después de que la actora compareciera a la sucesión, hace al progreso de la demanda.

2.-La negativa de someterse a la prueba biológica, constituye un abuso de derecho, además de una falta de solidaridad y colaboración con la administración de justicia, por ello se afirma que el indicio que señala el art. 4º de la ley 23511 es grave, pues de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en función del adelanto científico alcanzado, en cuestión en la que no sólo está en juego el interés individual, sino uno social, tiene un peso específico muy elevado en comparación con los demás indicios que puedan analizarse

3.-Resulta inadmisible la postura asumida por los demandados, tendiente a considerar que la disposición del art. 4° de la ley 23511 sólo alcanza al presunto padre y no así a sus herederos, pues la norma no realiza distinción alguna, limitándose a establecer que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente , sea que se trate directamente del presunto padre o de sus sucesores.

4.-Cualesquiera que sean los requeridos en un proceso filiatorio, su actitud remisa tendrá los mismos efectos jurídicos, sea el presunto padre o sus herederos, lo que se ve reforzado, en el caso, por la cremación del cadáver del progenitor.

5.-En los procesos de familia, y en especial, de filiación, el cuestionamiento de los testigos que tienen íntima relación con la actora no basta para desecharlos, toda vez que por la naturaleza de los hechos de que se trata son los amigos íntimos, los familiares, y las personas de servicios los que pueden acreditar los hechos conducentes con mayor precisión.

6.-Si la abstención del reconocimiento se prolongó a lo largo de la vida de la hija y hasta el fallecimiento de su progenitor, se ha generado la lesión del derecho a una inequívoca identidad familiar garantizada en los arts. 19 y cc. del Pacto de San José de Costa Rica , 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y art. 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño (de jerarquía constitucional conf.al art.75 inciso 22 de la Carta Magna) que no sólo puede provocar el estigma de minusvalía social que habitualmente acompaña a quien sólo lleva el apellido de su madre soltera sino, fundamentalmente, las secuelas desfavorables que acarrea para la formación de la personalidad y el desempeño cultural, saberse no reconocida en el orden simbólico por el propio padre.

7.-La omisión que se le imputa al padre biológico de la actora a título de culpa es reprochable por haber incurrido en ella injustificadamente, sustrayéndose del deber jurídico que le incumbía de modo que cabe atribuir responsabilidad a quien decidió no reconocer a su hija; como lógica consecuencia del fallecimiento del padre, la obligación de afrontar el resarcimiento por esta partida se transmite a los aquí demandados.

8.-La condena a indemnizar el daño moral a la actora que alcanza a los accionados se origina en la falta de reconocimiento oportuno y voluntario en vida del padre, de modo que debe ser afrontada por los emplazados tan solo en su condición de causahabientes del progenitor de la actora (iure hereditatis).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de abril del año dos mil trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “R., S. M. C/ B. DE A., E. y otros S/ FILIACION”, respecto de la sentencia de fs. 817/833, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO -HUGO MOLTENI –

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia recaída a fs. 817/833 hizo lugar a la demanda de filiación entablada por S. M. R., declarando en consecuencia que esta última es hija del fallecido H. L. A. A.-

Asimismo, admitió la indemnización por daño moral reclamada por la actora, condenando a los demandados a abonarle la suma de Pesos Veinte Mil ($20.000) en tal concepto.-

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de ambas partes.-

La actora expresó agravios a fs. 865/866, limitando sus quejas a la no contemplación, en la instancia de grado, de intereses sobre el capital de condena.-

Los emplazados hicieron lo propio a fs. 873/881, obrando la réplica de la contraparte a fs. 883/886.-

II.- De modo previo a tratar los agravios vertidos por las partes en esta Alzada, creo oportuno efectuar un breve resumen de los hechos que originaron el presente litigio.-

Relata la actora que nació el día 2 de marzo de 1972, producto de la unión entre la Sra. S. N. R. y el Sr. H. L. A.-

Explica que su madre es de nacionalidad uruguaya y que vino a la Argentina con el objetivo de conseguir trabajo. En dichas circunstancias se vinculó con el Sr.A., quien la contrató como secretaria de su estudio jurídico, convirtiéndose con el transcurso del tiempo en una relación amorosa.-

Como H. L. A. era casado, dicha relación se mantuvo en secreto. No obstante ello, aquél mantenía a la accionante y a su madre en un departamento sito en la calle Otamendi 449, donde las visitaba permanentemente. Señala que mantuvieron una relación familiar feliz, calma y de entendimiento recíproco (de acuerdo a los términos empleados en el escrito de demanda) por el término de cinco años, hasta que un día el Sr. A. se descompone en el inmueble referenciado. Ante tal situación, la Sra. R. se vio obligada a contactarse con los hijos del demandado, quienes hasta el momento desconocían la existencia de la segunda familia de su padre.-

En este contexto, la cónyuge del Sr. A. se constituye en el domicilio de la calle Otamendi y, luego de proferir insultos, procede a trasladar a este último al Hospital Durand.-

