Ley de Medios: por unanimidad, la Cámara Federal Civil y Comercial falló a favor de la constitucionalidad de los arts. 41 y 161 de la ley 26522, considerando parcialmente inconstitucionales los arts. 45 y 48 de la mencionada norma.

clarin-logoPartes: Grupo Clarín S.A. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 17-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-78195-AR | MJJ78195 | MJJ78195

 

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa deducida con relación al grupo actor, rechazar la impugnación de inconstitucionalidad deducida por la parte actora contra los arts. 41 y 161 de la ley 26522; rechazar la impugnación de inconstitucionalidad respecto del art. 45, ap. , incs. ‘a’ y ‘b’ -con excepción de la exigencia de limitación a una señal-, y apartado 2, incs. ‘a’ y ‘b’; declarar que esta compatibilidad constitucional supone el derecho de la parte actora al resarcimiento de los daños y perjuicios que resulten de la desinversión; declarar la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el art. 45, ap. , inc. ‘c’ y párrafo final; ap. 2, incs. ‘c’ y ‘d’ y párr. final; y ap. 3, en su totalidad, incluso en la limitación a la titularidad del registro de una señal de contenidos que aparece en el apartado 1, inc. ‘b , del art. 45, ley 26522; y ordenar su inaplicabilidad a las licencias que explota la parte actora; declarar la inconstitucionalidad del art. 48, segundo párr. , de la ley 26522; y ordenar su inaplicabilidad a las licencias que explota la parte actora; rechazar la acción de daños y perjuicios tal como fue promovida; revocar lo dispuesto en el punto 3 de la parte resolutiva de la sentencia, distribuir las costas del litigio en el orden causado en ambas instancias.

2.-La ley 26522 no contempla los servicios de comunicación audiovisual como un servicio público, sino como una actividad de interés público y distingue autorización o licencia según la naturaleza de las personas a las que se adjudica el título, así se refiere a la autorización como el título que habilita a las personas de derecho público estatal y no estatal y a las universidades nacionales e institutos universitarios nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley, y a la licencia de radio y televisión como el título que habilita a personas distintas a las personas de derecho público estatales y no estatales y a las universidades nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley y cuyo rango y alcance se limita a su definición en el momento de su adjudicación, ello significa que corresponde definir la naturaleza de los derechos de la parte actora según el concepto al momento de la adjudicación de la licencias que se ven afectadas por la nueva normativa (del voto de la Dra. Najurieta – por sus fundamentos)

3.-No deben asimilarse los conceptos de concesionario y de licenciatario y no resulta aplicable el régimen del rescate, pues no se trata de una concesión del derecho administrativo, tampoco se trata de un mero permiso precario, sino que los derechos de la parte actora no son precarios por su naturaleza y gozan de la protección constitucional que merece la propiedad, si bien pueden verse alterados por una nueva regulación dictada por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. (Del voto de la Dra. Najurieta – por sus fundamentos)

4.-Aun los títulos referidos a los servicios que utilizan el espectro radioeléctrico, respecto de los cuales se justifica mayor facultad de reglamentación, suscitan derechos constitucionalmente protegidos y existe a su vez una relación entre los medios de comunicación audiovisual y la libertad de expresión y de información, lo cual significa que el objetivo de la diversidad de los medios y de las fuentes debe garantizar el libre intercambio de información e ideas en la sociedad, en términos de dar voz y satisfacer tanto las necesidades de información como otros intereses de todos y todas, de conformidad con la protección que brindan las garantías internacionales del derecho a la libertad de expresión. (Del voto de la Dra. Najurieta – por sus fundamentos)

5.-Las restricciones contenidas en el art. 45 de la ley 26522, en cuanto a medios que no utilizan el espectro radioeléctrico son innecesarias, pues no perturban el uso y las reservas de frecuencias que permiten la intervención de aquellas voces que no podrían expresarse si no es con el financiamiento del presupuesto nacional y/o de publicidad oficial, no son proporcionadas en tanto existen alternativas menos restrictivas propias del derecho de la competencia y tampoco son idóneas para los objetivos de lograr mayor pluralidad de voces para el debate democrático, pues destruir la sustentabilidad financiera de un medio independiente, disminuyendo su capacidad competitiva y degradando su posicionamiento en el mercado de internet -donde compite con los grandes grupos de las telecomunicaciones-, es una forma de restringir por vía indirecta la libertad de expresión y de información, en violación de los arts. 14 y 32 de la CN. y del art. 13, incs. 1 y 3 , de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (del voto de la Dra. Najurieta – por sus fundamentos)

