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Clarin no debe indemnizar por publicar sin autorización una fotografía que los vinculaba con la magia negra, en tanto la nota era lo relevante

RevistasPartes: Asociación Civil Lineamiento Universal Superior c/ Gosman Eleonora s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: L

Fecha: 30-nov-2012

Cita: MJ-JU-M-77947-AR | MJJ77947 | MJJ77947

Clarín no debe indemnizar a los actores frente a la publicación sin autorización de una fotografía que los vinculaba con la magia negra por constituir la misma un mero marco de la nota, que era indudablemente el objeto principal.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda interpuesta por los actores, quienes reclamaron por los daños y perjuicios que dicen haber sufrido frente a las publicaciones realizadas por un reconocido diario en las que mostraban una foto tomada sin autorización, vinculándolos con la magia negra, en tanto la difusión pública y masiva de la nota periodística era lo relevante, mientras que la fotografía que la acompañó sólo cumplía una función meramente ilustrativa y accesoria, constituyendo un mero marco del objeto principal que indudablemente era la nota.

2.-Si bien frente a la víctima responden, de manera concurrente, quienes generan y controlan la actividad informativa que realizan los medios masivos de comunicación, entre quienes se encuentran el director, editor, empresario propietario del medio, el periodista o colaborador permanente u ocasional, autor de la publicación agraviante, el productor de un programa radial o televisivo, y también las agencias informativas, nacionales o extranjeras, que hayan generado o difundido la información a otros medios no siempre, ni todos ellos se encuentran legitimados para ser demandados, sino que en cada caso deberá determinarse si su participación personal, sea por acción o por omisión, ha generado o no ha impedido, pudiendo hacerlo, la publicación de noticias inexactas o agraviantes, o que afectan la intimidad o que utilizan ilegítimamente la imagen de quien invoca ser afectado, produciendo daños a terceros.

3.-En las tareas informativas los directores, aunque puedan hallarse sujetos a los lineamientos fijados por el editor, cuentan con amplia autonomía para realizar la tarea inherente a su cargo, destacando que en orden a la orientación de sus publicaciones periodísticas y a sus facultades de selección y oposición respecto del contenido del material y los colaboradores, bien puede afirmarse que cuando aquél, pese a contar con facultades, omite ejercerlas y tolera así la publicación de informaciones, notas o artículos que afectan la intimidad o el honor de las personas, puede ser corresponsable del ilícito.

4.-El proceso de mediación suspende los plazos de prescripción liberatoria en los términos y con los mismos efectos que establece el segundo párrafo del art. 3986 del CCiv. por el plazo de un año, operando en el supuesto de mediaciones privadas desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y en el de mediaciones oficiales desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre del año dos mil doce, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «L» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado «Asociación Civil Lineamiento Universal Superior c/ Gosman, Eleonora s/ daños y perjuicios» de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:

I.- Asociación Civil Lineamiento Universal Superior, Gustavo Espósito, Rubén Oscar Calvo y Aída Blanca María Pontieri describieron que el 25 y 26 de septiembre de 2003 el diario Clarín publicó notas periodísticas que los perjudicaron y que, afirman, distaban de la realidad, pues los vinculaban con magia negra. Explicaron que la nota del día 25 se titulaba «Echan de Brasil a 13 argentinos de una secta acusada de asesinatos», con una foto al pie de página, tomada sin autorización, que mostraba a los aquí actores y contaba que la secta era dirigida por una brasileña: Valentina de Andrade. No obstante, aclararon que ello no es cierto y que sólo fueron a Brasil a apoyarla porque estaban convencidos de que era inocente del delito que se la acusaba.

La nota del 26 de septiembre se titulaba «Llegan 5 argentinos expulsados», donde se informó que 13 argentinos se habían manifestado con pancartas y carteles frente a un Tribunal del estado de Pará, al norte de Brasil, a favor de la líder de la secta acusada de secuestro, castración y asesinato de 9 chicos y que la policía los detuvo y los conminó a salir del país.

Aclararon los actores que la Asociación (LUS) no es una secta, sino que es una asociación civil sin fines de lucro que no posee líderes y es administrada por una comisión directiva, según establece su estatuto (fs. 121 vta.).

En definitiva, reclamaron por los diferentes daños y perjuicios que dicen haber sufrido por estas publicaciones.El magistrado desestimó las excepciones de prescripción opuestas por todos los demandados y las de legitimación pasiva interpuestas por las co-emplazadas Ernestina Laura Herrera de Noble y Eleonora Gosman. A su vez desestimó la acción con las costas a cargo de los vencidos (fs. 1015/20).