Luego de aquél evento, con tan solo cinco años de edad, es llevada por su tía al Uruguay, con anuencia de su madre, quien permaneció en el país a los efectos de contactarse con su presunto padre, no obteniendo resultado positivo.-

Destaca que en su D.N.I. figura como domicilio el antes referido, inmueble cuya propiedad resulta ser del causante. Asimismo, y como prueba del vínculo que invoca, afirma que en oportunidad de su bautismo, asistió el Sr. A., quien manifestó al párroco celebrante ser el padre de la bautizada.-

Posteriormente, a mediados del año 1997, viaja a la Argentina con el fin de encontrar a su padre. Relata la búsqueda efectuada y el encuentro con dos de sus medio hermanos (Cora y Fernando), sin poder obtener dato alguno respecto al paradero del Sr. A., en virtud de la conducta negativa prestada por los nombrados.-

Corrido el correspondiente traslado de ley, se presenta el Sr. R. F.A., negando la totalidad de los hechos alegados y la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados.-

Por su parte, C. S. A. opone excepción de prescripción respecto de los daños y perjuicios exigidos por la actora. A su vez, manifiesta que desconocía la existencia de la demandante hasta recibir la notificación de la demanda.-

Destaca que, al momento en que S. R. dice haber iniciado la búsqueda de su padre, éste ya había fallecido siete años atrás. Por lo que el reproche que se les hace en tal punto no es considerable.-

En igual sentido, E. C. B. de A. contesta demanda, adhiriendo a la totalidad de los términos vertidos por C. A.-

Por último, D. G. A. B. es declarado rebelde por su no comparecencia a la causa pese a encontrarse debidamente notificado.-

Culminado el trámite del proceso en la anterior instancia, la Sra. juez de grado dicta sentencia haciendo lugar al reclamo de filiación de la actora, declarando la resolución que esta última es hija del Sr. H. L. A. A. Esto, luego de un profundo análisis de las pruebas aportadas y valorando, especialmente, la negativa de los emplazados a practicarse las pruebas genéticas.-

Asimismo, admite el reclamo indemnizatorio de la accionante en concepto de daño moral, reconociendo la suma de Pesos Veinte Mil ($20.000.-).-

III.- Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386 , Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed.Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).-

IV.- Se agravian los demandados del acogimiento que tuvo en la instancia de grado la acción de reclamo de la paternidad extramatrimonial interpuesta por S. M. R.-

Cuestionan los recurrentes el tratamiento que ha merecido la negativa a someterse a la prueba biológica, como así también el análisis realizado del plexo probatorio rendido en la causa.-

Liminarmente, es dable señalar que el adelanto científico permite que en los juicios de filiación la comprobación de la existencia del vínculo biológico, ya no quede sujeta a factores de relativa consistencia, como son los hechos de la vida, sino que se cuenta con pruebas biológicas, como es el de la histocompatibilidad (H.L.A.) y el análisis de los poliformismos del A.D.N., que con altísimos márgenes de acierto, permiten señalar si entre determinadas personas existe o no un vínculo de filiación. Cuando sólo se contaba con la prueba hematológica -que permite excluir una paternidad pero no afirmarla positivamente- se sostenía que la negativa a someterse a la prueba biológica creaba una presunción en contra de quien asumía tal actitud procesal. Pero a partir de la década del setenta, en que se suma la posibilidad de contar con una prueba asertiva concluyente, como es la de H.L.A. y luego con la mayor precisión que brinda el A.D.N., el sentido de esa presunción se robustece y salvo que medien justificadas razones, la expresa negativa de la accionada hará presumir el acierto de la posición contraria a la que ésta sostiene en el pleito. No es razonable adoptar otra actitud, cuando lo que está en cuestión es el estado de familia de una persona. No sólo la construcción doctrinaria y jurisprudencial conduce a esta conclusión, sino que ha sido impuesta por el art.4 de la ley 23.511 (conf.CNCiv. , Sala F, voto del Dr. Bossert del 7-3-89, in re “G.A.R. c/ D.A. s/ filiación”; íd. esta Sala en L. 237.427 del 21/4/98 voto del Dr. Molteni; íd. íd. mi voto en L. 549.066 del 24/8/10).-

En este sentido se ha sostenido que la negativa de someterse a la prueba biológica, constituye un abuso de derecho, además de una falta de solidaridad y colaboración con la administración de justicia. Por ello se afirma que el indicio que señala el art. 4º de la ley 23.511 no es cualquier indicio, sino uno grave, pues de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en función del adelanto científico alcanzado, en cuestión en la que no sólo está en juego el interés individual, sino uno social, tiene un peso específico muy elevado en comparación con los demás indicios que puedan analizarse (conf. CNCiv, Sala I, voto del Dr. Ojea Quintana del 21-11-95 in re “D.,R. C/ S.,J. S/ filiación”; íd. esta Sala en L. 237.427 del 21/4/98 voto del Dr. Molteni).-

