Si el empleado tiene una predisposición genética desencadenada por una exposición laboral constituye una enfermedad inculpable sin cobertura de A.R.T.

shutterstock_125266409Partes: Cretton Claudio Omar s/ recurso de apelación Comisión Médica N°19 (EPTE. N°019-L-00081/09)

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Trelew

Sala/Juzgado: A

Fecha: 27-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-79167-AR | MJJ79167 | MJJ79167

Rechazo de la demanda por enfermedad laboral, pues el dictamen pericial determinó que en el actor habría una predisposición genética alérgica desencadenada por una exposición laboral a alergenos perpetuada y exacerbada por irritantes no alérgicos.

Sumario:

1.-Debe revocarse el decisorio apelado, y confirmar el dictamen emitido por la Comisión Médica en cuanto declarara que la rinosinusitis perenne con sinosopatía de origen polipoidea padecida por el trabajador constituía una enfermedad inculpable y, por ende, sin cobertura por la ART; ello, pues el dictamen pericial ha sido meridianamente claro al señalar que en el actor habría una predisposición genética alérgica desencadenada por una exposición laboral a alergenos perpetuada y exacerbada por irritantes no alérgicos.

2.-Si bien el a quo aludió a la contemporaneidad de los síntomas con el comienzo de la labor del enfermo para la empleadora, la coetaneidad no es sinónimo de causalidad, y aunque haya mediado cocausalidad -dos circunstancias fácticas enlazadas para la producción de un resultado-, la ley vigente no acepta esa base para calificar de profesional la enfermedad y en consecuencia otorgarle cobertura a cargo de la aseguradora de riesgos del trabajo.

3.-No cabe apartarse del dictamen pericial sin tener elementos científicos de análisis que sean serios y permitan poner en tela de juicio al propio dictamen, pues la amplia libertad de los jueces para ponderar el dictamen pericial no implica que puedan apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; para hacerlo deben basarse en argumentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos.

Fallo:

En la ciudad de Trelew, a los 27 días de marzo del año dos mil trece, se reúne la Sala “A” de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Marcelo J. López Mesa y la presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos A. Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “CRETTON, CLAUDIO OMAR s/ Recurso de apelación COMISIÓN MÉDICA N°19 (EPTE. N°019-L-00081/09)” (Expte. 31 – año 2013 CAT), venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 186.

A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez expresó:

I.- La sentencia de la anterior instancia revocó el dictamen de la Comisión Médica N° 19 que en el expediente administrativo N° 019-L-00081/09 declarara que la rinosinusitis perenne con sinosopatía de origen polipoidea padecida por el recurrente Claudio Omar Cretton constituía una enfermedad inculpable, reconociendo en cambio el carácter profesional de la dolencia y, por tanto, condenó a Asociart A. R. T. a abonar la indemnización correspondiente a la incapacidad laboral. Para así concluirlo argumentó el juzgador que poco importaba la predisposición del trabajador ante los agentes ambientales a que estuvo sometido, pues lo cierto era que al tiempo de comenzar sus labores en la empresa empleadora principiaron los síntomas indicativos del mal.Con cita de un doctrinario, afirmó el “a quo” que si el empleado tiene una predisposición y se enferma o se exteriorizan sus afecciones como consecuencia de las tareas asignadas, debería igualmente responsabilizarse al empleador y no excluir tal responsabilidad en razón de aquella predisposición, cual con criticado concepto hace la ley vigente.

Recurrió tal decisión la aseguradora sosteniendo, en apretada síntesis de su expresión de agravios, que, demostrada en la especie la predisposición genética alérgica del enfermo, aunque el morbo fuera desencadenado por su exposición laboral, la incapacidad resultante no era reconocible como dolencia profesional, según la expresa norma del art. 6, apdo. 2 , de la Ley 24.557.

II.- Entiendo que asiste plena razón a la recurrente en su agravio, pues el fallo se apartó gruesamente -y a sabiendas, pues el sentenciante mencionó el distinto criterio de la ley vigente- del marco legal que rige en la materia.