En esta instancia se alzaron disconformes las partes. Los coactores Espósito, Calvo y Pontieri expresaron agravios a fs. 1070/84 y la Asociación reclamante a fs. 1086/98, ambos fueron contestados a fs. 1131/1145. La codemandada Arte Gráfico Editorial Argentino SA se agravió por los fundamentos de fs 1102/4; Gosman presentó el memorial a fs. 1105/11 y Herrera de Noble a fs. 1113/18. Los traslados fueron respondidos a fs. 1126/29 y fs. 1154/56.

II.- Los demandados cuestionaron el rechazo de la excepción de prescripción. Entienden que, aun valorando el tiempo en que los plazos se encontraban suspendidos de acuerdo a lo previsto por la ley de mediación, de todos modos ha transcurrido el plazo de dos años que se aplica al caso. Sin embargo no lograron demostrar error alguno en la sentencia de grado en lo concerniente a la excepción en examen.

Confunden los apelantes el período por el cual se suspenden los plazos, pues no tienen en cuenta que esa suspensión es por 1 año (arg. art. 3986 del Código Civil) y no hasta la fecha en que «se cerró la audiencia de mediación», como erróneamente plantean en sus agravios (fs. 1117). Tal inexactitud alcanza para desestimar las quejas, pues surge claro que los recurrentes han realizado un cálculo equivocado de los plazos, no obstante haré algunas aclaraciones sobre la cuestión.

Como bien decidió el magistrado y no se halla discutido, el tema encuadra dentro de la responsabilidad extracontractual y por ende el plazo de prescripción es el bienal que dispone el art. 4037 del Código Civil.Tampoco existe discusión en que el plazo comenzó a correr desde el día de la publicación y que la suspensión operó desde el 3 de mayo de 2005 (conf. art. 29 de la ley 24.573).

Ahora bien, si el curso comenzó a correr el 25 de septiembre de 2003 y la audiencia de mediación se notificó el 3 de mayo de 2005 (ver cartas documentos de fs. 294/97) o en su caso con las cédulas de fs. 258/9 notificadas el 10 de agosto de 2005 y la demanda fue interpuesta el 7 de marzo de 2006 (ver cargo de fs. 145 vta.), no habían transcurrido los dos años señalados por el art. 4037 del Código Civil, ello teniendo en cuenta lo dispuesto por la ley 25.661 , entonces vigente, modificatoria del art. 29 de la ley 24.573.

Tal normativa establecía que el proceso de mediación suspende los plazos de prescripción liberatoria en los términos y con los mismos efectos que establece el segundo párrafo del art. 3986 del C. Civil por el plazo de un año. Ello opera en el supuesto de mediaciones privadas desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y en el de mediaciones oficiales desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda.

De tal manera, surge evidente que en el caso no había transcurrido el plazo de prescripción de dos años cuando se promovió esta demanda, y por tal motivo voto por desechar estos agravios y confirmar el fallo en este punto.

III.- El sentenciante desestimó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por las codemandadas Gosman y Herrera de Noble. Respecto de la primera juzgó que la sola circunstancia de que aparezca como autora de la nota del 25 de septiembre de 2003 era suficiente para que fuera demandada.En relación a Herrera de Noble entendió que posee legitimación pasiva por haber sido directora del medio que publicó la información atacada.

Estas partes cuestionaron tales decisiones. Gosman entiende que la sola mención de su nombre en el encabezado de la nota no alcanza para legitimarla, pues no participó en la redacción, alegando que ella era solamente una corresponsal y no se ha probado que hubiera sido la autora de la nota. Por su lado, Herrera de Noble argumentó que por su función como directora de un diario de tal envergadura, es responsable del lineamiento editorial, es decir marca la orientación e interviene -en su caso- en las noticias de mayor trascendencia política, pero no en breves crónicas «de color» o «policiales», como la que motivo este juicio (fs. 1114).

Además, ambas apelantes argumentaron que no se probó que hubieran actuado con dolo, culpa o negligencia.

