Y.P.F. S.A. c/ D. G. IRRIGACIÓN s/ a.p.a.

aguas-residualesLa aplicación de la sanción de multa es procedente frente al derrame de petróleo constatado, sin necesidad de que la degradación, alteración o contaminación del agua y entornos afectados efectivamente ocurra, bastando al efecto la realización de una actividad o acción que pueda ocasionarlas.

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 6-may-2013

Cita: MJ-JU-M-79028-AR | MJJ79028 | MJJ79028

Sumario:

1.-Procede la aplicación de una sanción de multa como lo hizo la demandada, en su calidad de autoridad provincial, a tenor de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 5961, frente al derrame de petróleo constatado que tuviera impacto ambiental, aunque no llegara a contaminar el recurso hídrico en forma directa, con el objeto de que en el futuro se evite la producción de siniestros ambientales como el ocurrido, mediante la oportuna adopción de las medidas adecuadas y la inversión de los recursos necesarios a tales efectos (del voto del Dr. Pérez Hualde, al que adhiere el Dr. Palermo – mayoría).

2.-La aplicación de la sanción de multa es procedente sin necesidad de que la degradación, alteración o contaminación del agua y entornos afectados efectivamente ocurra, bastando al efecto la realización de una actividad o acción que pueda ocasionarlas, tal como ha sucedido según la plataforma fáctica verificada en esta causa (del voto del Dr. Pérez Hualde, al que adhiere el Dr. Palermo – mayoría).

3.-Corresponde reducir el monto de la multa aplicada, pues la accionada fundó la sanción en que al momento de su dictado la actora no había dado explicaciones de lo ocurrido -al no presentar descargo de la imputación- y que ésta aún no había remediado el pasivo ambiental detectado a tal época, cuando en realidad ello no fue así, ya que el descargo se había presentado y la accionante sí había reparado en su totalidad el impacto ambiental causado (del voto del Dr. Pérez Hualde, al que adhiere el Dr. Palermo – mayoría).

4.-Corresponde anular la resolución del Departamento General de Irrigación que impuso una multa a la actora, pues se encuentra probado que el derrame de petróleo no causó daño al recurso hídrico provincial, sólo implicó un mínimo impacto ambiental y el mismo fue reparado en su totalidad por la empresa, lo que condice con lo establecido en la Ley General del Ambiente, por lo que la aplicación de una sanción pecuniaria trasluce una desviación de poder vedada por la Ley 3909 (del voto del Dr. Nanclares – disidencia).

Fallo:

En Mendoza, a seis días del mes de mayo del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 102.365, caratulada: «Y.P.F. S.A. C/ D. G. IRRIGACIÓN S/ A.P.A.»

Conforme lo decretado a fs. 163 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE J. H. NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; tercero: DR. OMAR A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 10/40 se presenta, Y.P.F. S.A., por intermedio de su apoderado, quien demanda al Departamento General de Irrigación a fin de que se anulen los actos administrativos por los cuales se le impuso una multa de $ 150.000 por contaminación con petróleo -y agua de coproducción- del lecho de un cauce natural ubicado en el yacimiento de Barrancas, en las inmediaciones de la Batería 10B, por rotura de la línea de producción general del colector B-318.

A fs. 46 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, la que es contestada a fs. 51/62 vta.y 65/66 por la demandada directa y por Fiscalía de Estado, respectivamente.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes a fs. 129/151vta.

A fs. 153/155 vta. obra dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, propicia que se haga lugar en forma parcial a la demanda.

A fs. 161 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 162 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN:Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora.

A fs. 10/40 se presenta, Y.P.F. S.A., por intermedio de su apoderado, quien demanda al Departamento General de Irrigación (en adelante D.G.I.), a fin de que se anulen los actos administrativos por los cuales se le impuso una multa de $ 150.000 por contaminación con petróleo y agua de coproducción del lecho de un cauce natural ubicado en el yacimiento de Barrancas, en las inmediaciones de la Batería 10B, por rotura de la línea de producción general del colector B-318.

Denuncia las siguientes irregularidades en la actuación que impugna: 1) Imposición de una pena por autoridad incompetente en razón de la materia y el territorio, pues se trata de la contaminación de un cauce seco aluvional; 2) Violación de la garantía del debido proceso y del principio de coordinación de competencias; 3) Falta de tipicidad legal en la contravención y la pena impuesta; 4) Irrazonabilidad y desviación de poder en la apreciación de los hechos, constancias del sumario y recurso a la pena; 5) Grosero exceso de punición, pues el acto administrativo carece de fundamento al respecto, sólo se funda en la discrecional voluntad de sancionar (fs.35).

Afirma que los hechos relevantes que dan origen a la sanción que se impugna, se remontan a un derrame accidental de hidrocarburos producido el día 26.06.2006, de unos cincuenta metros cúbicos (50 m3) de petróleo y agua de coproducción, con el que se afectó un área aproximada de tres mil metros cuadrados (3000 m2). Expresa que tal derrame abarcó parte de caminos, parte de la locación del pozo B-341 y parte de un cauce seco aluvional, sin afectación alguna del recurso hídrico provincial en cuyo caso sí sería competente la demandada.

Expresa que ante la ocurrencia del siniestro mencionado, su parte fue diligente en todo momento, pues dio aviso inmediatamente a las autoridades provinciales competentes, la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental (DSCA), dependiente del Mi-nisterio de Medio Ambiente, y el D.G.I., además de que activó inmediatamente el rol de emergencias a fin de contener el derrame.

Afirma que como consecuencia de lo anterior, en un período de 24 horas logró superar la contingencia, antes del término de 72 hs. previsto inicialmente a tales efectos, pues detuvo la producción de los pozos que acuden a la colectora ya mencionada, con lo cual cesó el derrame; reparó la cañería general que lo había provocado; simultáneamente, construyó taludes de contención en caminos en la locación del Pozo B-341 y en el cauce aluvional, con lo cual logró contener el derrame ya ocurrido de forma tal de impedir su extensión a un área mayor.

Asimismo, manifiesta que logró remediar en forma rápida la contingencia ambiental referida, ya que dentro del término de quince (15) días de ocurrida, concluyó con los trabajos de limpieza del área a través de la remoción del suelo contaminado.Al respecto refiere que la demandada, al imputarle incumplimiento en las tareas de remediación, confunde la superación de la contingencia -lo que ocurrió dentro de las 24 horas del siniestro- con la remediación ambiental o finalización del saneamiento -tarea que concluyó a los quince días del siniestro.