Algunos autores han asimilado el término “indicio” a “presunción”. Al respecto, se ha dicho que puede considerarse que hoy es doctrina judicial virtualmente uniforme que la negativa a someterse a las pruebas biológicas crea una presunción en contra de la posición asumida en juicio por la parte que se niega. El art. 4° de la ley 23.511, al disponer que tal negativa constituye un indicio en contra del renuente, permite arribar a dicha presunción, ya establecida anteriormente por vía de interpretación. En definitiva, la aplicación de esa disposición legal no hace sino recoger un axioma que la realidad demuestra, pues resulta lógico presumir que quien no quiere develar la verdad, algo tiene que ocultar (conf. Zannoni, Eduardo A. “Derecho de Familia”, T° 2, pág. 492, núm.1111).-

Por lo demás, en un juicio de reclamación de filiación extramatrimonial, sabido es que resulta muy dificultoso acreeditar de manera asertiva la existencia de relaciones sexuales. Por ello es que las presunciones juegan un rol relevante y aunadas al indicio legal citado, contribuyen decisivamente para sentenciar (conf. C.N.Civ., Sala C, 13-6-96, in re “C, M.L. c/ D.R.,D.A. s/ filiación”).-

Resulta inadmisible la postura asumida por los demandados, tendiente a considerar que la disposición del art. 4° de la ley 23.511 sólo alcanza al presunto padre y no así a sus herederos. Al respecto, la norma citada no realiza distinción alguna, limitándose a establecer que “la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la pos ición sustentada por el renuente”, sea que se trate directamente del presunto padre o de sus sucesores. Es decir, cualesquiera que sean los requeridos en un proceso filiatorio, su actitud remisa tendrá los mismos efectos jurídicos (conf. Famá, María Victoria “La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal” pág. 356).-

Asimismo, ya sea que se trate de un indicio grave o de una presunción, la actitud de los emplazados en relación a la producción de la prueba biológica ordenada por la Sra. magistrada de grado, en el caso se ve reforzada por la cremación del cadáver del presunto padre.-

El fallecimiento de H. L. A. A. acaecio el 2 de marzo de 1990 (ver certificado de defunción obrante a fs. 1 de los autos “A., H. L. A. s/ sucesión ab-intestato”). Su cuerpo fue cremado el 6 de agosto de 1998 (ver informativa de fs. 627 dirigida al Cementerio de la Chacarita). Es decir, la cremación se produjo pasados más de ocho años del fallecimiento, pero tan sólo unos meses después de que la aquí actora se presentara en el trámite sucesorio a hacer valer sus derechos (ver presentación de fs.43/44 del 11 de febrero de 1998 de los autos sucesorios ya citados).-

Esta circunstancia, al menos llamativa en lo que se refiere a las circunstancias temporales, ha impedido que se realizara la exhumación del cadáver a fin de cotejar el material genético del causante con el de la demandante.-

De acuerdo a lo expresado, la negativa de los demandados no puede analizarse aisladamente sino que debe ser merituada juntamente con las particulares circunstancias que rodearon la cremación del cuerpo de H. L. A. A.-

Desde otra óptica, tampoco es acertado sostener que la actora no requirió la realización de las pruebas biológicas, pues a poco que se repare en el escrito de inicio, se advierte que dichos medios probatorios fueron ofrecidos como medida preliminar (ver especialmente el otro si digo de fs. 14/14 vta.).-

Es cierto que el apuntado ofrecimiento no contemplaba el fallecimiento del presunto padre de la demandante; sin embargo, no caben dudas que ese medio probatorio fue incluido al escrito liminar.-

Por lo demás, en la instancia de grado se ordenó como medida para mejor proveer la realización de un examen de ADN a la actora y a los hijos matrimoniales del causante (cfr. resolución de fs. 743).-

Esta medida para mejor proveer tenía como fin inmediato la búsqueda de la verdad objetiva, motivo por el cual no puede ser respaldada la postura de los recurrentes al considerar que hubo parcialidad y falta de neutralidad de parte de la Sra. Magistrada de la anterior instancia.-

En tal sentido, cabe recordar que el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte (conf.CSJN en autos “Colalillo, Domingo c/ Compañía de Seguros España y Río de la Plata” del 18/9/57).-

En consecuencia, considero que la medida para mejor proveer decretada en la instancia de grado no puede ser considerada como demostrativa de una intención de perjudicar a los recurrentes, pues la misma fue ordenada a fin de establecer la verdad jurídica objetiva y dentro de las facultades instructorias que le caben a los jueces como directores del proceso.-

Desde otro lugar, no tendrán favorable acogida los planteos de los apelantes en lo que se refiere a los aspectos técnicos de la pericia ordenada, pues estas cuestiones ya fueron objeto de mérito tanto por la Sra. Juez de grado como por este órgano jurisdiccional (ver decisorios de fs. 727 y fs. 733/734). La resolución de fs. 733/734 emitida por esta Sala no se limita a declarar mal concedidos los recursos de apelación interpuestos contra la medida para mejor proveer ordenada, pues allí se agrega que “…las preocupaciones que exponen los apelantes en el punto III de fs. 717 vta. y siguientes, se encuentran debidamente resguardadas. Obsérvese, precisamente, que en la última parte del 1° párrafo de la providencia de fs. 713, se solicitó al Cuerpo Médico Forense que informe ‘las posibilidades de certeza que pueda arrojar el estudio con los elementos con que se cuenta, en cuanto a la filiación que se pretende y todo dato de interés a los efectos requeridos'”.-