En la especie el dictamen pericial ha sido meridianamente claro al señalar que “en el Sr. Cretton habría una predisposición genética alérgica desencadenada por una exposición laboral a alergenos y perpetuada y exacerbada por irritantes no alérgicos, teniendo en cuenta que ante el alejamiento del trabajador de la empresa, los síntomas persisten” (fs. 158, pto. “f”). No cabe entonces separarse de tal dictamen al no contar con razones científicas de peso para hacerlo (arts. 390, 481 C.P.C.C.). Por cierto que el juez debe apreciar la fuerza probatoria del dictamen atendiendo, entre otros cartabones, a “los demás elementos de convicción que la causa ofrezca” (art. 481 “in fine” C.P.C.C.), mas esos elementos de juicio han de consistir en pruebas muy concretas y directas. Hace casi siglo y medio ya que Mittermaier señalaba que el justo motivo de duda permisivo del rechazo del dictamen pericial concurre cuando existen en el proceso otras pruebas en contrario de igual o superior valor a aquél (“Tratado de la prueba en materia criminal”, Madrid 1877, pág.165). El concepto lo reiteró décadas después Lessona, que reclamaba para ello nuevos medios de prueba (“Teoría general de la prueba”, Madrid 1964, To. IV, nros. 409 y 515). Volvió sobre la cuestión el colombiano Devis Echandía, quien indicó que para reconocer fuerza convictiva al dictamen del experto es menester, entro otros requisitos, que no existan “otras pruebas mejores o iguales en contra” (“Teoría general de la prueba judicial”, 5ta. ed., Bs. As. 1981, II- 348). En nuestro medio nacional ha sido coincidente la opinión de Palacio, que concluyó la posibilidad de apartamiento de las conclusiones periciales cuando “existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia” (“Derecho procesal civil”, Bs. As. 1972, IV-720, “b”). En síntesis, pacífica es la doctrina que para proceder al abandono del dictamen exige la existencia en la causa de elementos probatorios de mayor eficacia (esta sala, c. 411/11 S.D.L. 2/12).

Y en el subexamen tales eficaces probanzas en contrario no promedian. Antes bien, la documental incorporada demuestra que no fue distinta a la del perito la opinión de los médicos que se expidieran a fs. 10/vta. y 19/vta, que también apuntaron la presencia del básico componente alérgico y si bien el último de los galenos consultados sugirió el cambio de tareas a un ambiente con poco polvo en suspensión, ello fue en procura de evitar una mayor exposición a alergenos desencadenantes de crisis cuyo origen último era en verdad la propensión alérgica del sujeto.

En tales circunstancias a la dolencia no es posible asignarle carácter de profesional, en tanto lo prohíbe expresamente el art. 2, inc. 2 b, apdo. ii) de la Ley 24.557 (texto del Dec.1.278/00 ), que en modo fuertemente imperativo dispone que “en ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata o mediata previsible de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia”. Cualquiera sea el parecer que el criterio legal pueda suscitar, esa es la norma vigente.

Coincide en ello la doctrina toda. Esa disposición puso punto final a la teoría de la “indiferencia de la concausa”. El precepto quizá no llegó a decretar la defunción de la concausa, cual algún autor ha manifestado -“hiriéndola de muerte”, al decir de De Diego (“Manual de riegos del trabajo”, Lexis Nexis 2003, pág. 150, pto. I)-, pero sí la de su “indiferencia”. La norma citada abandonó esa tesitura que, emparentada con la doctrina de la “condictio sine qua non”, campeaba en las sucesivos regímenes anteriores a partir del art. 1° de la Ley 9.688 (este cuerpo, c. 15.950 S.D.L. 30/00) y en la actualidad “no parece discutible la decisión del legislador de cancelar cualquier posibilidad de otorgar la cobertura en los supuestos en los que la circunstancia laboral sólo haya operado como factor concausal en la producción de la enfermedad” (Ackerman, “Tratado de derecho del trabajo”, Rubinzal – Culzoni 2009, VI-143, pto. 2.1).

Por cierto que la exposición del trabajador al ambiente laboral, por los alergenos allí presentes, habrá manifestado la existencia del morbo, mas el principal agente etiológico de la patología fue la predisposición alérgica del trabajador. Aludió el “a quo” a la contemporaneidad de los síntomas con el comienzo de la labor del enfermo para la empleadora, pero a cuento viene recordar, en primer término, que coetaneidad no es sinónimo de causalidad (confr.: c. 19.834 S.D.L. 42/08, voto del Dr. López Mesa) y, en segundo lugar, que así haya mediado cocausalidad -dos circunstancias fácticas enlazadas para la producción de un resultado (art. 901 Cód.Civ)-, lo reitero, la ley vigente no acepta esa base para calificar de profesional la enfermedad y en consecuencia otorgarle cobertura a cargo de la aseguradora de riesgos del trabajo.