En relación a ello, afirma que se violó su derecho de defensa pues se dictó la resolución sancionatoria sin escucharla previamente, pues la demandada no leyó el des-cargo que su parte había presentado en el cual explicó las circunstancias fácticas real-mente existentes, cuya tergiversación fue fundamento de la multa impuesta, por lo cual se incurrió en desviación de poder y arbitrariedad en la toma de la decisión aquí cuestio-nada.

Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece pruebas.

2.- Posición del Departamento General de Irrigación.

A fs. 51/62 contesta demanda el Departamento General de Irrigación, por inter-medio de su apoderado, quien defiende la legitimidad de su obrar y formula una negati-va genérica y particular de las afirmaciones de la parte actora.

Afirma que el derrame contaminante si bien se descubrió el 26.06.2006, el mis-mo se produjo con anterioridad y basta con que el recurso hídrico pueda ser alterado como consecuencia de tal siniestro a los fines de sancionar administrativamente a la actora. En forma coincidente con el relato de ésta, afirma que su parte calificó al siniestro como de afectación ambiental grave, en cambio para aquélla la afectación fue sólo media.

Expresa que la actora se comprometió a superar la contingencia estimativamente en 72 hs., compromiso que incumplió, ya que diez días después de su denuncia se constató que la situación de contaminación en el lugar no había variado, a pesar de que la fuente del derrame ya no existía a tal momento.Entiende que no es jurídicamente posible realizar una interpretación diversa del compromiso asumido por la actora, en los términos en que fueron expresados.

Defiende su competencia para conocer y sancionar agresiones al medio ambiente como la ventilada en estos autos, por cuanto se afectó un cauce aluvional, que cuando llueve corre agua -de dominio público- por el mismo, cuya regulación y custodia le corresponde en virtud de las normas constitucionales y legales locales que cita.

Destaca que tanto la infracción como la sanción aplicada encuentran fundamento normativo en leyes de carácter formal, que en parte son reglamentadas por el D.G.I. a través de su Resolución n° 778/96 (H.T.A.), por delegación expresa que le formula la ley y con fundamento en su función de policía del agua asignada constitucionalmente.

Aclara que sancionó a la actora por contaminación de agua en forma indirecta, a tenor de lo establecido en los artículos 42 y 44 de la Ley n° 6044 y no en virtud de diversas normas que regulan la actividad petrolera, por lo cual no se afecta la coordinación con otros organismos competentes en la materia, que concurren al control de la actividad de la actora en sus diversos aspectos.

En relación a la nota de descargo presentada por la actora luego de notificada del Acta labrada en día 06.07.2006, refiere que la misma se limita a describir una serie de actividades respecto de las cuales no se ofrece prueba alguna y que su tenor en nada cambia los hechos por los cuales se la sancionó. Por ello, si bien es cierto que en un primer momento tal nota se extravió en su sede y se agregó con posterioridad al dictado de la resolución sancionatoria, en todo caso constituye un vicio leve totalmente subsanable que no invalida lo actuado a lo largo del procedimiento administrativo.

Finalmente, refiere que el monto de la sanción es adecuado y proporcionado dentro de la escala legal que establece la Ley n° 6044 al respecto.

Cita jurisprudencia,funda en derecho, ofrece pruebas y solicita el rechazo de la demanda con costas.

3.- Fiscalía de Estado.

A fs. 65/66 se hace parte el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, quien manifiesta que asume el control de legalidad del proceso y la defensa del interés patrimonial del Estado que pueda verse comprometido en el sub lite.

Asimismo, expresa que adhiere en todas sus partes al responde de la demandada directa, y que orientará su actividad probatoria a acreditar la plataforma fáctica descripta en el mismo.

Funda en derecho, ofrece pruebas y solicita el rechazo de la demanda con costas.

4.- Dictamen del Procurador General del Tribunal.

A fs. 153/155 vta. emite dictamen el señor Procurador General, quien propicia que se haga lugar en forma parcial a la demanda, confirmando la sanción y disminuyen-do su monto en función de la dimensión real del peligro corrido. Concluye de tal forma, en función de las razones que explicita, las que sintéticamente consisten en que la res-ponsabilidad en la falta de remediación de la situación según el plan de contingencias expresamente expuesto en su momento por la actora, tiene asiento en circunstancias reales y no supuestas o imaginarias. La rotura del caño que produj o el derrame de petró-leo fue comunicada por la actora a la demandada y la superación de tal contingencia no se obtiene sólo con la contención del vertido sino que también involucra la neutraliza-ción de sus efectos. Entiende que la demandada sí es competente para actuar en los ca-sos como el de marras, atento a que el fenómeno torrencial que ocurre en las cuencas aluvionales es complejo y comprende aspectos hidrológicos cuya protección le es atri-buida constitucional y legalmente al D.G.I.

II. PRUEBA RENDIDA.

1. Instrumental.

Se encuentra incorporada en autos la siguiente instrumental:

– Copia de Resolución n° 6/2011 emanada del H. Consejo de Apelaciones del Departamento General de Irrigación (fs.4/9).

– Expediente administrativo n° 243.852-E8, incorporado en calidad de A.E.V. en estos obrados, conforme constancias de fs. 44.

2. Pericial del Ingeniero en Petróleos.

El Perito Ingeniero en Petróleo designado en estos autos, presenta su informe pericial a fs. 81/85. En el mismo, concluye que la magnitud del riesgo o daño ambiental es baja, ya que el área afectada está emplazada «en una zona de ‘huayquerías’, o sea, que el paisaje que ofrece es de muchísimos lugares de pequeños escurrimientos, que no tienen posibilidad alguna de contaminar cauces de riego o que produzca algún daño ambiental al sistema de irrigación de la zona, dado que no se intercomunican entre sí, por tal motivo la contingencia se resolvió casi de inmediato y el evento quedó circunscripto a ese sector solamente. También hay que destacar que la formación geológica del yacimiento «Barrancas» es un terciario totalmente impermeable, que no permite infiltración alguna al subsuelo, por ende, en la supuesta hipótesis de la existencia de acuíferos subterráneos, éstos no han sido contaminados.».-

Tal informe fue observado por la demandada, a fs. 97/98 vta., y el Perito contes-tó, a fs. 103/110, mediante un nuevo informe presentado bajo el título «Rechaza obser-vaciones». En este informe el Perito afirma, a modo de conclusión, que: «.El río seco de la Boca de las Salinas es el colector principal del sistema de escurrimiento natural que tiene el Yacimiento Barrancas, de ninguna manera puede escurrir hacia el río Tu-nuyán. La sierra que rodea al yacimiento desde el Oeste hacia el Sur es el borde del anticlinal que actúa como una barrera natural impidiendo el escurrimiento de la activi-dad petrolera en particular la zona del accidente de autos, hacia el arroyo El Carrizal y Río Tunuyán y por supuesto, imposibilidad infinita hacia el Río Mendoza.Se ha mag-nificado un accidente, pretendiendo hacer creer que el mismo era de tal magnitud que podía causar daños irreparables al ambiente y no ha sido así, es sólo un minúsculo ac-cidente industrial correctamente controlado y que no revestía ningún riesgo futuro al ambiente, razón por la cual el mismo es de magnitud baja.»