De esta manera, las cuestiones técnicas sobre las cuales los apelantes pretenden justificar su negativa a someterse al estudio de ADN no pueden tener una favorable recepción en este pronunciamiento, al haber sido objeto de decisión por parte de la Sra.magistrada de grado y de este Tribunal, en resoluciones que se encuentran firmes y alcanzadas por el principio de la cosa juzgada.-

Por otro lado, resulta contradictorio que recién en esta Alzada, y con sentencia desfavorable, los apelantes hayan ofrecido -extemporáneamente- realizarse el estudio de ADN, inclusive dejando al arbitrio de este Tribunal aquellos aspectos técnicos que fueran cuestionados en primera instancia.-

Si bien el pedido de apertura a prueba no fue receptado por esta Sala (ver decisorio de fs. 1168/1169), no alcanzo a comprender qué circunstancias se han visto modificadas para decidir someterse a la realización del examen de ADN, más que la existencia de una sentencia que resulta desfavorable a los intereses de los recurrentes.-

Desde otra óptica, considero que tampoco pueden ser receptadas las quejas que tienden a descalificar la prueba producida por la actora. En relación a esta cuestión, la demandante acompañó -al momento de interponer la demanda- documentos pertenecientes a H. L. A. A., tales como un carnet de identidad de abogado expedido por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y otro documento emitido por la Secretaría de Estado de Agricultura y Ganadería (ver documentación reservada en Secretaría).-

Si bien estos instrumentos no prueban per se la existencia de un vínculo de parentesco entre la portadora de esa documentación y el Sr. A., lo cierto es que deben ser tenidos en cuenta como un indicio que revela la existencia de una relación que justifica que la aquí accionante posea documentos personales del sindicado como su padre.-

Habré de coincidir con el análisis que efectuara la anterior sentenciante respecto a las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte actora. Si bien del estudio de sus dichos se advierten ciertas imprecisiones, lo cierto es que también se desprende el conocimiento del especial vínculo que unía a la actora con H. L. A. A.-

La testigo B. C. manifiesta conocer la relación entre la madre de la demandante y el Sr. A.Al respecto, indica que “…eran pareja, no vivían juntos, pero él alquilaba la pensión donde ella vivía con la niña, era en el barrio de Caballito… Vivieron en Otamendi 449 pieza 4 barrio Caballito”. En lo referente al bautismo de S. M. R., indica que “…fue bautizada el 25 de enero de 1975 en Luján, la testigo fue la madrina y el padre de la testigo fue el padrino, estaban presentes ella, el padre, la madre de la testigo, el Dr. H. A. y el sacerdote y la madre de la niña” (cfr. fs. 439/440).-

En análogos términos se expide P. C. A., quien declara que A. y S. R. “…eran pareja, eran concubinato, vivían en una pensión, en una pieza número 4… Quedaba en Rivadavia y Otamendi…” (cfr. fs. 442).-

La testigo B. R. da cuenta de la relación de pareja e indica que “ella vivía en la calle Otamendi, en una pensión en la pieza 4, y él le pagaba la pensión y le daba para vivir lo sabe porque la sobrina se lo contaba por correspondencia… Ellos tuvieron una hija llamada S. M. R…. La niña nació el 2 de marzo de 1972, en Argentina…”. Consultada sobre el bautismo de la actora, manifiesta que “…fue bautizada, en el Luján, los padrinos fueron B. C. y P. C., además en el bautismo fueron el padre de la niña y la testigo” (cfr. fs. 442/443).-

Si bien las expresiones de los testigos no resultan contundentes en describir el grado de relación entre la madre de la actora y el Sr. A., lo cierto es que sí dan cuenta de la existencia de un vínculo y aportan ciertos detalles tales como el lugar en el cual vivía la accionante con su madre -antes de irse a vivir al Uruguay- como así también declaran acerca de la presencia del Sr. A. en el bautismo de S. M.R.-

Insisto en que la falta de precisión en las palabras de los testigos no implica que este medio probatorio sea desechado, sino que debe ser valorado como un indicio más a tener en cuenta, junto con los restantes elementos analizados.-

La circunstancia de que los testigos sean familiares y cercanos a la accionante no puede ser un elemento para descartar sus dichos. Al respecto se ha afirmado que, a los fines de acreditar la filiación extramatrimonial, no es dable excluir del pleito al testimonio de los familiares de los interesados en oportunidad de valorarse la prueba, toda vez que ellos son, por el carácter íntimo de las relaciones, quienes están mejor informados de los hechos. En los procesos de familia, y en especial, de filiación, el cuestionamiento de los testigos que tienen íntima relación con la actora no basta para desecharlos, toda vez que por la naturaleza de los hechos de que se trata son los amigos íntimos, los familiares, y las personas de servicios los que pueden acreditar los hechos conducentes con mayor precisión (conf. Famá, María Victoria “La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal”, pág. 244).-