Lo llevo expresado, cualquiera sea la opinión que el criterio legal pueda merecernos, ese es el vigente y a él hemos de atenernos. Citó en su apoyo el sentenciante una opinión doctrinaria, pero hemos de destacar que el autor indicado comenzó sus conceptos destacando que “sólo se indemnizarán los factores causales atribuibles al trabajo, excluyendo la predisposición constitucional del trabajador, lo que configura una ratificación del criticado concepto de la ley vigente”, para añadir únicamente luego, ya en son de censura, que “si el trabajador tiene una predisposición y se enferma, o se exteriorizan sus afecciones como consecuencia de las tareas asignadas debería ser igualmente responsable el empleador” (Schick, “Riesgos del trabajo. Temas fundamentales”, Ed. Grinberg 2011, II-711/712; los destacados me pertenecen). Esto es, que expreso el doctrinario una opinión “de lege ferenda”, por cierto respetable, pero no única y en desacuerdo con la norma vigente.

Es deber de los jueces decidir sobre la pretensión deducida en el juicio calificándola “según correspondiere por ley” (art. 165 inc. 6º C.P.C.C.), sin que resulte lícito a los magistrados, según tiene declarado la Corte Suprema Nacional, proceder a sabiendas con prescindencia de su carácter de órganos de aplicación del derecho vigente ni atribuirse facultades legislativas de que carecen (L.L. 82-101). La circunstancia de que la norma parezca no ajustarse a la realidad actual, no configura un argumento válido para que el juez la deje de lado o le atribuya un espíritu distinto al que surge de la literalidad de sus términos, pues corresponde al Congreso Nacional apreciar las ventajas o inconvenientes de las leyes y legislar en consecuencia (confr.: C.S.N., L.L. 1989-B-604, sum.38.089 S). Por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación de derecho, el principio de separación de poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los magistrado separarse de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, en una suerte de derogación pretoriana, so color de su posible injusticia o desacierto (confr.: C.S.N., Fallos 249:425; C.N. Trab., sala I, D.T. 1989-B-1.962). En suma, cuando el texto normativo es concreto y cristalino, no es dable alterar su sentido ni obtener conclusiones distintas por valoraciones subjetivas o invocando la opinión de los autores (confr.: S.C.B.A., D.J.J.B.A. 116-133 y 357); el valor seleccionado por el legislador integra ontológicamente la norma, de tal modo que el intérprete queda inexorablemente ligado a él, sin la posibilidad de desentenderse del mismo, sustituirlo o modificarlo, aun cuando no coincida con su personal sentido de lo justo. Insisto, atañe a la salud de la república, preservada por la división de los poderes del estado, que los magistrados judiciales no ejerzan facultades legislativas que no les corresponden; la enmienda de posibles desaciertos de las leyes han de gestionarlas los interesados no en los estrados judiciales, sino ante el Poder Legislativo Nacional y, de hacer éste oídos sordos a los reclamos, buscar cambios en los comicios (mis votos en este tribunal en c. 20469 S.D.C. 50/05, c. 21.369 S.D.L. 28/06, c. 22.447 S.D.L. 80/07, c. 22.886 S.D. L. 58/08, c. 127/10 S.D.L.15/10 ).

III.- Por tales motivos propondré al acuerdo la revocación del decisorio apelado, a fin de confirmar el dictamen emitido por la Comisión Médica N° 19 que en el expediente administrativo N° 019-L-00081/09 declarara que la rinosinusitis perenne con sinosopatía de origen polipoidea padecida por el recurrente Claudio Omar Cretton constituía una enfermedad inculpable y, por ende, sin cobertura por Asociart A. R. T.

Las costas de ambas instancias serán a cargo del trabajador recurrente (arts. 282 C.P.C.C. y 57 de la Ley XIV n° 1).

Por adecuación a la presente (art. 282 C.P.C.C., ya cit.), los honorarios por la labores de la previa instancia desarrollados por los Dres. Juan M. Fernández Cittadini, Ricardo J. Lens y María F. Castro Blanco, atendiendo a su extensión, calidad y resultado, así como al mínimo legal vigente, habrán de fijar en las sumas respectivas de $ …, de $ … y de $ … (arts. 5, 6 , 8 , 6 bis, 7 , 9 , 13 , 59 de la Ley XIII n°4).

Los emolumentos de los Dres. Juan M. Fernández Cittadini y Ricardo J. Lens, por sus trabajos de alzada, vistas las pautas de la ley del arancel ya mencionadas, en las sumas de $ … y de $ … .