III.- LA SOLUCIÓN DEL CASO.

Tal como ha sido planteada la cuestión corresponde resolver si resulta legítima la decisión administrativa que impuso a la actora una multa por contaminación derivada de derrame de petróleo.

En orden a la metodología que se seguirá, corresponde en primer término abordar el planteo de la actora en cuanto a la incompetencia material y territorial de la demandada para sancionar los hechos ventilados en la causa. En caso de respuesta negativa deberá proseguirse con el análisis de las restantes impugnaciones.

1) Competencia del Departamento General de Irrigación.

La actora cuestiona la competencia del D.G.I. en el caso concreto, por considerar que por la falta que se le imputa no se afectó ni puso en riesgo de contaminación ningún cauce de riego ni de agua para uso humano, sino que se trata de la contaminación de un cauce seco aluvional cuya titularidad dominial corresponde al Estado Provincial y no a la demandada. Asimismo, arguye que la demandada no posee atribución de policía ambiental sobre tal cauce aluvional, ya que el mismo no integra el sistema hídrico conformado por los ríos, cauces, canales, bajo administración especial que las normas le confieren.

Atento a ello, corresponde dilucidar cuál es el alcance objetivo de la competencia del Departamento General de Irrigación para investigar y sancionar situaciones como la que se le imputa a la actora ser su causante.

Conforme a la traba de la litis y al acto sancionatorio cuestionado por la actora, resulta pertinente preguntarse si el D.G.I. tiene competencia para investigar y sancionar supuestos en los que exista contaminación directa o indirecta del recurso hídrico de la Provincia.Entiendo que la respuesta es afirmativa, dado el sistema de normas referidas a tal asunto, que así lo determina.

En efecto, resulta de aplicación lo preceptuado por la Ley n° 6044, tomada en consideración por la demandada, junto a otras normas, a los fines de tomar la decisión aquí cuestionada. Así, en su artículo 1 establece: «OBJETO. La presente ley tiene por objeto el reordenamiento institucional de la prestación de los servicios de provisión de agua potable y de saneamiento y la protección de la calidad de agua en el ámbito de la Provincia de Mendoza.»

En su artículo 2 establece: «POLITICA GENERAL Y OBJETIVOS. La separación orgánica, entre las funciones de regulación, control y policía de los servicios de agua potable y saneamiento, correspondientes a la operación de los mismos y la determinación de la autoridad responsable en la emisión de las normas de calidad del agua,

constituyen los principios generales para la realización de los siguientes objetivos:.»

En su artículo 42 dispone: «ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL. Todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, están obligadas a cumplir con las normas de preservación y de calidad del recurso hídrico, que se establecen en la presente ley, las que serán consideradas a todos sus efectos de orden público. DESARROLLO SUSTENTABLE. En el proceso de emisión de las normas de calidad deberá observarse esencialmente la necesaria unidad del ciclo hidrológico, el manejo por cuencas y la preservación del ecosistema del que forma parte el recurso hídrico, procurando su aprovechamiento integral, racional y eficiente en el marco del desarrollo sustentable. OBLIGACIÓN GENERAL. La disposición de los efluentes residuales sólidos o líquidos, tóxicos o no, a cualquier curso o cuerpo receptor, que signifique una degradación directa o indirecta del recurso hídrico, deberá ser objeto del correspondiente tratamiento de depuración.»

Asimismo, su artículo 44 establece claramente el deslinde de competencia de los distintos organismos implicados en materia de provisión de agua potable: «COMPETENCIA.Para la aplicación de las normas de preservación hídrica que se establecen en este capítulo y sin perjuicio de la coordinación impuesta precedentemente, se deslindan las siguientes aéreas de competencia: 1) Departamento General de Irrigación: en lo relativo a descarga de afluentes de cualquier naturaleza cuyos cuerpos receptores sean cauces hídricos naturales, sistemas de riego y embalses naturales y artificiales; 2) E.P.A.S.: en lo relativo a descargas de efluentes cloacales en cualquier cuerpo receptor y efluentes de cualquier naturaleza cuyos cuerpos receptores sean las redes colectoras cloacales e industriales, como también sobre los sistemas cerrados de reutilización; 3) Municipalidades: en lo relativo a descargas de afluentes de cualquier naturaleza cuyos cuerpos receptores sea la red de riego del arbolado público y los desagües pluviales. Tendrán además la competencia que se les delegue con motivo de los convenios previstos en el artículo 9° de la presente ley. COORDINACION INSTITUCIONAL. El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda, convocará a los organismos de la Administración Central y descentralizada, institucional o territorial, con competencia hídrica, para que procedan a unificar sus procedimientos en la aplicación de las normas de calidad, su control y la promoción de los sistemas de tratamiento más convenientes.»

Por su parte, la Ley General de Aguas, vigente con modificaciones desde el año 1884, establece en su artículo 1°: «La administración del agua, su distribución, canales, desagües, servidumbres, etc., las concesiones de agua para la irrigación y su empleo para otros usos, estarán exclusivamente sujetos a las disposiciones de esta ley y de las autoridades creadas por ella.». En su artículo 6° dispone:»La policía de las aguas y sus cauces naturales o artificiales, riberas y zonas de servidumbre, la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la salubridad pública ni a la seguridad de las personas y bienes, estará a cargo de las autoridades creadas por esta ley.»