Si bien como principio general se ha considerado que frente a la víctima responden, de manera concurrente, quienes generan y controlan la actividad informativa que realizan los medios masivos de comunicación, entre quienes se menciona al director, editor, empresario propietario del medio, el periodista o colaborador permanente u ocasional, autor de la publicación agraviante, el productor de un programa radial o televisivo, etcétera, y también las agencias informativas, nacionales o extranjeras, que hayan generado o difundido la información a otros medios (Ramón Daniel Pizarro «Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación- Daños por noticias inexactas o agraviantes», p. 524, nº 102, Hammurabi, Bs. As. 1999, 2ª. edición actualizada y ampliada; conc.CNCiv, Sala «D», marzo 28/2008 «Ramírez, Pablo Alejandro c/ Arte Radiotelevisivo Argentino SA (ARTEAR SA) y otros s/ daños y perjuicios» y sus acumulados «Carrica, Karina Noemí c/ Arte Radiotelevisivo Argentino SA (ARTEAR SA) y otros s/ daños y perjuicios», «Torres Zavaleta, Isabel c/ Arte Radiotelevisivo Argentino SA (ARTEAR SA) y otros s/ daños y perjuicios» y «Zungri, Axel Norberto c/ Arte Radiotelevisivo Argentino SA (ARTEAR SA) y otros s/ daños y perjuicios», Sumario n° 18568 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil), no siempre, ni todos ellos, se encuentran legitimados para ser demandados, sino que en cada caso deberá determinarse si su participación personal, sea por acción o por omisión, ha generado o no ha impedido, pudiendo hacerlo, la publicación de noticias inexactas o agraviantes, o que afectan la intimidad o que utilizan ilegítimamente la imagen de quien invoca ser afectado, produciendo daños a terceros. Estas circunstancias son requeridas para la legitimación para ser demandados, sin perjuicio de que para la procedencia de la acción resarcitoria deban acreditarse los demás presupuestos de la responsabilidad civil, siendo de destacar que en la responsabilidad personal del director o del periodista o colaborador es exigible que haya obrado con culpa o con dolo.

En lo atinente a la legitimación del director o directora del diario la Sala F ha adherido al criterio jurisprudencial según el cual en las tareas informativas los directores, aunque puedan hallarse sujetos a los lineamientos fijados por el editor, cuentan con amplia autonomía para realizar la tarea inherente a su cargo, destacando que en orden a la orientación de sus publicaciones periodísticas y a sus facultades de selección y oposición respecto del contenido del material y los colaboradores, bien puede afirmarse que cuando aquél, pese a contar con facultades, omite ejercerlas y tolera así la publicación de informaciones, notas o artículos que afectan la intimidad o el honor de las personas, puede ser corresponsable del ilícito (CNCiv.Sala F, abril 27/ 2004, «R., S.J. c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otro s/ daños y perjuicios», L. 291011, elDial.com-AA2073, voto del Dr. Posse Saguier). En ese mismo antecedente el Dr. Zannoni en su voto en sentido concordante puso de resalto que si bien Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. es la propietaria del diario «Clarín» y responsable por la publicación de la información reputada lesiva, asume igual responsabilidad la directora del diario que, a todo evento, es quien ejerce o debe ejercer -por sí o a través de terceros- el deber de controlar y supervisar la información que se publica en el diario. Sostiene el distinguido colega que la directora no es ajena a la información que el d iario publica y destaca que su responsabilidad personal enmarca en los parámetros generales del art. 1109 del Código Civil, por lo que de acreditarse los presupuestos de responsabilidad, la condena a resarcir debe ser concurrente con la de la sociedad propietaria del medio. De tal forma allí se rechazó la defensa de falta de acción deducida por la directora del diario (ver fallo cit. de la Sala F y antecedentes allí mencionados).

No obstante lo cual en otros antecedentes se ha puesto de relieve para admitir la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar de la directora del diario la característica que presentaba el caso en cuanto a la determinación de la autoría de la nota periodística. Así se ha sostenido que si el conflicto originado por la difusión de una noticia, aparece un periodista reconociendo la autoría, con exclusión explícita o implícita de toda gestión o indicación del director, éste no puede ser alcanzado por la responsabilidad desde que su actuación no es factor incidente en el daño causado (CNCiv. Sala B, septiembre 3/1993, «E., P. F. c/ H. de N. E. s/ daños y perjuicios», L. 127.700, voto del Dr.Sansó). En otro antecedente tras hacer referencia, en términos generales a la labor de dirección del diario, se juzgó que la omisión de las diligencias debidas ocurrida en ese caso es imputable al dependiente que elaboró la nota en cuestión y en función de ello es que responde Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. como principal, pero se entendió que en modo alguno importaba la omisión en el cumplimiento de las obligaciones propias de la directora del diario, por las que deban responder a título personal, responsabilidad que sólo encuentra fundamento en la culpa como factor subjetivo de atribución de responsabilidad, culpa que según lo allí decidido no resultaba de las particularidades de ese caso, por considerar que no existía un deber de control por parte de la nombrada del contenido de todas y cada una de las notas periodísticas incluidas en la publicación (CNCiv. Sala M, diciembre 26/2007, «A., C. C. y otros c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otro s/ daños y perjuicios», Exp. 66285/01).