Por otro lado, la pretensa nulidad de las declaraciones testimoniales sobre la cual vuelven los apelantes en su expresión de agravios ya fue objeto de análisis por parte de la Sra. Juez de grado, quien desestimó ese planteo a fs. 466/469, en pronunciamiento que se encuentra firme, motivo por el cual nada corresponde agregar a lo ya resuelto.-

En lo atinente a la prueba testimonial ofrecida por los demandados, debo afirmar que la misma no puede descartar la existencia de un vínculo entre H. L. A. y S. R. Si bien la totalidad de esos testigos negaron ese lazo, esta pru eba no puede ser concluyente pues no puede descartarse que éstos no conocieran la existencia de esa relación que, por sus especiales características, debía permanecer oculta, en especial para las personas cercanas al Sr.A.-

Por lo demás, aún cuando algunos hechos afirmados en la demanda no hayan sido acreditados, lo cierto es que esta circunstancia no puede ser decisiva ante la existencia diversos indicios, graves, precisos y concordantes, que dan cuenta de la filiación reclamada por la actora.-

En consecuencia, la infundada negativa a someterse al estudio de ADN, sumado a la cremación del cadáver meses después de que la actora compareciera a la sucesión del Sr. A., y a la luz de las pruebas colectadas en el expediente, resultan elementos suficientes para considerar la procedencia de la demanda instaurada por S. M. R. y desechar las quejas formuladas por los demandados.-

Sintetizando lo expuesto, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse la sentencia apelada en tanto acoge la demanda por filiación impetrada.-

V.- Establecido lo anterior, corresponde analizar los agravios de los accionados en relación al acogimiento que tuvo el reclamo por daño moral en el pronunciamiento apelado.-

Liminarmente, debo señalar que el pedido de indemnización formulado por la actora se ha fundado en dos cuestiones. La primera de ellas radica en la interrupción del vínculo con su padre, en virtud de las circunstancias fácticas que relata en su demanda, las cuales motivaron el alejamiento de aquél y su radicación en Uruguay. La segunda circunstancia en que se funda la solicitud de resarcimiento consiste en la omisión de reconocimiento voluntario por parte de su progenitor.-

En la sentencia apelada, la juez de grado considera que la falta de reconocimiento voluntario del padre importa un acto familiar ilícito y sobre la base de esta circunstancia hace lugar al presente reclamo indemnizatorio.-

Establecido ello, corresponde afirmar que según se lo ha sostenido, uno de los rasgos sobresalientes de la reforma del Código Civil según la ley nº 23.264 es propender a la concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos emergentes de esa realidad (conf. Bossert- Zanonni, “Régimen Legal de la Filiación y Patria Postestad” 3era. reimpresión, pág.96 y sgtes), al punto que conforme con lo dispuesto por el artículo 251 el derecho de reclamar la filiación no se extingue por prescripción o renuncia expresa o tácita. Concordante con ello, si el artículo 254 prevé expresamente que el hijo tiene el derecho de obtener su emplazamiento respecto del padre o madre que no lo hubiera reconocido espontáneamente, es claro que, en consecuencia, se ha consagrado el correlativo deber jurídico de reconocer al hijo, lo que se corrobora con normas tales como las volcadas en los artículos 255 y 3296 bis conforme a su actual redacción. El primero de ellos, innovando en esta materia, manda que el Registro Civil con intervención del Ministerio Público de Menores procuren la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo “en todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido”, y en defecto de ello otorga la facultad para promover la pertinente acción judicial. Por su parte, el artículo 3296 bis, es igualmente revelador de la trascendencia que se le otorga al reconocimiento voluntario durante la menor edad del hijo cuando hace pasible al padre o madre de la causal de indignidad para excluirlos de la sucesión del hijo, lo que ratifica una vez más la existencia de la obligación legal que les incumbe. (conf. CNCiv. Sala E, voto del Dr. Dupuis en Libre nº 238.939 del 12/5/98 y sus citas; íd., esta Sala, voto de la Dra. Luaces en L. 343.259 del 10/12/02).-