Dentro de esta última norma, en forma expresa y específica, se subsume la situación de hecho ventilada en esta causa, en la que no existe controversia acerca de que ocurrió un siniestro de carácter ambiental provocado por derrame de petróleo y agua de coproducción con afectación de un cauce seco aluvional (fs. 10 vta.). La amplitud con que la norma regula la policía del agua como atribución del D.G.I., deja sin sustento la afirmación de la actora en cuanto a que como se trató de un cauce seco aluvional, es decir, en el que normalmente no corre agua, sino sólo cuando llueve, pues entonces la demandada sería incompetente para entender en su afectación ambiental.

Luego, la mencionada ley, en su artículo 196 establece: «El Superintendente tendrá la administración general de las aguas en la parte científica y de reglamentación en toda la Provincia, y estará a su cargo el cumplimiento de la presente ley; lo mismo que la policía de las aguas y sus cauces naturales, riberas y zonas de servidumbre, dictando las medidas necesarias para el buen orden en el uso y aprovechamiento de aquéllas.»

La Ley n° 322 (B.O. 09.01.1905), titulada «Administración General de Aguas Superficiales», establece, en su parte pertinente: «Art. 1 La administración general de las a guas de los ríos, arroyos, canales, hijuelas y desagües de la provincia, su distribución y la tramitación de toda solicitud sobre concesión de ellas para el riego y su empleo en usos industriales, estará a cargo del Departamento de Irrigación. Art.2 – De confor-midad a lo prescripto por los articulo 208 y 209 de la Constitución de la Provincia, el superintendente y el consejo que componen aquel departamento tendrán las atribuciones determinadas por la presente ley, mientras no se reforme la Ley de Aguas sobre esta materia.»

Toda esta normativa, en mayor medida fue respetada en su espíritu y letra, por la posterior reforma general de la Constitución Provincial realizada en 1916. Las mismas, constituyen una reglamentación y derivación lógica de las normas contenidas en ésta (arts. 186 a 196), en cuanto a la jerarquía constitucional del D.G.I. en materia de aguas, con el deslinde de competencias arriba transcripto.

A mayor abundamiento, en cuanto a este último aspecto, pueden cotejarse las decisiones tomadas por este Tribunal en Pleno en los Autos N° 89.169, «Departamento General de Irrigación c/ Municipalidad de Godoy Cruz s/ Conflicto de Competencia» (sentencia del día 04.11.2009, registrada en el L.S. 406-243), y en los Autos n° 63.085, «Ente Provincial del Agua y del Saneamiento (E.P.A.S.) c/ Municipalidad de Las Heras y otra p/Conflicto» (sentencia del día 06.09.2002, registrada en L.S. 311-202), a cuyos textos aquí se remite en honor a la brevedad.

Relacionado con ello, la actora plantea que la Resolución nº 778/96, en que se fundó la demandada para sancionarla, resulta inaplicable pues sólo procede su aplica-ción cuando se trata de situaciones sujetas a la competencia administrativa del D.G.I. Este argumento no tiene asidero, pues como ya se observó, la demandada sí tiene competencia para intervenir en supuestos como el ventilado en este caso.

Asimismo, por igual fundamento la actora plantea que no está comprometida la policía ambiental competencia del D.G.I., sino la de la administración centralizada.En relación a ello, es de advertirse que la demandada le impuso la sanción de multa, a través del dictado de la Resolución nº 13/2007, que a su vez tuvo en cuenta en forma genérica las disposiciones de la Ley General de Aguas, la Ley nº 6044 y la Resolución nº 778/96 de su H.T.A.

La última norma citada constituye el «Reglamento General para el Control de Contaminación Hídrica» y en su Artículo 5° expresamente prevé: «En virtud de la presente reglamentación, queda prohibido en el territorio de la Provincia: a) Toda contaminación, alteración o degradación de las aguas superficiales y subterráneas; b) El vertido, derrame o infiltración directo o indirecto a los cursos naturales de aguas; lagos y lagunas naturales como asimismo a diques y embalses artificiales; cauces públicos artificiales; cualquier tipo de acueductos de jurisdicción del Departamento General de Irrigación y a los acuíferos subterráneos, de toda clase de sustancias, líquidas o sólidas, desechos o residuos, con excepción de aquellos que se encuentren expresa y previamente autorizadas por el Departamento General de Irrigación. d) En general, la realización de cualquier tipo de actividad o acción que pueda ocasionar la degradación, alteración o contaminación del agua y sus entornos afectados».

Tal como se afirmó más arriba, dada la situación fáctica no controvertida en la causa, acerca de la existencia de un derrame de petróleo sobre un cauce aluvional y, atento al texto expreso transcripto, se observa que los hechos son subsumibles, en principio, en tal normativa de policía ambiental acuífera.

La actora se abroquela en que debían entender otros organismos, con competencia ambiental sobre el suelo o con competencia sobre la actividad petrolera en forma excluyente a la intervención del D.G.I.No obstante ello, no alega ni mucho menos prueba que haya existido superposición en el obrar administrativo con aplicación de diversas medidas en forma contradictoria o con doble imposición de sanciones por un mismo hecho.

Asimismo, no debe perderse de vista que ante un pasivo ambiental o aún ante la amenaza de su ocurrencia, resultan competentes en forma concurrente diversos organismos y agencias estatales a los fines de su prevención y/o reparación, según sea el caso. En relación a ello, este Tribunal tiene dicho que los arts. 188 , 192 y 193 de la Constitución Provincial, muestran acabadamente que la actividad del D.G.I. debe estar en consonancia con la del Poder Judicial, el Legislativo y el Ejecutivo; y que especialmente en materia ambiental, el sistema constitucional argentino ha impuesto la necesaria coordinación de los tres planos del poder (nacional, provincial y municipal) (art. 41 CN). (L.S. 313-175; 406-293).

En el caso, no se observa que haya ocurrido discordancia en la intervención de la demandada con relación a los demás órganos estatales que pudieron haber intervenido en el supuesto acaecido.

Ahora bien, dilucidado lo anterior, corresponde que pasemos a analizar si la sanción impuesta tuvo verdadera causa en los hechos, es decir, si existió o no la infracción imputada a la actora por la cual se le impuso una multa de $ 150.000.

2) Responsabilidad por contaminación (causa de la sanción).

La decisión originaria que cuestiona la actora es la Resolución n° 13/2007, de fecha 02.01.2007, por cuanto en virtud de la misma se le impuso una multa de $ 150.000, en concepto de contaminación por derrame de petróleo y agua de coproducción, en el predio que se encuentra en las inmediaciones de la Batería 10B, por rotura de la línea de producción general del colector B-318 de la Empresa (art.1°).