En el caso se presenta la particularidad de que las dos notas periodísticas cuestionadas en este proceso se indica que provienen de la corresponsal en San Pablo, y en la primera de ellas -la publicada en la p. 24 del diario del 25/9/2003- se menciona a Eleonora Gosman, transcribiendo su dirección de mail «clarin.com». Pero esta codemandada para fundar la excepción en estudio invoca no haber participado en la redacción de la nota, alegando que solamente era corresponsal.Más allá de que la circunstancia de que figure su nombre en la nota haría presumir que es la autora de esa nota, y que como tal podría haber excluido en la legitimación pasiva a la directora, resulta a mi juicio determinante para decidir el rechazo de las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas respectivamente por ambas codemandadas, la circunstancia de que es evidente que no correspondía a los actores acreditar si Gosman fue la autora de la nota en la que figura su nombre u otro dependiente de la sociedad titular del diario, sino que esa prueba debió ser aportada por ella misma o, en su caso, informado por los directivos del diario, especialmente la directora. La ausencia de prueba fehaciente que excluyera la legitimación de Gosman por no haber participado en la redacción de la nota, o que la noticia por ella remitida como corresponsal difería de la publicada, y la consecuente falta de acreditación adecuada de quien fue el autor de esa nota, información que bien pudo aportar la directora del diario, me llevan a concluir en que no se han aportado elementos de convicción suficientes para desechar la legitimación de la corresponsal del diario en San Pablo que generó la información y de la directora del diario para controlarla.

Reitero las consideraciones precedentes están referidas a la legitimación para ser demandados, sin perjuicio de que para la procedencia de la acción resarcitoria deban acreditarse los demás presupuestos de la responsabilidad civil, entre los que ha de destacarse que en la responsabilidad personal del director o del periodista o colaborador es exigible que haya obrado con culpa o con dolo.

La calidad de titular del derecho del actor o la calidad de obligado del demandado es requisito necesario del fallo.La falta de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (CSJN, junio 29/2004, Lexis, nº 4/52434).

Estar legitimado en la causa significa tener derecho a que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya sea por medio de una sentencia favorable o desfavorable. Por consiguiente, cuando una de las partes carece de esa calidad no será posible tomar una decisión de fondo, y el juez deberá limitarse a declarar que se halla inhibido para hacerlo. Se trata sólo de una condición necesaria para poder dictar sentencia de fondo (conf. Morello-Sosa-Berizonce en «Códigos Procesales.» Tº IV.B pág. 257 y sus citas).

Por todo lo expuesto corresponde confirmar la decisión de primera instancia que rechaza las excepciones de falta de legitimación pasiva para obrar deducidas por las codemandadas Gosman y Herrera de Noble.

Las quejas relacionadas con las costas por las excepciones, serán tratadas después de examinar los cuestionamientos referidos al fondo del asunto.

IV.- Para decidir sobre la responsabilidad en la acción resarcitoria promovida en estas actuaciones es de advertir, en primer término, que el tribunal debe ceñirse al contenido de las publicaciones de los días 25 y 26 de septiembre de 2003, y examinar si lo allí informado fueron noticias inexactas y agraviantes hacia la asociación actora y hacia los tres integrantes de ella que se hallarían identificados en la fotografía que aparece en la primera de esas publicaciones. Además, si la publicación de esa fotografía importó una transgresión a derecho a la privacidad por la utilización de la imagen sin la debida autorización. Las noticias que los demandados apelantes invocan como divulgadas por el diario Clarín en el año 1992, aunque puedan tener alguna vinculación con las del año 2003, sólo éstas constituyen el objeto de este proceso.Por lo que juzgo desacertado el argumento de los recurrentes mediante el que conjeturan que un lector del año 1992 que haya comprado los dos diarios antes mencionados se va a acordar de LUS como secta sacrificadora y castradora de niños. Tampoco es trascendente para decidir este caso, la alegación de que ese hipotético lector recordará más noticia publicada en la primera plana del diario que la aclaración de la jueza de Brasil interviniente en el juicio, acerca de que la policía había mentido y dado datos falsos, que fuera publicada también en esa misma época en una página interior del mismo diario. Lo determinante para la solución de este proceso es el contenido de las publicaciones de los días 25 y 26 de septiembre de 2003.

Es de recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino en las que sean conducentes para la solución del caso. De ahí que me limitaré a tratar aquellas que juzgo como pertinentes y conducentes para decidir las cuestiones aquí controvertidas.

A fin de encuadrar adecuadamente el caso enunciaré algunos de los principios establecidos por nuestra jurisprudencia en supuestos de conflictos que pueden presentarse entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor o a la intimidad de la persona involucrada en la noticia.