6.-En lo que se refiere al espectro radioeléctrico, es necesaria la regulación, por tratarse de un bien escaso, no excediendo arbitrariamente las facultades del Poder Legislativo una modificación de régimen, sobre todo a la luz de los fines que la ley 26522 pretende, tendiendo la inclusión de nuevos actores en la radiodifusión a la pluralidad de voces que la ley busca, e incorpora a personas de derecho público estatal, Universidades Nacionales, pueblos originarios e Iglesia Católica, debiendo modificarse la grilla del espectro para incorporarlos y dejando a salvo a quien se considere perjudicado, quien tendrá la posibilidad de reclamar por los daños producidos por la actividad lícita del Estado (del voto del Dr. Guarinoni – por sus fundamentos)

7.-Conforme los informes con fundamento técnico y empírico confeccionados en autos por los peritos, la limitación impuesta por la ley afecta la sustentabilidad del grupo actor, ya que reduce enormemente sus ingresos y lo coloca en una desventaja de competencia en el mercado respecto de la televisión satelital, a lo cual a su vez se suma que, según el dictamen del experto, la reducción de actividades conforme a la ley no ocasionaría ningún beneficio a los usuarios, al contrarío, haría los servicios más onerosos, dado que se reducirían los beneficios de las economías de escala, todo lo cual permite deducir en que, si se afecta asimismo la libertad de expresión, este tipo de restricciones no trae ningún beneficio social ni particular (del voto del Dr. Guarinoni – por sus fundamentos)

8.-La protección constitucional de la libertad de expresión no se limita a prohibir la censura previa, también abarca otros ámbitos, como la responsabilidad civil a través de la doctrina de la real malicia, el reparto de publicidad oficial; la persecución penal por calumnias e injurias sufridas por funcionarios públicos, existiendo una preocupación constante y progresiva de proteger ese derecho de posibles ataques, pues ya no se trata solamente de evitar que el Estado o particulares impidan materialmente el libre flujo de ideas mediante censura previa, sino de que se abstengan de adoptar acciones que impactan en la economía de los medios como forma de condicionar o limitar una determinada voz, todo lo cual justifica adoptar un nivel de escrutinio estricto en lo que se refiere a las restricciones que sufre la actora como empresa de transmisión de señales por vínculo físico, sobre todo en lo que respecta al trato discriminatorio que la ley le dispensa en comparación con la televisión satelital (del voto del Dr. Guarinoni – por sus fundamentos)

9.-No hay en autos afirmación alguna por parte del Estado que justifique el tratamiento desigual a favor de quien explota televisión satelital, y es por ello que las limitaciones aplicadas a los cableoperadores devienen arbitrarias, habiendo sostenido la actora que las limitaciones de la ley se basan en razones políticas y que el propósito es el de acallar a medios opositores y no habiéndose justificado las restricciones en forma técnica, aparece la posibilidad de que estén fundadas en motivos de ese tipo, y cobra especial importancia la protección de la libertad de expresión (del voto del Dr. Guarinoni – por sus fundamentos)

10.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 45 de la ley 26522 asi como también la de la segunda parte del art. 48, en tanto resulta irrazonable la disposición legal que da sentido y autoridad a la regulación restrictiva prevista en los artículos mencionados, pues el régimen de multiplicidad de licencias excede el marco regulatorio autorizado y resulta no adecuado a los postulados del art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al producir una disminución del estado de goce de los derechos fundamentales del ser humano, que incluye el deber de informar e informarse y ello por cuanto afecta el derecho individual de expresión y de propiedad del titular en cuanto a recibir y difundir información de toda índole, asi como también efecta el intercambio comunicacional del pensamiento ajeno como derecho colectivo (del voto del Dr. Carreras – por sus fundamentos)