En suma, me expido en esta cuestión primera por la NEGATIVA.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Presidente de la Sala A, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

Que las cuestiones fácticas han sido suficientemente referidas por el colega de primer voto, motivo por el cual no abundaré en ellas, dando por reproducidos aquí los desarrollos efectuados al respecto por el Dr. Velázquez.Me concretaré, para el sustento individual de mi voto, a analizar los aspectos relevantes traídos a revisión de esta Sala.

Analizando la cuestión planteada, a la luz de las constancias de la causa, del derecho aplicable, de la doctrina legal vigente, anticipo que el recurrente posee plena razón en su embate contra el decisorio de grado.

Ello, ya que el a quo ha desinterpretado gravemente la doctrina legal vigente y el derecho aplicable, plasmando un pronunciamiento voluntarista, que no constituye derivación razonada del derecho vigente, de acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa.

Es que, en esta causa existe un dictamen médico que sin asomo de duda ha establecido científicamente que la dolencia padecida por el Sr. Cretton se debe a una predisposición genética alérgica desencadenada por una exposición laboral a alergenos y perpetuada y exacerbada por irritantes no alérgicos (cfr. fs. 158). También ha quedado sentado en autos que la afección del actor fue exacerbada y perpetuada por irritantes no alérgicos, lo que le quita carácter de enfermedad profesional; ello, pues el alejamiento del trabajador de la empresa demandada no ha hecho desaparecer los síntomas que él tenía (cfr. fs. 158 “f’).

A la luz de la claridad del informe del Dr. Rodríguez Jacob que acabamos de repasar, no queda margen para sostener que la afección del actor es profesional, sino que debe tenerse por cierto que ella deriva de una predisposición personal, que el trabajo solo ha detonado.

No cabe apartarse del dictamen pericial, sin tener elementos científicos de análisis que sean serios y permitan poner en tela de juicio al propio dictamen. Como dijera un fallo capitalino, la amplia libertad de los jueces para ponderar el dictamen pericial, no implica que puedan apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo.para hacerlo deben basarse en argumentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos (C. Nac. Com., sala C, 09/02/1989,DEL RISTORO, ANTONIO v. COOP. DE CRÉDITO RUTA DEL SOL LTDA., en AbeledoPerrot online).

En similar sentido se ha dicho con acierto que si bien no corresponde otorgar al dictamen pericial el carácter de una prueba legal, no se admite que sea dado al Tribunal apartarse de sus conclusiones, sin contar con razones fundadas que, reposando en elementos de juicio obrantes en la causa, permitan desvirtuar el informe (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 3ª, 07/04/1992, Frigorífico Maciel /conc. prev., JA 1994-III, síntesis).

En el caso de autos no existen probanzas en contra de lo expresado en el dictamen pericial, lo que hace que el a quo no pudiera apartarse válidamente de sus comprobaciones, sino demostrando que el mismo es ilógico, autocontradictorio, etc., todo lo cual no ha sido demostrado.

Ergo, el a quo no podía en este caso apartarse del dictamen de fs. 158/vta.

A tenor de sus comprobaciones debe tenerse por cierto que la dolencia del actor no está causalmente relacionada en forma adecuada con su trabajo, sino que a lo sumo es una concausa del mismo.

En tal situación, la dolencia patentizada en el operario no ostenta el carácter de enfermedad profesional, siendo encuadrable en el quicio del art. 2, inc. 2 b, apdo. ii) de la Ley 24.557.

Prácticamente desde el día de mi llegada a esta Sala, la doctrina legal de ella refleja la postura de que no cabe considerar causa adecuada de un daño laboral al trabajo del operario lesionado, cuando éste a lo sumo aceleró el proceso patológico o degenerativo natural al que su organismo estaba predispuesto (cfr.mi voto en sentencia de esta Sala, del 20/06/2008, in re “GUERRERO, José Gastón c/ PIEDRA GRANDE S.A. y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios” (Expte. n° 19.834 – año: 2008).

Si, como dije en esa causa y en otras posteriores, causalidad es probabilidad, en el análisis del caso de autos es muy poco probable -incluso hasta inverosímil- que la causa de la dolencia del actor sea el trabajo, cuando alejado de éste su irritación sinusal no cede.

Como en la causa citada indiqué, no resulta aplicable en el derecho argentino vigente la “teoría de la indiferencia de la concausa”, motivo por el cual la dolencia del aquí actor no puede cobijarse en el ámbito de la enfermedad profesional cubierta por la A.R.T.