Así se ha sostenido que el derecho a la libre expresión o información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles.Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, en sentido amplio, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 119:231; 155:57; 167:121; 269:189, considerando 4º; 269:195, considerando 5º). De tal forma se ha expresado que la función primordial que cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armo nía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional). La Corte Suprema de Justicia ha puesto de resalto que puede existir una injustificada lesión al derecho al honor que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar y destacó que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas -admitida aun la imposibilidad práctica de verificar su exactitud- imponía propalar la información atribuyendo directamente el contenido a la fuente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito (CSJN, mayo 15/1986, «Campillay, Julio César c/ La Razón y otros» , Fallos 308:789).

La Corte Suprema a los efectos de adjudicar responsabilidad civil por la difusión de noticias inexactas lesivas del honor ha distinguido el supuesto en el que la persona involucrada es un funcionario público o personalidad pública del otro en el que se trata de un particular o ciudadano privado, confiriendo protección más amplia a este último (Fallos 310:508 -«Costa»-; 319:3428(ref:MJJ7 435) -Ramos-), y en antecedentes en los que el implicado era una personalidad públicasostuvo que la libertad de expresión no comprende tan solo la tutela de las afirmaciones «verdaderas», sino que se extiende a aquellas que, aun no correspondiéndose con la realidad han sido emitidas en una forma tal que no merecen un juicio de reproche de suficiente entidad (Fallos 319:3428 -«Ramos»-; y autos «Dahlgren; Jorge Eric c/ Editorial Chaco S.A. y otro s/ daños y perjuicios» , del 9 de noviembre de 2010, publicación de la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- «Libertad de Expresión», diciembre de 2010, p. 119/134).

Aun cuando en el caso se trata de noticias referidas a personas privadas y sobre temas de interés general o público, corresponde examinar si las noticias que constituyen el objeto de este proceso contienen información inexacta y si ésta es lesiva al honor o a la intimidad de los reclamantes y, consecuentemente, si las inexactitudes merecen reproche que dé sustento a la responsabilidad pretendida.

Contrariamente a lo argüido por los actores apelantes, coincido con la interpretación que efectúa el magistrado acerca del contenido de la información, en cuanto a lo que resulta de una comprensión integral de la noticia, en tanto sostiene el magistrado: a) que era de actualidad; b) que era de interés general; c) que daba cuenta de trece argentinos que se habían desplazado hasta la localidad del norte de Brasil con la finalidad de peticionar por la inocencia de una mentora del grupo, de nombre Valentina de Andrade, «habían sido detenidos…en medio de una miniprotesta frente al Tribunal de Justicia…», conminándolos la policía a salir del país; d) que esos manifestantes formaban parte de una asociación denominada «LUS»; e) que a la referida Sra. de Andrade de la acusaba del asesinato de nueve personas menores de edad (ver fs.1018 in fine y vta.).

Juzgo como el magistrado que ha de apreciarse una comprensión integral de la noticia y no analizar aisladamente el título del contenido de la crónica, aun cuando existan lectores que sólo lean los títulos. Pero aun en la hipótesis alegada por los recurrentes en el sentido de que sólo se leyera el título, ese hipotético lector no se habría enterado de cuál habría sido la «secta» a la que allí se alude, ya que no se menciona en ese título a la asociación demandada, si a su vez no hubiera leído también el resto de la información. Tampoco el título y la fotografía que ilustra la noticia podrían ser examinadas aisladamente, como para inferir de esos elementos que se identificaba a los otros actores como integrantes de una secta acusada de asesinatos, pues quienes pudieron conocerlos lo presumible es que se interesaran por el contenido de la noticia y la comprensión integral a la que se refiere el magistrado habría aclarado que la acusada del crimen era Valentina de Andrade. De la nota en su conjunto no surge que la asociación demandada, ni quienes aparecen en la fotografía hubieran sido los acusados de delito penal alguno.

Más allá de que el concepto de «secta» no tiene en sí mismo una connotación negativa, en todas las acepciones está referida a una parcialidad religiosa, ideológica o doctrinaria, y según la Corte Suprema de Justicia resulta decisivo precisar si se trata de expresiones en las que prima la afirmación de hechos (aseveraciones fácticas) o si se está en presencia de otras en las que prevalecen las ideas, las opiniones, los juicios críticos o de valor, aspectos sobre los que debe prevalecer la libertad de expresión, pues sólo cuando se trata de la afirmación de hechos es posible sostener un deber de veracidad (CSJN, octubre 30/2012, «Q., N. J. c/B., J. E.y otros s/ derechos personalísimos», Q.18 XLIV y Q.12 XLIV, y antecedentes allí citados). No obstante que en el título de la nota se hace mención a una «secta acusada de asesinatos» y esta frase aisladamente considerada estaría referida a hechos descalificantes de la secta, por las razones expresadas anteriormente, sobre el contexto de la publicación en su conjunto, surge claramente que quien estuvo acusada fue la Sra. de Andrade, a quien los actores y otros integrantes de la asociación demandada habían ido a apoyar por considerarla inocente.