11.-Del análisis de las pericias se advierte que la aplicación del nuevo marco legal regulatorio provocará serios perjuicios en la sustentabilidad operativa y económica de los medios y de las empresas de la parte actora de tal modo de convertirlos en inviables económicamente (del voto del Dr. Carreras – por sus fundamentos)

Fallo:

En Buenos Aires, a los 17 días del mes de abril de 2013 se reúnen los jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe. De conformidad con el orden del sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dijo:

1. La sentencia del 14 de diciembre de 2012 (fs. 3204/3232) rechazó en primer lugar la defensa de falta de legitimación activa opuesta por el Estado Nacional-Jefatura de Gabinete. En cuanto al fondo, rechazo la acción declarativa de inconstitucionalidad deducida por Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Cablevisión S.A., Multicanal SA., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. -por la cual se habían impugnado los artículos 41 ,45 , 48 (segundo párrafo) y 161 de la ley 26.522-, ordenó el inmediato levantamiento de toda medida cautelar dictada en el presente proceso e impuso las costas del juicio en el orden causado, en atención a la novedad de los planteos formulados, a la dificultad y complejidad de las cuestiones debatidas y a la naturaleza de los derechos involucrados.

2. En cuanto a la primera cuestión, el magistrado estimo que, mas allá de cual fuese la situación reglamentaria en que podrían hallarse las empresas del Grupo Clarín S.A.y Teledigital Cable S.A., todas las entidades podían ver afectadas sus actividades por la alteración de las condiciones de su desarrollo en virtud de la nueva ley, con consecuencias relevantes, razón por la cual existía correspondencia 1ógica entre el derecho deducido en el litigio y las personas que pretenden hacerlo valer, situación que conducía al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa.

En cuanto a las cuestiones sustanciales, la sentencia recordó la importancia del acceso a la información, de la libertad de pensamiento y de expresión, así como la prohibición de las restricciones indebidas, de conformidad con la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Recordó, asimismo, los principios y criterios esenciales para el control de constitucionalidad de una norma legal por parte de los jueces, dentro de las lineas jurisprudenciales establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en especial, las pautas de Fallos 323: 2409 ; Fallos 314: 1376 y Fallos 315: 2804. El juez a-quo destacó que el litigio versaba sobre modificaciones legislativas que habrían afectado sustancialmente las licencias adjudicadas a las empresas actoras, por lo cual parecía necesario señalar que se trataba de un servicio publico sujeto a concesión, gozando la autoridad publica de la facultad de modificar las condiciones de la prestación para adecuarla a cambiantes circunstancias fácticas y tecnológicas.

Seguidamente, el señor juez efectuó el control de constitucionalidad de las normas impugnadas, tratando en forma conjunta los reproches dirigidos a los artículos 45 y 48 (segundo párrafo) de la ley 26.522. Recordó el magistrado, en primer lugar, que el control debía verificarse sobre el texto de la propia norma y no sobre eventuales derivaciones o resultados de su aplicación.Concluyó que los preceptos sobre restricción al régimen de multiplicidad de licencias y a la concentración de titulares o de participaciones, no se vislumbraban como irrazonables ni desproporcionados en atención a los fines de la ley. Destacó que la revocación o modificación de las licencias o concesiones por razones de oportunidad, estaba sometida al criterio y apreciación de la Nación, y que ningún interés de orden privado podía sobreponerse a las consideraciones y voluntad del concedente, por motivos de interés publico.

Recordó, no obstante, y con cita de jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la “licencia de radiodifusión” constituye un objeto inmaterial susceptible de valor y que, conjuntamente con los objetos materiales afectados a un servicio de radiodifusión, son bienes de la persona jurídica y concurren a conformar su patrimonio. Por tanto, si el titular de un derecho adquirido al goce de una licencia por el lapso para el que le fuera concedida, experimenta un perjuicio como consecuencia del deber de adecuarse a la nueva regulación y, eventualmente, tener que desprenderse de activos, en ese supuesto su perjuicio seria de índole patrimonial y sujeto a un integral resarcimiento (fs.3228vta.). Sin embargo, este daño só1o podría materializarse una vez finalizada la implementación de la adecuación y, por tanto, la pretensión indemnizatoria debía ser presentada en su oportunidad y no cuando no se advierte un menoscabo concrete y actual de derechos patrimoniales de la parte actora.