Es indudable que la única forma de establecer científicamente el nexo causal entre las tareas cumplidas por el trabajador y la enfermedad accidente que invoca es a través la prueba pericial, porque los conocimientos médicos necesarios para tal determinación no son poseídos por los jueces letrados, y si los poseyeran no servirían para esos efectos (SCBA, 11/9/84,”García, Teodoro Luis c/ Algodonera Flandria S.A. s/ Indemnización por daños y perjuicios”, AyS 1984 I, 672).

NO habiendo procedido de esa forma el a quo, su decisorio es inválido, conjetural y pasible de la tacha de arbitrariedad, al confrontar el derecho vigente.

Por tales fundamentos, habré de acompañar la propuesta del Dr. Velázquez de revocar el pronunciamiento de la instancia anterior, dejando sin efecto la declaración de que la rinosinusitis perenne con sinosopatía de origen polipoidea detectada en el Sr. Claudio Omar Cretton debe gozar de la cobertura de Asociart A.R.T .

Las costas de las dos instancias se impondrán al trabajador recurrente (cfr. arts. 282 C.P.C. y C. y 57, Ley XIV n° 1).

Tal decisorio amerita la adecuación, en los términos del art. 282 C.P.C. y C.de la regulación de honorarios realizada en el grado, por lo que procede regular los estipendios curiales de primera instancia correspondientes a los Dres. Juan M. Femández Cittadini, Ricardo J. Lens y María F. Castro Blanco, en los siguientes montos: $ …, $ … y $ …, respectivamente; dichos montos se justifican en atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas tareas cumplidas en la anterior sede (cfr. arts. 5, 6, 6 bis, 7, 8, 9, 13 y 59, Ley XIII Nro. 4).

También propiciaré la regulación de los emolumentos de alzada de los Dres. Juan M. Femández Cittadini y Ricardo J. Lens, en las sumas de $ … y de $ … respectivamente; dichos montos se justifican en atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas tareas cumplidas en la alzada (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46 , Ley XIII N° 4).

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez manifestó:

Frente al acuerdo antes alcanzado, corresponde:

A) Revocar el decisorio apelado, a fin de confirmar en cambio el dictamen emitido por la Comisión Médica N° 19 que en el expediente administrativo N° 019-L-00081/09 declarara que la rinosinusitis perenne con sinosopatía de origen polipoidea padecida por el recurrente Claudio Omar Cretton constituía una enfermedad inculpable y, por ende, sin cobertura por Asociart A. R. T.

B) Imponer las costas de ambas instancias al trabajador recurrente.

C) Fijar, por adecuación a la presente, los honorarios de los Dres. Juan M. Fernández Cittadini, Ricardo J. Lens y María F. Castro Blanco, por sus trabajos en la instancia precedente, en las sumas respectivas de $ …, de $ … y de $ ….

D) Regular los honorarios de los Dres. Juan M. Fernández Cittadini y Ricardo J.Lens, por sus trabajos de alzada, en las sumas de $ … y de $ … .

ASÍ LO VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Presidente de la Sala, Doctor Marcelo Ló pez Mesa, expresó: –

En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Velázquez en su voto a esta cuestión.

Tal mi voto.

La presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haber coincidencia de opinión y encontrarse vacante la restante vocalía (Art. 7º Ley V Nº 17).

Trelew, 27 de marzo de 2013.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala “A” de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A:

REVOCAR el decisorio apelado, a fin de confirmar en cambio el dictamen emitido por la Comisión Médica N° 19 que en el expediente administrativo N° 019-L-00081/09 declarara que la rinosinusitis perenne con sinosopatía de origen polipoidea padecida por el recurrente Claudio Omar Cretton constituía una enfermedad inculpable y, por ende, sin cobertura por Asociart A. R. T.

IMPONER las costas de ambas instancias al trabajador recurrente.

FIJAR, por adecuación a la presente, los honorarios de los Dres. Juan M. Fernández Cittadini, Ricardo J. Lens y María F. Castro Blanco, por sus trabajos en la instancia precedente, en las sumas respectivas de $ …, de $ … y de $ ….

REGULAR los honorarios de los Dres. Juan M. Fernández Cittadini y Ricardo J. Lens, por sus trabajos de alzada, en las sumas de $ … y de $ ….

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Carlos A. Velazquez – Juez de Camara

Marcelo J. Lopez Mesa – Presidente

Jose Pablo Descalzi – Secretario

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