Los apelantes reconocen que existió esa acusación pero aducen que no se ha probado en autos la vinculación de esa señora con la asociación actora, pero lo cierto es que los coactores integrantes de esa asociación, son algunos de los que fueron a solidarizarse con la acusada, lo que constituye un indicio de la relación existente con ella, de modo tal que no puede considerarse acreditado que se trate de una información falsa. Más allá de cuál haya sido la relación del ella con la asociación, inspiradora para su constitución, líder, o cualquier otra, aunque no figurara como fundadora, ni como asociada. Por otro lado, si nos atenemos a lo que surge de distintas páginas de internet, surgiría como hecho notorio que de Andrade, junto a su marido, fueron los iniciadores de la asociación actora (ver «valentinadeandradelus.blogspot.com»; y en especial la página oficial de la asociación: «www.lus.org.ar»).

La cuestión relacionada con la forma en que fue redactada la noticia, a la que el Sr. Juez consideró como una cuestión semántica sin entidad relevante a los fines de resolver el caso, la alegación en sentido contrario en cuanto los apelantes entienden que sí tienen importancia, no deja de ser una mera discrepancia con la conclusión del magistrado que en nada incide para la solución del caso.Es de advertir que el magistrado juzgó que era meramente una cuestión semántica que la nota afirmara que fueron «detenidos» cuando según los reclamantes sólo fueron «demorados en forma violenta» por la autoridad policial (fs. 1018 vta.). El hecho de que indistintamente a lo largo de la nota se hiciera mención a que fueron «detenidos», «presos», «demorados», «expulsados», no dejan de ser expresiones que deben ser interpretadas en función de la gente común en general lectora del diario y no en el sentido técnico jurídico de cada uno de esos conceptos, pues claramente se explica que «la policía les dio un plazo de 48 horas para salir del país. El sábado deben tomar el avión para Buenos Aires». Este fue en realidad el alcance de aquellos términos.

No es exacto que el juez haya considerado que mediante la utilización de la palabra «leyenda» en cualquier nota, se pueda justificar cualquier grado de difamación, sino que al transcribir el concepto de leyenda pone el acento en que no son sucesos históricos y verdaderos. Aunque se alude a una leyenda atribuida a LUS, la que en sí misma es reprochable, esa mención no ha de desvinculársela del contexto de la nota, referida al juicio penal en el que se investigaba el asesinato de 9 chiquitos brasileños, en el que estaba acusada la Sra. Valentina de Andrade, y al traslado a Brasil de argentinos integrantes de esa asociación para manifestar su apoyo a la acusada, para quienes se había establecido un plazo de 48 horas para regresar a Buenos Aires.

La referencia a la magia negra que se señala en la nota por el número de turistas argentinos que llegó al noreste de Brasil -trece-, tampoco hace a lo substancial de la noticia, ni puede inferirse de ello que importe un ataque al honor de los actores.

Las quejas relacionadas con la publicación del 26 de septiembre de 2003 tampoco tienen entidad para modificar lo resuelto por el Sr. Juez.Nada contiene esa nota que pueda ser calificado como difamatorio para los actores. Más allá de que en esta publicación ni siquiera se identifica a los cinco que se informa regresaron al país, ni a los trece que según la nota anterior habían llegado de Argentina, en esta segunda nota de la corresponsal en San Pablo se menciona a que el resto presentó un recurso de habeas corpus. Aun cuando según las apelantes habían sido veintitrés quienes habían peticionado y obtenido salvo conducto mediante el habeas corpus, esa diferencia en el número de personas tampoco resulta trascendente en lo substancial de la información, por lo que en manera alguna por esa razón puede calificarse a esa noticia como falsa o inexacta, y menos aún que afecte la reputación de los actores. La versión allí mismo aludida, que genéricamente se atribuye a una fuente policial, según la cual llegarían en un charter 120 argentinos más en apoyo de la líder de LUS, no sólo se informa como una versión, sino que no se dice que fueran integrantes de la asociación actora, sino que se menciona a argentinos que vendrían en apoyo de la acusada.

VI.- El retrato de una persona se encuentra protegido ante la intromisión arbitraria en su vida privada y también ante la utilización ilícita de la imagen aun en los supuestos en los que no se viole la intimidad ni el honor de la persona fotografiada (arts. 1071 bis del Código Civil y 31 de la ley 11.723).