El juez estimó que las consideraciones vertidas respecto de los artículos 45 y 48 (segundo párrafo) de la ley 26.522 guardaban estrecha vinculación con las impugnaciones deducidas por la parte actora contra los artículos 41 y 161 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (considerando VII). En efecto, ponderó que la aplicación del nuevo régimen no producía agravio constitucional ni desde la perspectiva del ejercicio de la libertad de expresión y de información, como tampoco se advertía un perjuicio actual desde la óptica de los derechos patrimoniales de los demandantes.

En cuanto al plazo de adecuación contenido en el artículo 161 de la ley 26.522, el a-quo señalo que la aplicación de la norma se hallaba suspendida como resultado de las medidas cautelares trabadas y que, en consecuencia, habían transcurrido mas de tres arios desde la sanción del precepto, lo cual significaba un tiempo razonable para que las demandantes hubiesen elaborado de manera conveniente y organizada un programa progresivo de adecuación a la ley. Finalmente, el magistrado pondero que la prohibición de transferencia de permisos y licencias contenida en el artículo 41 de la ley 26.522, no regia para los supuestos de desinversión contemplados en el art. 161 del cuerpo legal, puesto que el texto legal reconocía la libertad de transferencia de señales resultante de la adecuación voluntaria, como una prerrogativa de quienes debían desprenderse de activos como consecuencia de la nueva reglamentación.

Finalmente, con relación a la pretensión de resarcimiento de daños contenida en la ampliación de la demanda (fs.125/126), el señor juez a-quo estimo que se trataba de una petición genérica e imprecisa, que no respondía a las exigencias del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y que resultaba claramente inadmisible. Sin perjuicio de ello, el magistrado reiteró que un reclamo de danos y perjuicios solo seria susceptible de formulación una vez materializada la obligación de desinversión y una vez elaborado un panorama económico completo respecto de la aplicación de los preceptos cuestionados, situación que tornaba insustancial un pronunciamiento en este expediente.

3. Esta sentencia ha sido apelada por la parte actora, por el Estado Nacional y por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual. El recurso de la demandante, concedido a fs. 3245 y fs. 3256, fue fundado mediante el memorial de fs. 3346/3434 y fs. 3435/3440. Recibió la contestación del Estado Nacional a fs. 3457/3615 y de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual a fs. 3616/3617. El recurso del Estado Nacional fue concedido a fs. 3258. El memorial de agravios corre a fs. 3300/3323 y fue respondido por la parte actora a fs. 3446/3456. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual presento recurso a fs. 3259, que fue concedido a fs. 3260. La expresión de agravios corre a fs. 3279/3298 y recibió la contestación de la parte actora a fs. 3442/3445.

4. El Estado Nacional- Jefatura de Gabinete de Ministros cuestiona lo resuelto en los puntos 1) y 4) de la sentencia apelada y solicita que se dejen sin efecto. Sus agravios reclaman: a) que se revoque lo decidido respecto de la defensa de falta de legitimación activa opuesta oportunamente y se declare que Grupo Clarín S.A. y Telegidital Cable S.A.no eran titulares de licencias al tiempo de promulgarse la ley 26.522, no eran socios ni accionistas autorizados de ninguna empresa licenciataria y que, por tanto, no son los titulares de la relación jurídica sustancial que se ventila en esta causa; el apelante afirma que el juez resolvió el punto de manera dogmática, con prescindencia de toda la prueba producida por el Estado en respaldo de su posición procesal; b) que se rechace de manera especifica la pretensión improcedente de daños y perjuicios, puesto que los considerandos VI y VII del fallo dejan abierta la posibilidad al reclamo de un resarcimiento; estima que esta equivocación nace de equiparar la naturaleza de las licencias de servicios de comunicación audiovisual con “concesiones” y aplicar un régimen extraño a la figura de la licencia, cuya característica es que no otorga derechos que puedan considerarse irrevocablemente consolidados en cabeza de los licenciatarios; y c) que se revoque la distribución de costas en el orden causado y se respete el principio objetivo de derrota, puesto que no existen razones justificadas de novedad ni de complejidad en esta causa. Afirma que lo complejo es aparente, dado que es el resultado de producir prueba superflua y de haber pretendido un reclamo temerario de daños.

5. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) presenta en esta instancia los siguientes agravios:a) corresponde declarar la falta de legitimación activa de dos coactoras, punto respecto del cual se adhiere a los fundamentos del memorial del Estado Nacional; b) es equivocada la afirmación del magistrado en cuanto a que la ley 26.522 regula un “servicio público”; la naturaleza de los servicios de comunicación audiovisual fue definida por el legislador en el artículo 2° de la ley, como actividad social de interés publico, de carácter fundament al para el desarrollo sociocultural de la población; c) la confusión del juez a-quo respecto de los conceptos de “concesionario” y “licenciatario” conduce a afirmaciones erradas respecto de un eventual derecho a resarcimiento o “derecho al rescate”, que no es tal; afirma la recurrente que la ley 26.522 se refiere a “licencias” y “autorizaciones”, que conciernen a un régimen unilateral no consolidado y esencialmente precario, que esta sujeto a las decisiones que el poder administrador pudiera adoptar por razones de mérito o conveniencia o interés publico. La AFSCA expone que se ha modificado la política pública con la finalidad de eliminar los monopolios y fomentar la libre competencia, dando cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 42 de la Constitución Nacional. Esta linea política de la nueva legislación es ajena a la revisión de los jueces que no tienen competencia para juzgar su acierto o conveniencia. Afirma que la actividad lícita del Estado Nacional no puede dar derecho a resarcimiento, puesto que ha actuado de conformidad con los artículos 28 , 42 y 75, inciso 22 , de la Constitución Nacional.

Finalmente, se agravia por la distribución de las costas en el orden causado e invoca razones de gravedad institucional para modificar el fallo en el sentido de las quejas formuladas.

6. A continuación, presentare de manera sucinta los agravios formulados por la parte actora (“Grupo Clarín”) contra la sentencia del 14 de diciembre de 2012.

En el memorial de fs.3435/3440 se agravia contra lo resuelto en el punto 3 de la parte resolutiva del fallo. Entiende que la decisión de levantamiento de la medida cautelar ha comportado un exceso en la jurisdicción puesto que no fue pedido en este expediente y que, por lo demás, la resolución de la Corte Suprema de Justicia del 27 de diciembre de 2012 dejó implícitamente sin efecto lo dispuesto por el juez de la primera instancia. Para esclarecer el punto, la recurrente solicita que el tribunal se pronuncie expresamente y revoque el punto 3 de la parte resolutiva de la sentencia.

En el memorial de fs. 3346/3434, la parte actora solicita la revocación del punto 2 de la parte resolutiva de la sentencia, a la que considera viciada de arbitrariedad, por haber omitido en forma completa el examen de la prueba considerada pertinente (en la audiencia convocada conforme al art. 360 del Código Procesal), y por vicio de incongruencia, por no haber tratado los planteos serios y fundados por su parte. Afirma que la prescindencia de los hechos relevantes de la causa, condujo a una sentencia que es una pieza dogmática y sin fundamentos circunstanciados.