Tal decisión fue fundada por la demandada, en lo expresado por la Dirección de Policía del Agua en el Acta de Inspección n° 4097 y en el dictamen legal incorporado a fs. 9 del expediente administrativo n° 243852-E8.

En tal Acta de Inspección, de fecha 06.07.2006, la mencionada Dirección deja asentado que: «Constituido el personal del Departamento Control de Contaminación en la zona impactada por derrame de petróleo por rotura de línea de producción de ERFV.del colector B 318. Se pudo constatar la afectación de un cauce natural que allí existe con petróleo y agua de coproducción todavía existente en el cauce, en la recorrida todavía están numerosos montículos sobre el lecho del cauce aluvional con tierra conta-minada con petróleo. Este derrame fue comunicado a esta Dirección de Policía del Agua el día 26.06.2006 bajo el número 8751» (fs. 2 del expte. adm. n° 243852-E8).

De la lectura de los escritos de la traba del litigio como del acta referida, surge que no existe controversia en la causa acerca de que la propia actora comunicó, el día 26.06.2006, la ocurrencia del siniestro a las autoridades correspondientes, incluida la demandada (‘Planilla de comunicación’ obrante a fs. 8 del expte. adm. n° 243.852-E8).

En tal comunicación la actora estimó en 72 hs. el tiempo necesario para superar tal contingencia, en la que se había derramado al suelo alrededor de 50 m3 en un área geográfica de 3.000 m2, ubicada en el Yacimiento «Barrancas».

En el dictamen legal, expedido el día 03.10.2006, al que la decisión sancionatoria hace referencia para fundar la aplicación de una multa a la actora, se toma especialmente en consideración el hecho de que ésta no ejerció su derecho de defensa y que nada dijo respecto de los hechos constatados en el acta de infracción arriba detallada.Asimismo, tuvo en consideración la objetividad de que había ocurrido un vertido de petróleo a un cauce hídrico natural, cuya autora carecía de Permiso de Vertido. Sin perjuicio de ello, recomienda que se ordene la inmediata remediación del daño ambiental causado.

La accionada, al contestar demanda, reconoce que extravió la nota de descargo presentada por la actora en su sede, sin perjuicio de lo cual le resta entidad a la misma por entender que carece de fuerza probatoria y no varía la situación fáctica en virtud de la cual se aplicó la sanción.

Tal nota de descargo, una vez hallada en sede administrativa, fue agregada con posterioridad a las actuaciones en estudio. La misma, fue presentada por la actora a la demandada, a través de su Mesa General de Entradas, el día 14.07.2006, es decir, en el sexto día hábil posterior al labrado del Acta de Inspección n° 4097, cuyo tenor le había sido notificado a los fines de su descargo (fs. 65 y 92 del expte. adm. n° 243.852).

En tal nota, la actora constituye domicilio legal y manifiesta que los trabajos de limpieza del área afectada por el derrame comenzaron el día 27.06.2006 y que los mismos finalizaron el día 10.07.2006, es decir, cuatro días después de labrada el Acta de Inspección n° 4097.Asimismo, informa que a tales efectos utilizó maquinaria vial y una cuadrilla de operarios; así como que el material extraído fue retirado y transportado a repositorio de tierra del Yacimiento «Barrancas».

En cuanto a la fecha de presentación del escrito de descargo de la actora, aparentemente un día después de vencido el plazo de cinco días hábiles otorgado para presentarlo, no puede hacer decaer su derecho a ser escuchada, en especial cuando aún no se había dictado ningún acto con carácter de definitivo que pudiera ser consentido por ésta, el que recién emanó seis meses después de ello (Resolución n° 13/2007).

Al respecto debe tenerse presente que la Ley n° 3.909, en su artículo 156 establece que: «El vencimiento de los plazos que en esta ley se acuerda a los administrados durante el procedimiento, no hace decaer el derecho de efectuar las presentaciones del caso con posterioridad, debiendo continuarse el trámite según su estado, sin retrotraer sus etapas.» Asimismo, en su artículo 158, dispone: «Exceptúase de lo dispuesto en los artículos anteriores los plazos establecidos para interponer recursos administrativos, los que una vez vencidos hacen perder el derecho a interponerlos.»

A tenor de tal normativa, dada la mínima extemporaneidad de la presentación y que no se trataba de un recurso administrativo, tal defecto no puede afectar en modo alguno la validez del descargo de la actora, quien por ello no pierde su derecho a ser oída antes de que pueda tomarse una decisión definitiva a su respecto, máxime si nos encontramos frente a una cuestión de índole ambiental en que resulta imperativo la verificación actual del estatus quo existente a los fines de prevenir mayores daños y/o remediar el existente.

Retornando al fondo de la cuestión, en esta causa se ha confirmado en forma concluyente que el daño ambiental por derrame de petróleo fue de baja intensidad y sin afectación del recurso hídrico.Asimismo, se ha probado que la contingencia, dada la situación fáctica implicada, fue resuelta en forma diligente y efectiva por la actora, a pesar de que se superó el exiguo plazo estimado inicialmente para ello. Esto ha quedado confirmado con el completo y contundente informe pericial presentado en la causa (fs. 81/84, 103/109, en particular las conclusiones de fs. 106).

Aquí debe observarse especialmente, que tanto el dictamen que aconseja sancio-nar como la aplicación de la sanción, datan de varios meses posteriores a que la contin-gencia ambiental hubiese sido superada con reparación en especie del pasivo, del cual al momento de la pericia realizada en la causa ya no existían siquiera vestigios.

Si bien el vertido del petróleo y agua de coproducción objetivamente existieron, tal como la propia actora lo denunció en forma diligente, se advierte una imputación de de sesgo subjetivo de la demandada hacia la actora acerca de tal hecho, al tomar espe-cialmente en consideración que aquélla no contaba con ‘Permiso de Vertido’, como si ésta lo hubiera realizado intencionalmente sobre algún cauce de agua en curso, en trata-miento análogo a la situación de industrias que vierten ilícitamente sus fluidos en cana-les de riego, lo que no se condice con las circunstancias fácticas confirmadas en esta causa.