En este sentido se ha orientado la doctrina y jurisprudencia (conf. Barbero, “La Responsabilidad civil del derecho de familia” en J.A. 29-623, sec. Doctrina; Borda “Tratado de Derecho Civil-Familia” Tº. II, 9ª edición págs. 84/85 y sus citas, nº 760; López del Carril, “La Filiación y la Ley 23.264”, pág.446, nº 530; Miakianich de Basset y Delia Gutierrez “La procedencia de la reparación del agravio moral.” en nota al fallo en E.D. 132-476; Bidart Campos, “Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización del daño moral al hijo: un aspecto constitucional” en ED 128-331; CNCiv, Sala C voto del Dr. Alterini en Libre nº 210.883 del 1/7/97; Sala F libre nº 55.050 del 30/3/90, voto del Dr. Posse Saguier en Libre nº 276.107 del 30/12/99; Sala E, voto del Dr. Dupuis en Libre nº 78.168 del 25/9/95 y sus citas; Sala L public. en la Ley 1995-C-407, Libres nº 46.126 del 7/7/94, nº 51.367 del 10/11/97, Sala M en Libre nº 193.156 del 9/3/99; esta Sala, voto de la Dra. Luaces en L. 343.259 del 10/12/02, entre muchos otros), consagrando un verdadero interés subjetivo jurídicamente tutelado cuya violación configura un ilícito. Conforme al mentado deber jurídico impuesto al progenitor, de no reconocerse al hijo espontánea y voluntariamente, afrenta el deber genérico de no dañar que lo hace jurídicamente responsable de los daños que cause a quien tenía derecho a esperar su cumplimiento (ver Zanonni, “Responsabilidad por el no reconocimiento espontáneo del hijo en la La Ley 1990-A, págs. 2 y sgtes en nota al pie del fallo de la Sala “F” de esta Cámara Civil, de fecha 19/10/89, con primer voto del Dr. Gustavo Bossert).-

Si bien el reconocimiento del hijo ha sido considerado tradicionalmente como un acto voluntario, no por ello es discrecional ni queda supeditado al libre arbitrio del progenitor y podrá engendrar responsabilidad fundada en un reproche subjetivo por dolo o culpa del progenitor.No es necesario, por consiguiente, que se configure una conducta especialmente reticente como sucede, por ejemplo, en los casos en que se ha obrado con malicia o resistiendo el sometimiento a las pruebas biológicas, porque basta en cambio con que supiera del nacimiento de la criatura y de la certeza de ser el padre, para incurrir en culpa por la omisión injustificada del pertinente reconocimiento legal (conf. Zavala de González, “Resarcimiento de Daños” Tomo 2-C, “Daños a las Personas”, pág. 232/233).-

Hay coincidencia, pues, en que conforme con lo normado en el artículo 1074 del Código Civil, el hijo damnificado por la omisión del reconocimiento espontáneo del padre está habilitado para reclamar el resarcimiento del daño que ha sufrido como consecuencia de su conducta omisiva. Obviamente entra a jugar, entonces, la responsabilidad civil y sus presupuestos: se tratará del resarcimiento de los daños que sean consecuencia inmediata o mediata previsible del no reconocimiento (arts.93 y 904 del Código Civil) en tanto resultan totalmente aplicables los principios contenidos en los artículos 1077, 1078 y 1109 del Código Civil, por tratarse de un claro supuesto de responsabilidad extracontractual que precisamente por ello torna resarcible el daño moral infligido al hijo que es damnificado directo.-

De ahí que, cuando como en la especie aquella abstención se prolongó a lo largo de la vida de la hija y hasta el fallecimiento de su progenitor, se ha generado la lesión del derecho a una inequívoca identidad familiar garantizada en los artículos 19 y concordantes del “Pacto de San José de Costa Rica”, 24 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, y artículo 7º de la “Convención sobre los Derechos del Niño” (de jerarquía constitucional conf.al art.75 inciso 22 de la Carta Magna) que no sólo puede provocar el estigma de minusvalía social que habitualmente acompaña a quien sólo lleva el apellido de su madre soltera sino, fundamentalmente, las secuelas desfavorables que acarrea para la formación de la personalidad y el desempeño cultural, saberse no reconocida en el orden simbólico por el propio padre (conf. Zavala de González, op. cit, y la abundante doctrina y jurisprudencia citadas en págs. 231/232).-

Si bien, como ya fuera expuesto, el reconocimiento como acto es esencialmente voluntario, se entiende que el deber de reconocer nace para el padre con el acto procreacional. A partir de ese momento surge la responsabilidad parental, entendida como el conjunto de deberes y derechos que tiene el padre respecto de su hijo. En suma, si el padre no asume su responsabilidad reconociendo al hijo, se configura una omisión antijurídica (conf. Krasnow, Adriana N. “Padre extramatrimonial que no asume la responsabilidad parental.Deber de reparar el daño moral causado al hijo por ausencia de reconocimiento”, LLBA2009 febrero, 25).-

Resultan inatendibles las quejas de los apelantes que se centran en que el Sr. H. L. A. desconocía la existencia de la actora, pues con los elementos analizados en el considerando que antecede he tenido por probada la circunstancia contraria.-

Tampoco enerva lo resuelto en la sentencia recurrida el relato que formula S. M. R. respecto a la relación que mantuvo con su padre hasta que debió irse a vivir a la República Oriental del Uruguay. El vínculo con su progenitor, que la accionante describe en el escrito liminar, en modo alguno puede ser invocado -como erróneamente se lo interpreta en la expresión de agravios- para eximir al progenitor del reconocimiento voluntario y expreso omitido o para reemplazar la sentencia judicial que admita la filiación resistida.-