Enunciare las diversas impugnaciones, si bien con alguna modificación en el orden de presentación:a) la sentencia efectúa un control de constitucionalidad superficial, que prescinde del análisis de razonabilidad de las normas cuestionadas, soslayando que los medios implementados no son idóneos ni conducen a satisfacer los fines invocados por el legislador; b) el magistrado ha prescindido de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, que consiste en interpretar las normas presuntamente inconstitucionales en el contexto social en el que se aplican; la correcta interpretación conduce a la conclusión de que la concentración de medios en manos del Gobierno o controladas por el Gobierno vulnera gravemente la libertad de información y de expresión (artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional); c) la sentencia omite la naturaleza de las “licencias”, que no se confunden con un permiso; afirma que el razonamiento del juez es aun menos valido respecto de señales o de licencias por cable, las que no necesitan ni ocupan el espectro radioeléctrico; sostiene que el desmesurado poder de policía que se ha consagrado en la ley, resulta contrario al art. 32 de la Constitución Nacional, a los artículos 13.1 y 13.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Principio 12 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la OEA; d) es errónea la premisa según la cual las empresas actoras están incursas en concentración ilegítima y, por tanto, merecen sanción; ello comporta omitir la vigencia del decreto de necesidad y urgencia n° 527/05 , ratificado por resolución de la H.Cámara de Senadores el 28/10/09 y desconocer los efectos de la confianza legitima que ese acto genero en los licenciatarios, que realizaron cuantiosas inversiones; en esas condiciones, la aplicación retroactiva de un nuevo sistema que obliga a transferir las licencias con perjuicios económicos, es inconstitucional por confiscatorio y suscita derecho al resarcimiento; e) las restricciones contenidas en el artículo 45 de la ley 26.522 constituyen exceso de poder, abarcando licencias y señales ajenas a la utilización del espectro radioeléctrico, es decir, un área que no esta bajo la potestad discrecional del Poder Ejecutivo; la regulación ignora que la televisión abierta no compite con la televisión por cable por suscripción y obliga a practicas antifuncionales e irracionales que perjudican al consumidor; f) las excesivas restricciones previstas en el art. 45 de la ley toman la actividad no sustentable, con violación del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que la prensa para expresarse libremente necesita recursos económicos propios que le permitan desarrollar su actividad con prescindencia del sostén económico de publicidad oficial o subsidios; g) los informes periciales producidos, incluso el dictamen del experto propuesto por la demandada, coinciden en que la destrucción de la economía de escala, densidad y alcance derivada de la nueva regulación perjudica a usuarios y consumidores y reduce competitividad; h) la sentencia ha omitido toda vinculación entre la libertad de prensa e internet; en tal sentido afirma que las redes de Cablevisión S.A. y el servicio de internet que se brinda bajo la marca Fibertel comparten las mismas redes y no pueden escindirse, con lo cual el resultado es una restricción ilegítima a la información “on line”; i) es inconstitucional el artículo 41 de la ley 26.522 al tornar “intransferibles” las licencias de manera retroactiva, obligando a trabajar “a perdida”; en tal sentido, afirma que la impugnación deducida tiene un alcance mucho mayor que lo exclusivamente atinente a la desinversión contenida en el art.161 de la LSCA; j) el artículo 161 debe ser relacionado con la desinversión y no con la medida cautelar; en tal sentido, la parte actora reclama la ponderación de los informes periciales, que han fijado un tiempo necesario para la recuperación de las inversiones efectuadas por los titulares de los medios bajo la confianza del sistema vigente; k) es equivocada la conclusión del magistrado que descarta la pretensión de danos por prematura, toda vez que se ha probado en el expediente que las restricciones excesivas e innecesarias establecidas en el art. 45 de la ley 26.522 conducen a perjuicios económicos ciertos (perdida del valor de las empresas, caída del precio de las acciones, perdida de competitividad y de recursos para el desarrollo tecnológico); 1) la sentencia omite efectuar el control de constitucionalidad respecto de los derechos de libertad de prensa y de expresión, limitándose a tratar las impugnaciones con una mirada estrecha, centrada en la libertad de comercio y en el derecho de propiedad. Recuerda en tal sentido la doctrina de Fallos 248: 291 y denuncia violación al principio de igualdad ante la ley, en virtud de la evidencia de la aplicación selectiva de las restricciones, como sanción a opiniones o a una linea editorial poco complaciente con el Gobierno.

7. He leído y reflexionado la totalidad de argumentos presentados en esta instancia por cada una de las partes litigantes, como así también las respuestas que han recibido.

Organizaré el tratamiento de los memoriales en torno a los siguientes ejes temáticos, que me permitirán dar respuesta a las impugnaciones de las partes 0) litigantes: a) el rechazo de la defensa de falta de legitimación activa opuesta por el Estado Nacional respecto de Grupo Clarín S.A.y de Teledigital Cable S.A.; b) las facultades de los jueces en el control de constitucionalidad de una ley de la Nación; c) la naturaleza y caracteres de las “licencias” y la situación de las empresas actoras al tiempo de la promulgación de la ley 26.522; d) el control de constitucionalidad concreto y circunstanciado respecto de los artículos 41, 45,48 (segundo párrafo) y 161 de la ley 26.522; e) los agravios relativos a la acción de danos y perjuicios; f) el agravio que la parte actora dirige contra el levantamiento de la medida cautelar; y g) lo atinente a las costas del juicio.