En virtud del principio de buena fe de aplicación en la materia (Fallos 325:1787; L.S. 396-245), como de búsqueda de la verdad real objetiva que rige en este tipo de cau-sas (L.A. 166-81; 166-106; 175-126; 211-246), no puede hacerse pesar sobre la actora el hecho de que la demandada haya extraviado su nota de descargo, máxime cuando en la misma se informaba de hechos que resultaban relevantes a los fines de valorar la real situación ocurrida.Lo contrario, implica una violación material del derecho de defensa de la actora.

Conforme las normas y principios que informan el Derecho Ambiental, se observa que el fin inmediato que deben perseguir las autoridades estatales, si no se quiere incurrir en desviación de poder, es la prevención y la reparación en especie del daño ambiental que pudiera haber ocurrido.

Al respecto es dable aquí tener presente lo expresamente previsto en la Ley General del Ambiente N° 25.675 (B.O. 28.11.2002), que establece:

Artículo 1. — La presente ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable.

Artículo 2. — La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos: a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; . g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo;. k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental.

Artículo 27. — El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.

Artículo 28. — El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción.En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.

En concordante sentido con ello, la Ley Provincial n° 5961 (B.O. 25.02.1993), de Preservación del Ambiente, en su artículo 19 establece: «La reposición de las cosas al estado anterior tendrá lugar siempre que sea posible reparar en especie al menoscabo. En particular, consistirá en la adopción de las medidas idóneas para recomponer el equi-librio de los valores ecológicos y otros bienes comunes a la colectividad perjudicada.»

Como consecuencia de lo anterior, y dado el tiempo transcurrido entre la denuncia del siniestro -26.06.2006- y la fecha en que la demandada determinó que correspondía apli-car una multa y ordenar la remediación del pasivo ambiental -02.01.2007-, previo a ello ésta debió verificar la actual y real situación existente a tal época, si realmente motivaba su actuación la asunción de sus responsabilidades ambientales, a la luz de la normativa transcripta.

Lo contrario, como sucede en el caso, implica incurrir en vicios del acto admi-nistrativo en cuanto a su objeto, por imposibilidad de hecho y por discordancia con la situación de hecho reglada por el orden normativo, a tenor de lo establecido en los artí-culos 51, inc. A) y 52, inc. B) de la Ley n° 3909, que invalidan lo actuado por la Admi-nistración.Tal como se advirtió anteriormente, se encuentra probado que el derrame de pe-tróleo no causó daño al recurso hídrico provincial, sólo implicó un mínimo impacto am-biental y el mismo fue reparado en su totalidad por la demandada, lo que condice con lo establecido en la Ley General del Ambiente, cuya parte pertinente fue transcripta ante-riormente, por lo que la aplicación de una sanción pecuniaria, no obstante lo anterior, trasluce una desviación de poder vedada por la Ley n° 3909 (arts. 38 y 63, inc. c de Ley n° 3909).

Asimismo, debe tenerse presente el criterio de esta Sala en cuanto a que la sen-tencia debe tener en cuenta los hechos sobrevinientes a la traba de la litis (L.S. 284-236; 288-411; 296-41; L.S. 303-303; L.S. 397-20, 404-216; entre otros), en concordante sen-tido a lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a que las sentencias de la Corte han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque fueran sobrevinientes al recurso extraordinario (CSN 7/7/1992, ED 148-633; 27/12/1996, «Chocobar, S. c/Caja Nacional de Previsión» JA 1997-II-550, etc.).

En este caso, si bien los hechos tomados en consideración ocurrieron con anterioridad a la traba de la litis, se incorporaron con posterioridad, durante la etapa probato-ria, elementos de juicio que brindan certeza acerca de la real situación actual existente en relación al siniestro ambiental en estudio, conforme se ha analizado más arriba, que conducen a concluir que asiste razón a la actora en su planteo.

Por todo ello, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución pro-puesta, corresponde hacer lugar a la demanda.

Así voto.-

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. PÉREZ HUALDE (EN DISIDENCIA), DIJO:

Disiento con la solución propuesta precedentemente por mi distinguido colega de Sala, por las razones que paso a exponer.En honor a la brevedad se remite aquí a lo expresado en el voto precedente en sus puntos I, II y III.1.

2) Responsabilidad por contaminación (causa de la sanción).

En cuanto al punto del presente subtítulo, entiendo que la actora sí es responsable de la contaminación ambiental por la cual la demandada le aplicó una sanción administrativa pecuniaria (multa).

En efecto, no existe controversia en la causa acerca de la ocurrencia de un derrame de petróleo de 50 m3 con afectación de un área de 3000 m2 de suelo, por el cual se sancionó a la actora (constancias del expte. adm. n° 243.852-E8).

La Resolución General n° 778/96 emanada del H. Tribunal Administrativo del D.G.I. (B.O.30-31/12/96 y 2/1/97), en que la demandada fundó la sanción, se encuentra plenamente vigente. En su artículo 1° expresamente establece que: «regulará en todo el ámbito de la Provincia de Mendoza la protección de la calidad de las aguas del dominio público provincial, dentro de la competencia fijada por la Ley General de Aguas y Leyes 4.035, 4.036, 5.961, 6.044 y 6.405.»

Asimismo, en los considerandos de tal resolución consta el marco jurídico internacional que se tomó de base a sus fines normativos: «Que actualmente es un requisito ineludible para el Estado la aplicación de los principios de política ambiental fijados oportunamente en la Constitución Nacional y en la Ley Provincial N° 5.961, entre los que figura el uso y aprovechamiento de los recursos naturales dentro del marco del desarrollo sustentable, a fin de garantizar a nuestras generaciones futuras su goce, aprovechamiento y disfrute. Que la Conferencia Internacional sobre Agua y Medio Ambiente de Dublín, 1992, ha puesto un especial énfasis en la protección de los recursos hídricos, calidad del agua y ecosistemas acuáticos, emitiendo una serie de medidas preventivas y de protección destinadas a los países miembros la Conferencia, entre ellos a la Argentina.Que dentro de ese marco normativo y siguiendo los lineamientos de Dublín, la Ley N° 6.044 impone obligaciones tales como la de procurar el aprovechamiento integral, racional y eficiente, dentro del marco del desarrollo sustentable, del recurso hídrico. Asimismo establece claramente que todo vertido o vuelco de sustancias a los cuerpos receptores deberá contar con el pertinente tratamiento, a fin de evitar la degradación de las aguas.»