La autonomía del derecho a la imagen, con prescindencia de la lesión a otros intereses personalísimos, se percibe con claridad porque la publicación abusiva e ilícita puede hacerse cesar, aunque no ofenda el honor, la intimidad u otro interés personalísimo (Matilde Zavala de González, «Daños a la imagen», Lexis Nº 1009/001732, López Cabana, Roberto M. (dir), Alterini, Atilio A.(dir), LexisNexis Abeledo Perrot, «LA RESPONSABILIDAD -HOMENAJE AL PROFESOR DOCTRO ISIDORO H. GOLDENBERG- 1995).

El art. 31 de la ley 11.723 establece como principio general que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma.

La expresión «poner en el comercio» debe ser entendida en sentido amplio: exhibición, difusión y publicación, cualquiera fuera el objetivo perseguido (Zavala de González, op. cit.).

El mismo art. 31 prevé que es libre la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés púb lico o que se hubieran desarrollado en público.

Recuerda Cifuentes que la fórmula utilizada por la ley «hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público» que contiene la parte final del art. 31 de la ley citada, comprende a los tumultos, inauguraciones de monumentos, desfiles militares, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales y solemnes, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general, etc. O sea, cuando hay un gran número de personas en un lugar público, siempre que medie un hecho o acontecimientos de los indicados, la nota gráfica, el noticioso y la difusión de rasgos o actitudes, no necesitan del consentimiento (conf. «El derecho a la imagen», en especial cap. V, pub. ED 40-669).

Como bien puso de resalto el Sr. Juez está admitido que fueron a manifestar públicamente a Brasil por la acusación que sufría una ciudadana de ese país y que por ello fueron demorados por la autoridad policial, no puede agraviarlos que se muestre una foto parte de esa contingencia con no más finalidad que ilustrar la nota que de esos acontecimientos daba cuenta (fs. 1019).

Está reconocido que la nota era de interés general y los mismos actores admiten que la fotografía fue tomada en la comisaría, aunque aducen que no se trata de un lugar público.Más allá de que sí lo es, lo importante en el caso es lo señalado por el magistrado en el sentido de que esa fotografía está relacionada con los acontecimientos relatados en la nota periodística que sólo tuvo la finalidad de ilustrarla.

Como integrante de la Sala F de este tribunal he adherido al criterio según el cual si la nota periodística contenía aspectos de interés general, la puesta en pantalla de la imagen fotográfica, teniendo en mira destacar la nota periodística, de ninguna manera implicó violar la ley, ya que, precisamente, esa misma normativa en la que pretende ampararse la actora prevé excepciones, entre las cuales está la de autorizar la libre publicación de aquel retrato relacionado con hechos o acontecimientos de interés público (conf.: última parte del art. 31 de la ley 11.723). En ese caso, lo mismo que en el presente, la difusión pública y masiva de la nota periodística era lo relevante, desde que la fotografía sólo cumplía una función meramente ilustrativa y accesoria. En otras palabras, el retrato no era sino parte del escenario ambiente, constituyendo un mero marco del objeto principal que indudablemente era la nota (CNCiv. Sala F, septiembre 25/2008, «C., R.A. c/ P., M. y otro s/ daños y perjuicios», L. 505.336, La Ley Online AR/JUR/10552/2008, voto del Dr. Posse Saguier). Allí mismo se concluyó: «En definitiva, la protección legal tiene por objeto la imagen en cuanto tal, como reflejo y manifestación de un individuo afectado en sí mismo y considerado precisamente como individuo.Cuando, por el contrario, lo fijado y difundido no es la «imagen del individuo» sino un hecho o situación del que ésta forma parte (en el caso, la nota periodística), el derecho consagrado en la norma antes señalada no resulta de aplicación automática… (conf.: esta Sala en causa libre n° 250.886 del 26/08/1980). En esa misma línea de pensamiento, Zavala de González señala, con toda precisión, que la libertad para la obtención y la difusión de la imagen de una persona, obtenida en cualquier suceso o lugar público (al que cabe asimilar la difundida por la prensa con las características que ya se han explicitado), presupone que dicha figura aparezca como accesoria dentro del contexto general en que se obtuvo, o sea, sin énfasis alguno en su individualidad (conf.: «Resarcimiento de Daños» T. 2d. «Daños a las Personas», núm. 65, pág. 192 y sgtes.)» (ver antecedente cit. de la Sala F).