En definitiva, la omisión que se le imputa al Sr. A. a título de culpa es reprochable por haber incurrido en ella injustificadamente, sustrayéndose del deber jurídico que le incumbía. De modo que cabe atribuir responsabilidad a quien decidió no reconocer a su hija.-

Como lógica consecuencia del fallecimiento del padre, la obligación de afrontar el resarcimiento por esta partida se transmite a los aquí demandados, quienes responderán en su carácter de sucesores del Sr. H. L. A.-

Sobre este punto, debo aclarar que la condena que alcanza a los accionados no lo ha sido por actos realizados por éstos, sino que el deber de indemnizar el daño moral se origina en la falta de reconocimiento oportuno y voluntario en vida del padre.La obligación de resarcir el daño moral fundado en dicha omisión debe ser afrontada por los emplazados tan solo en su condición de causahabientes del progenitor de la actora (iure hereditatis).-

Aún cuando en la parte dispositiva de la sentencia apelada se haya mencionado a la totalidad de los herederos declarados a quienes se notificó la demanda y ello pudo permitir una interpretación diferente, va de suyo que el alcance de la condena los involucra como sucesores de H. L. A.-

Es decir, la condena que en este pronunciamiento se reconoce consiste en una deuda del causante, y no de los herederos a título personal. En definitiva, el patrimonio que podrá ser atacado o perseguido para su cobro es aquél que se transmite en los autos sucesorios (arg. art. 3371 del Código Civil).-

En consecuencia, más allá de la aclaración que aquí se formula, el agravio sobre este aspecto de la sentencia no puede ser receptado.-

Establecido ello, resulta pertinente señalar que el otro pilar en que se funda el reclamo indemnizatorio -esto es la interrupción de la relación con su padre, en virtud de las circunstancias fácticas que se describen en la demanda- no ha logrado ser acreditado por la demandante.-

Puntualmente, y en relación a sus medio hermanos, no se ha probado conducta alguna de éstos que generara el quiebre en la relación de la actora con su progenitor.-

Desde otra óptica, no puedo perder de vista que entre la situación escandalosa que describe la Sra. R. en su escrito liminar hasta el fallecimiento de su padre transcurrieron aproximadamente trece años. En virtud de ello, no se ha probado qué impedimento pudo existir para que aquél retomara el vínculo que mantenía con su hija extramatrimonial.-

De todos modos, lo cierto es que no fue acreditada conducta alguna imputable a la familia del Sr. A.que permitiera generar daño moral alguno como consecuencia del quiebre del vínculo padre-hija sobre la cual se funda el reclamo “iure propio” dirigido a la esposa e hijos del progenitor.-

Ante la apuntada orfandad probatoria, y por las razones expuestas precedentemente, considero que no puede ser atribuido a los demandados iure proprio obrar alguno respecto al alegado cese en la relación.-

En lo referente a la situación de H. L. A., ya he señalado que el hecho escandaloso que habría generado el rompimiento en la vinculación no ha sido corroborado. Ahora bien, aún cuando por vía de hipótesis se hubiese comprobado este extremo fáctico, lo cierto es que no advierto que el cese en la relación con su hija sea un hecho susceptible de engendrar responsabilidad civil.-

Al respecto, se ha dicho que no puede ser objeto de resarcimiento las carencias afectivas que pudo hallar la actora frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el derecho no actúa, salvo que trasciendan en determinadas conductas como son, por ejemplo, el abandono que permitirá accionar por privación de la patria potestad, la falta de asistencia que permitirá demandar alimentos, las injurias graves que dan lugar al divorcio, etc. Lo que se debe resarcir, específicamente, es el daño que se deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario. De no precisarse así la cuestión, el hijo reconocido y que incluso convive con sus padres, podría demandar indemnización a éstos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual, y también un cónyuge podría demandar al otro por la misma causa sin demandar separación o divorcio, todo lo cual implica confundir, en el ámbito de la familia el plano espiritual con el de las conductas que el derecho prevé y para el que establece expresas consecuencias (conf. CNCiv., Sala F, de fecha 19/10/89, voto del Dr.Gustavo Bossert, LL 1990-A, 1).-

Es que, no puede pretenderse el resarcimiento del desamor, la “carencia afectiva”, la falta de “apoyo espiritual” atribuidos a quien no reconoció voluntariamente al hijo. Es decir, estos estados del espíritu, en sí mismos, no trascienden en categorías jurídicas en tanto no traduzcan, concretamente, incumplimiento de deberes cuya satisfacción permite calificar la conducta exterior del sujeto: así, por ejemplo, incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, malos tratamientos, abandono del hijo, poner en peligro su seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad, etc. Es que el derecho, integrado por normas que son preceptos de conducta exterior, sancionada coactivamente, no responsabiliza en razón de estados del espíritu. Reconocer a un hijo implica un deber jurídico sin que al derecho le interese el amor que el progenitor sienta por él (conf. Zanonni, Eduardo A. “Responsabilidad por el no reconocimiento espontáneo del hijo”, LL 1990-A, 1).-