Dentro de tal marco normativo que se menciona, encontramos la Ley n° 5961 (B.O. 25.02.1993), Provincial de Preservación del Ambiente, que establece: Artículo 1: «La presente ley tiene por objeto la preservación del ambiente en todo el territorio de la Provincia de Mendoza, a los fines de resguardar el equilibrio ecológico y el desarrollo sustentable, siendo sus normas de orden público.»

Artículo 20: «Las autoridades provinciales o municipales, en especial el Fiscal de Estado, y las agrupaciones privadas legalmente reconocidas, constituidas para la defensa de los intereses colectivos, con una antigüedad no menor de un (1) año y adecuadamente representativas del grupo o categorías de interesados, están legitimados indistinta y conjuntamente para proponer e impulsar las acciones previstas en esta ley.»

En la cúspide de la escala normativa al respecto encontramos las previsiones contenidas en el art. 41 de nuestra Constitución Nacional, que establece Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividads productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

El término autoridades empleado por la última norma constitucional transcripta, compromete a todos los poderes y autoridades del Estado Nacional y Provincial, al Departamento General de Irrigación y a este Poder Judicial también, conforme lo señala GUAJARDO, con acierto, cuando interpreta idéntica determinación -«las autoridades proveerán a la protección .»- en el art. 42 de la Constitución Nacional respecto del usuario y del consumidor (GUAJARDO, Carlos A., «Algunas reflexiones sobre la protección a consumidores, usuarios y al mercado en el nuevo art. 42 de la Constitución Nacional», en SARMIENTO GARCIA, Jorge H. y otros, La reforma constitucional interpretada, prólogo de Pedro J. FRIAS, Depalma, C.A.B.A., 1995, pág. 120). Inclusive, tal término se amplía a autoridades municipales en el caso del art. 20 de la Ley 5961.

De las constancias de la causa, especialmente de la pericial incorporada a la misma, surge que con el derrame de petróleo constatado existió afectación de impacto ambiental, aunque no se llegó en tal instancia a contaminar el recurso hídrico, por lo menos en forma directa. Ello no es óbice para la aplicación de una sanción de multa como lo hizo la demandada, en su calidad de autoridad provincial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley n° 5961 que arriba se transcribió y con el objeto de que en el futuro se evite la producción de siniestros ambientales como el ocurrido en la especie, mediante la oportuna adopción de las medidas adecuadas y la inversión de los recursos necesarios a tales efectos.En relación a ello, aquí debe destacarse que la actora no ha alegado ni consta en la causa, que el siniestro en cuestión, derrame de petróleo y agua de coproducción, se debiera a algún hecho ajeno a su empresa que la exima de responsabilidad al respecto.

La aplicación en el caso de una sanción de carácter administrativo, encuentra sustento normativo en la Resolución n° 778/96 del H. Tribunal Administrativo de la demandada, que en su artículo 5, dispone: «En virtud de la presente reglamentación, queda prohibido en el territorio de la Provincia: . c) La acumulación de sustancias no autorizadas, basura o residuos, escombros, desechos domésticos, químicos o industria-les, o de cualquier otro material en áreas o zonas que pueda implicar un riesgo o peli-gro para el recurso hídrico; d) En general, la realización de cualquier tipo de actividad o acción que pueda ocasionar la degradación, alteración o contaminación del agua y sus entornos afectados.»

De la lectura de tal normativa se desprende que la aplicación de la sanción es procedente sin necesidad de que la degradación, alteración o contaminación del agua y entornos afectados efectivamente ocurra, bastando al efecto la realización de una activi-dad o acción que pueda ocasionarlas, tal como ha sucedido según la plataforma fáctica verificada en esta causa.

En tal sentido, la doctrina especializada en la materia observa que de un tiempo a esta parte nos hallamos ante el surgimiento de un nuevo bien jurídico colectivo: el am-biente. En la lucha en defensa del ambiente y la salud se imponen los mecanismos anti-cipatorios, de tutela temprana, precoz, a la luz de los principios de prevención y precau-ción de política ambiental. Para llevar adelante su cometido, el derecho ambiental nece-sita de herramientas jurídicas que son, en su mayoría, originadas en otros sectores del ordenamiento, a las que luego adecuará conforme a sus propios objetivos y finalidades.En ese caudal instrumental se cuentan, entre otras, la exigencia de evaluación de impac-to ambiental, el ordenamiento territorial, el deber de información, las audiencias públi-cas y demás expresiones jurídicas que tienden a traducir las exigencias del principio de prevención al mundo de las normas. Como subproducto de esta creación, a su vez, apa-recen los instrumentos autorizatorios y concesionales de neto cariz administrativo y, también, medidas represivas como las sanciones administrativas, herramientas que -aplicadas para prevenir conductas no deseables o reprimir las producidas -no son ni más ni menos que la expresión del «poder de policía» (Cfr. MOLINA, Magdalena, El poder de policía ambiental: una manifestación del principio de prevención, Rap, C.A.B.A., 2011, pp. 113/115; con cita de LORENZETTI, Ricardo L., Teoría del Derecho Ambien-tal, La Ley, C.A.B.A., 2008, p. 27 y de CAFERATTA, Néstor A., «Derecho a la salud y derecho ambiental», LLC, 2006, p. 409).

En cuanto a la sanción impuesta, la resolución en análisis, de carácter general, en su artículo 50 determina qué sanciones pueden aplicarse por la autoridad competente -la demandada-, ante la violación de los deberes que ella impone. Su texto reza: «Las in-fracciones a la presente resolución serán penadas con las siguientes sanciones, de con-formidad a lo dispuesto por el Art. 45 de la Ley N° 6044 y los Arts. 131 y 134 de la Ley General de Aguas: 1. Apercibimiento; 2. Multa entre pesos cien ($ 100) y pesos un mi-llón ($ 1.000.000); 3.Clausura preventiva o definitiva del punto o puntos de vertido;. La imposición de la multa podrá ser concurrente con la aplicación de las restantes pe-nas, debiéndose en todos los casos, a fin de graduar la misma, verificar la gravedad de los hechos y de la afectación; la existencia de negligencia o dolo en la infracción; el carácter de reincidente del infractor y demás circunstancias atenuantes o calificantes que rodeen al caso.»

Ello, en coordinación con las previsiones del artículo 51 de tal resolución, que prevé: «La determinación de la sanción es sin perjuicio de la responsabilidad que le competa al infractor por los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráu-lico y la eventual responsabilidad criminal o contravencional por el hecho sancionado. Independientemente de ello, el Superintendente ordenará la reposición de las cosas a su estado anterior si ello es posible, debiéndose realizar las obras o trabajos necesarios a tal efecto o la demolición, destrucción o anulación de las obras o instalaciones que hayan sido realizadas en infracción a la presente reglamentación, con cargo al infrac-tor de los gastos o erogaciones que ello signifique.»