8. El Estado Nacional -mediante reproches a los que se adhiere la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual- insiste en su recurso en la falta de legitimación sustancial activa de las empresas Grupo Clarín S.A. y Teledigital Cable S.A. En el planteo de la excepción (fs. 494), el demandado afirmo que no revisten la calidad de titulares o autorizados ni socios o accionistas autorizados de empresas licenciatarias.

La decisión sobre la legitimación sustancial activa no puede escindirse de las concretas pretensiones deducidas y, en el caso, se promovió una acción declarativa de inconstitucionalidad de ciertas normas de la ley 26.522 -artículos 41, 45, 48, segundo párrafo, y 161- y de su inaplicabilidad respecto de las empresas actoras. En la ampliación de demanda de fs. 125/126, la parte actora reclamó resarcimiento de daños y perjuicios que, sostuvo, le causó y le causa la vigencia de los artículos impugnados.

Como se advierte, ni la titularidad concreta de las licencias ni la existencia de un daño consumado, son presupuestos fácticos que condicionan la resolución de esta cuestión, pues la posición subjetiva de las dos coactoras -frente a las cuales se o puso la excepción- las hace titulares de derechos sustanciales que se dirimen en este litigio y destinatarios de efectos del proceso (conf.Fenochietto Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 2, Editorial Astrea, 1999, p.368). En este sentido, los argumentos que reitera el Estado Nacional no son pertinentes para refutar la conclusión del señor juez de primera instancia, que propiciare” confirmar sobre el punto.

Respecto de Grupo Clarín S.A. bastara señalar dos hechos -que selecciono entre otros- que se han probado en esta causa y que revelan que es titular del 92,2% del paquete accionario (fs. 603, punto 14, inciso c del Dictamen n° 637/07 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia) de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. -ARTEAR, titular de LS85 TV Canal 13 (fs. 1845vta. y fs. 1859)- y tiene, entre muchas otras tenencias accionarias, el 94,7% de tenencias directas y 3,4% de tenencias indirectas de Radio Mitre S.A. (fs. 1773), que opera las licencias de radiodifusión sonora que el experto detalló a fs. 1848vta. La información consta, asimismo, en el detalle de antecedentes fácticos contenidos en el Dictamen n° 637/07, citado.

Al respecto, destaco que los artículos 41 y 45 -directamente impugnados comprenden en su regulación no só1o a titulares directos de licencias sino, tratándose de personas de existencia ideal, a titulares de acciones o cuota panes de sociedades titulares de licencias y que el artículo 161 involucra el control de la composición societaria de las personas jurídicas titulares de licencias, todo lo cual se vincula con las condiciones de admisibilidad para devenir licenciatario o “socios de personas de existencia ideal titulares de servicios de comunicación audiovisual” (artículo 25 , ley 26.522).

Con relación a Teledigital Cable S.A., la impugnación se basa en que “presuntamente” titularizaba licencias cuya transferencia a Cablevisión S.A. fue rechazada por la Resolución 577/COMFER/09 del 3/9/2009.

En los considerandos de tal resolución se informa que por expediente 1053/COMFER/06, Teledigital Cable S.A.tramitó el pedido de autorización para la operación de absorción de diversas sociedades licenciatarias de servicios complementarios de radiodifusión . Las sociedades involucradas habían celebrado un Acuerdo Definitivo de Fusión que había sido inscripto ante la Inspección General de Justicia-Registro Público de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires el 16 de agosto de 2006 (fs.l del expediente 1053/COMFER/06). Ello significa que, desde el punto de vista societario (art. 82, segundo párrafo , ley 19.550), se había producido la transferencia de derechos patrimoniales a la sociedad incorporante (ver dictamen a fs. 338 del expediente administrativo citado). La fusión es una sucesión a titulo universal (conf. Nissen Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, tomo 2, Editorial Abaco, p. 136) y una vez inscripta es oponible a terceros. Para el accionista o titular de una cuota parte de un capital social, esa inversión es un derecho patrimonial que comporta a su vez derecho de voto y, eventualmente, de dirección de la voluntad social, todo lo cual justifica un interés legitimo en defender la composición del patrimonio de la sociedad.