Aunque la fotografía publicada como ilustración de la nota periodística del día 25 de septiembre de 2003 no haya sido tomada en el momento en que se desarrollaba la manifestación de apoyo a la acusada frente al juzgado en el que estaba radicada la causa, admitido que fue en la comisaría es evidente que se obtuvo en uno de los momentos que integraron el suceso al que se refería la nota, que fue considerado de interés general y la imagen ilustrativa de los acontecimientos informados en la publicación fue fotografiada en un lugar público. De ahí que aun cuando según las declaraciones testimoniales de fs. 513, 514, 515/6, 517/8, 527/8 y 572, en esa foto aparecen los coactores Calvo, Pontieri y Espósito, por las razones antes apuntadas juzgo que en el caso se configura la excepción contemplada en el último párrafo del art.31 de la ley 11.723 y, consecuentemente, considero que deben desestimarse las quejas de los actores sobre este aspecto del pronunciamiento.

Por los fundamentos que anteceden y los concordantes del Sr. Juez corresponde desestimar los agravios expresados por los actores y confirmar la sentencia en cuanto rechaza la demanda.

VII.- Costas. Los tres codemandados cuestionan que se les impusieran las costas por las excepciones de prescripción y de falta de legitimación para obrar pasiva, por entender que se trata de defensas que integraron el resto de las defensas en las que ellos resultaron airosos. Aunque efectivamente esas excepciones constituyeron defensas que no han de ser asimiladas a meros incidentes, sí requieren ser substanciadas, lo cual es generador de costas distintas de las devengadas por el fondo del asunto.

En cuanto a las costas referidas a la excepción de prescripción, en la que los codemandados han resultado vencidos, no encuentro que exista razón alguna para apartarse del principio objetivo de la derrota, por lo que se confirma lo decidido en primera instancia sobre las costas por la excepción de prescripción y se declara que las de alzada también son a cargo de los excepcionantes (art. 68 Cód. Procesal).

Las vinculadas con la excepción de falta de legitimación para obrar pasiva opuestas por la directora del diario y la corresponsal en Brasil, no obstante haber sido rechazada la demanda contra ellas, las costas respectivas deben ser cargadas por cada una de ellas, pues en principio no correspondía desconocerles legitimación para ser parte demandada por la función que cumplían al momento de la publicación, pero sobre ellas pesaba principalmente la carga de acreditar que era ajena a su cargo el control o la generación de la noticia o información contenida en las notas periodísticas que fueron objetadas por las reclamantes.Bien pudieron ejercer su defensa sin oponer la excepción o acreditar elementos de convicción suficientemente reveladores de que la función de cada una de las excepcionantes excluía la legitimación de la otra, o que el contenido de la publicación les era extraño a sus respectivas funciones. Las pruebas sobre estos aspectos era exigible a cada una de las excepcionantes, por haber sido quienes se encontraban en mejores condiciones para acreditarlos.

De ahí que también las costas por esta excepción deben ser soportadas en ambas instancias respectivamente por cada una de las excepcionantes, Sra. Herrera de Noble y Sra. Gosman (art. 68 Cód. Procesal).

En cambio las costas devengadas en segunda instancia sobre el fondo del asunto, esto es por el rechazo de la acción entablada por los actores, lo mismo que las de primera instancia, se imponen a los actores vencidos (art. 68 Cód. Procesal).

Por las consideraciones que anteceden y por los fundamentos concordantes del Sr. Juez, voto porque se confirme la sentencia de fs. 1015/1020, en lo que ha sido materia de expresión de agravios. Con las costas de alzada a cargo de los actores (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Galmarini, los Dres. Liberman y Pérez Pardo votan en el mismo sentido.

Con lo que se terminó el acto.

Firmado:

José Luis Galmarini.

Víctor Fernando Liberman.

Marcela Pérez Pardo. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

Buenos Aires, de noviembre de 2012.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia de fs. 1015/1020, en lo que ha sido materia de expresión de agravios. Con las costas de alzada a cargo de los actores.

Fíjanse los emolumentos del Dr. Frisone en la suma de ($.) y los de la Dra. Castiñeira en la de ($.), de conformidad con el art.14 de la ley 21839.-

Conociendo de los recursos interpuestos a fs. 1023, 1025 y 1032 con relación a las regulaciones de honorarios practicadas a fs. 1020, teniendo en consideración el monto reclamado al accionar, labor profesional desarrollada, etapas procesales cumplidas, resultado obtenido y lo preceptuado por los arts. 6, 7 , 9 , 19 , 33 , 38 y ccs. de la ley 21839 modificada por ley 24432, art. 13 de la norma legal citada, por elevados en su totalidad, se reducen los del Dr. Frisone a la suma de ($.); los de la Dra. Castiñeira, por las excepciones opuestas a la de ($.) y por el fondo de la cuestión a la de ($.); los de la psicóloga Gatica y contadora Chalpern a la de ($.) para cada uno.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JOSE LUIS GALMARINI

(P.A.S.)

VICTOR FERNANDO LIBERMAN.

MARCELA PEREZ PARDO

 

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