Ahora bien, esta circunstancia no puede enervar el acogimiento del daño moral reclamado, pues como ya lo he desarrollado, la omisión de reconocer en forma voluntaria a su hija extramatrimonial importa un acto generador del daño que se reclama. Sin embargo, a los fines de analizar el quantum indemnizatorio, habré de tener en cuenta que tan solo se estará resarciendo el daño padecido por la actora como consecuencia de la falta de reconocimiento por parte de su padre.-

En lo referente a la cuantía de la indemnización, considero que las sumas establecidas en la sentencia apelada no resultan elevadas, por lo cual las quejas sobre esta cuestión no habrán de ser atendidas.-

En virtud de las consideraciones formuladas, de compartirse mi criterio, debería confirmarse la sentencia apelada en tanto hace lugar al reclamo indemnizatorio en concepto de daño moral formulado por la actora.-

VI.- Trataré a continuación el agravio de la demandante relativo a la omisión de aplicación de intereses respecto a las sumas fijadas en concepto de daño moral.-

Al respecto, cabe recordar que el art.265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que la apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, n° 587.801 del 28/12/11, entre muchos otros). En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala, 15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G, 29.7.85, LL 1986-A-228; esta Sala L.n° 587.801 del 28/12/11, entre otros).-

Desde esta perspectiva, entiendo que los pasajes del escrito a través del cual la accionante pretende fundar su apelación, no cumplen siquiera mínimamente con los requisitos referidos.-

En este sentido, la recurrente centra sus quejas en la falta de tratamiento de los intereses correspondientes a la indemnización fijada en concepto de daño moral. Sin embargo, en la sentencia apelada la magistrada dispuso que “los intereses, que se devengarán desde la fecha del presente decisorio, serán a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Bco. Central de la República Argentina, de acuerdo a lo previsto por el art. 8 del decreto 529/91 modificado por el decreto 941/91…” (cfr. fs.832, considerando 12).-

De acuerdo a lo señalado, se observa que la apuntada omisión por parte de la anterior sentenciante no ha existido, puesto que, en el pronunciamiento recurrido, fue objeto de tratamiento la cuestión atinente a los intereses a aplicar.-

No se pierde de vista la petición de aplicar la tasa activa que publica el Banco Nación. Sin embargo, lo cierto es que esa petición se funda en la supuesta omisión de la anterior sentenciante en lo que hace a los intereses. –

Las restantes cuestiones relativas a la trascendencia del daño moral y sus implicancias ya fueron debidamente tratadas tanto en la sentencia apelada como en este pronunciamiento, siendo insuficientes para importar una crítica a la tasa de interés establecida.-

En consecuencia, al no haber existido omisión alguna por parte de la Sra. juez de la anterior instancia, los argumentos vertidos por la actora no alcanzan a configurar la crítica razonada a la que se refiere el artículo antes citado.-

En este entendimiento, no cabe sino hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal, y tener por desierto el recurso en lo que a este aspecto concierne.-

VII.- Resta que me pronuncie respecto de los agravios que hacen a la imposición de costas decidida en la sentencia apelada.-

Cabe recordar que el ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.-

En la especie, a partir de lo expuesto en los puntos anteriores del presente voto, no cabe duda que la demanda ha tenido favorable acogida, mientras que la postura defensiva de los accionados no ha sido receptada.Y ese es el hecho objetivo que debe motivar la imposición, sin que se aprecien razones que permitan apartarse del principio rector.-

Por lo tanto, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse la imposición de costas establecida en la instancia de grado.-

VIII.- En definitiva, si mi criterio fuera compartido, debería confirmarse la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue objeto de agravios.-

En cuanto a las costas de Alzada, las mismas deberían distribuirse de acuerdo al siguiente detalle:

– Sin costas de Alzada por el recurso interpuesto por la actora, en virtud de la falta de réplica del memorial.-

– Con costas a los demandados por el recurso por ellos interpuesto (conf. art.68 del Código Procesal).-

El Dr. Sebastián Picasso votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.-

A la misma cuestión el Dr. Molteni dijo:

Adhiero al muy fundado voto del Dr. Li Rosi, con la sola salvedad referida a la tasa en que deberían liquidarse los intereses sobre el daño moral reconocido, pues si bien los endebles agravios de la actora impiden modificar el curso de esos réditos o imponer una suerte de reajuste a la suma fijada, creo que el reclamo de que se aplique la tasa activa se encuentra justificada por la actual vigencia del plenario Samudio (que no existía al momento de la sentencia de grado) y su obligatoria aplicación no exige más crítica que su propio reclamo recursivo.-

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.)

Buenos Aires, abril 11 de 2013

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue objeto de agravios.-

Las costas de Alzada se distribuyen de acuerdo al siguiente detalle:

– Sin costas de Alzada por el recurso interpuesto por la actora.-

– Con costas a los demandados por el recurso por ellos interpuesto.-

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.-

Notifíquese y devuélvase.-

RICARDO LI ROSI

SEBASTIÁN PICASSO

HUGO MOLTENI

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