Tal como puede colegirse de tal texto normativo, es factible la aplicación de las sanciones previstas en forma independiente de la reparación de los perjuicios ambienta-les ocasionados, por lo cual constatado el derrame de petróleo y excluida la discusión de si el mismo fue remediado en tiempo y forma o no -ello importa a los fines reparatorios, en principio, el obrar administrativo resulta ajustado a derecho.

Ahora bien, una vez superado ello corresponde analizar el argumento de la acto-ra relativo a la existencia de exceso de punición en virtud del monto de la sanción apli-cada.Al respecto, de la lectura de las obligaciones impuestas en la Resolución n° 13/2007, se desprende que la demandada a los fines de graduar la multa allí aplicada ($ 150.000), tuvo en consideración que al momento de su dictado la actora no dio explica-ciones de lo ocurrido -al no presentar descargo de la imputación- y que ésta aún no había remediado el pasivo ambiental detectado a tal época, cuando en realidad ello no fue así, conforme se dilucidó en el voto precedente de mi colega preopinante. Como consecuencia de ello se advierte la falta de fundamento fáctico que justifique la totalidad de la multa impuesta a la actora. Atento a lo anterior y dadas las circunstancias antece-dentes de la causa que ya se analizaron, corresponde hacer lugar al planteo de exceso de punición y anular la resolución impugnada en cuanto al monto aplicado, con reducción del mismo a sus justos límites en función de los antecedentes de conducta y obras desplegadas por la actora en el caso concreto.

Por último, cabe aclarar que se descarta el argumento de la reincidencia a los fines de la graduación de la multa, ya que no basta con su sola invocación por la demandada, siendo que tal circunstancia no se encuentra probada en esta causa ni en sus antecedentes administrativos, por lo cual no corresponde que ello se tome en consideración a los fines de la fijación de tal monto.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. PALERMO, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión que antecede, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, anular parcialmente la Resolución n° 13/2007, con modificación de su resolutivo 1° en cuanto al monto de la multa impuesta a la actora, la que queda limitada a la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas se imponen a la actora vencida por la parte que no prospera su demanda y a la demandada por lo que la misma prospera (Art. 36 del C.P.C.). Asimismo, atento al resultado arribado, se considera que la demanda prospera en dos terceras partes (66,66 %).

Respecto de los honorarios, teniendo en cuenta que la cuestión litigiosa es susceptible de apreciación pecuniaria, se regularán los mismos de acuerdo a lo previsto en los artículos 2° y 4º de la Ley n° 3.641, debiendo calcularse intereses desde la aplicación de la multa cuestionada (02.01.2007), con aplicación de los plenarios «Aguirre» (L.S. 401-211) y «Amaya» (L.S. 356-50) a los fines de la tasa aplicable, la que será nominal activa en virtud del carácter alimentario de tales emolumentos (L.S. 404-1 in re «AFIP»). Asimismo, la regulación se hará tomando en consideración la efectiva labor desplegada por los profesionales, en las diversas etapas desarrolladas en esta causa.

En relación a los honorarios del Perito interviniente, los mismos se regularán conforme al criterio sentado por este Tribunal en cuanto a que su máximo se traduce en el tercio de lo que corresponda al patrocinio total. A tal efecto debe ponderarse especialmente la pericia en cuanto a su valor e incidencia probatoria en el proceso, así como su completitud y claridad informativa, lo que en el caso concreto conduce a regular el máximo mencionado (L.S. 98-200; 170-68; 88-113; L.A. 195-243; 228-208, entre otros), que deberá ser solventado por la actora en un tercio y por la demandada en dos tercios (art. 37 C.P.C.).

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres.PÉREZ HUALDE y PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 06 de mayo de 2.013.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1º) Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada a fs. 10/40 por Y.P.F. S.A. y, en consecuencia, anular parcialmente la Resolución n° 13/2007 emanada de la demandada, con reducción de la multa allí impuesta a la actora, la que queda circunscripta a la suma de pesos CINCUENTA MIL ($ 50.000) conforme se expresa en la Segunda Cuestión.

2º) Imponer las costas del proceso a la parte demandada por lo que prospera la demanda y a la actora por lo que se rechaza la misma (art. 36 del C.P.C.), conforme lo expresado en la Tercera Cuestión.

3º) Regular honorarios por lo que prospera la demanda, al 15.02.2013, del siguiente modo: Dr. Miguel E. J. DOMÍNGUEZ SOLER, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Javier URRUTIGOITY, en la suma de pesos . ($ .); Dra. M. Leonor ETCHELOUZ, en la suma de pesos . ($.) y Dra. Eleonora WÜRSCHMIDT, en la suma de pesos . ($ .) (Arts. 2, 4, 31 y ccs. de la Ley n° 3641).

4°) Regular honorarios por lo que se rechaza la demanda, al 15.02.2013, del siguiente modo: Dr. Daniel A. HERRERA, en la suma de pesos . ($ .); Dra. Marcela ANDINO, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Leonardo R. MUZZINO, en la suma de pesos . ($.); Dr. Pedro A. GARCÍA ES-PETXE, en la suma de pesos . ($.); Dr. Miguel E. J. DOMÍNGUEZ SOLER, en la suma de pesos . ($.); Dr. Javier URRUTIGOITY, en la suma de pesos . ($.); Dra. M. Leonor ETCHELOUZ, en la suma de pesos . ($ .) y Dra. Eleonora WÜRSCHMIDT, en la suma de pesos . ($ .) (Arts. 2, 3, 4, 31 y ccs. de la Ley n° 3641).

5°) Regular honorarios por la labor pericial desarrollada en autos, al Perito Ing. Enrique A. BOSCH, en la suma de pesos . ($ .), que deberá ser soportada por la actora en una tercera parte y por la demandada en dos tercios, conforme lo expresado en la Tercera Cuestión.

6°) Notifíquese a Caja Forense y a Dirección General de Rentas a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

7°) Devuélvase a origen las actuaciones administrativas correspondientes.

Regístrese. Notifíquese.

DR. JORGE H. NANCLARES

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

(en disidencia)

DR. OMAR PALERMO

(en disidencia)

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