Ahora bien, en el régimen de la ley 22.285 , vigente al 31 de agosto del año 2006, la obligación consistía en someter la autorización para la operación de transferencia de la titularidad de las licencias dentro del término de ciento ochenta días de materializada la operación societaria (artículo 85, inciso i , ley 22.285; regla incorporada por el decreto 1005/99 ). La sanción grave del art. 85 estaba reservada a la conducta de no someter el pedido de autorización a la autoridad competente en el plazo dado.Se trataba sin duda de un régimen imperfecto, que favorecía largos periodos de tramitación administrativa sin lograr un pronunciamiento de la autoridad de aplicación sobre la aprobación de la transferencia de las licencias.

En la documentación incorporada al expediente 1053/COMFER/06 (caja G-79 A), no consta la finalización del tramite administrativo, que aparece vinculado a otras operaciones anteriores y posteriores, como la autorización solicitada por Cablevisión S.A. por expediente 2005/COMFER/08. En este último, en septiembre de 2009 se dicto la Resolución COMFER 577/09 por la que se denegó la aprobación requerida por Cablevisión S.A. como sociedad absorbente. Esa decisión no estaba firme al tiempo de la promulgación de la ley 26.522 pues fue impugnada judicialmente, pero, lo que interesa en el punto que se discute, es que la negativa a autorizar la fusión por absorción de Cablevisión S.A. dejó en cabeza de la empresa absorbida las licencias sobre las que tenia derechos al tiempo de la operación societaria. Esta conclusión es coherente con el artículo 7° de la Resolución 1488/06 COMFER del 28/8/2006 relativa a quienes son responsables de la prestación de servicios ante la Autoridad de Aplicación hasta tanto no se expidan las autorizaciones de los artículos 46, inciso f) y 85 inciso ‘i de la ley 22.285. Los derechos de la coactora resultan de manera indirecta de las tenencias accionarias respecto de empresas que prestaban servicios de comunicación audiovisual, tal como aparece reseñado en el punto 39 del Dictamen n° 637/07 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (fs. 608). Lo expuesto justifica la legitimación sustancial activa de Teledigital Cable S.A. respecto de las pretensiones deducidas en este expediente.

En suma: los agravios que la parte demandada ha reiterado en esta instancia, no forman convicción suficiente para revocar la decisión del juez sobre la legitimación activa de Grupo Clarín S.A. y de Teledigital Cable S.A.

9.Me parece oportuno recordar que la facultad de los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes se sustenta en el artículo 28 de la Constitución Nacional que establece: “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”. Ello comporta que, como consecuencia de la separación o distribución de los poderes que es principio fundamental de nuestra estructura política e institucional, corresponde a los tribunales de justicia y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como máximo tribunal federal e interprete ultimo de la Constitución, la esencial misión de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, normas y actos estatales, cuando se insta la jurisdicción en protección de los derechos constitucionales individuales de los justiciables o en conflictos que revisten un interés colectivo y no meramente individual (conf. Saggese Roberto M.A., El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 110).

Desde su origen, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido de manera contundente la existencia de la facultad del control de constitucionalidad de las leyes como competencia de todos los jueces (doctrina de Fallos 10: 427; Fallos 32: 1887). Como señala el señor Fiscal General ante esta Cámara, en Fallos 14: 425, la Corte destaco que só1o una razón puede obstar a la aplicación de una ley y ella es que sea contraria a los preceptos de la Ley Fundamental o a los principios que le sirven de base.

Tal atribución del Poder Judicial es una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos (Fallos 33:162). Deriva del principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (artículo 31 ). La Corte Suprema de Justicia afirmo que el control de constitucionalidad es una de las funciones fundamentales y mas delicadas que corresponde ejercer al Poder Judicial (doctrina de Fallos 316: 188; 318: 1154; 320: 2851; 321: 3620).

Desde antiguo la Corte Suprema de Justicia ha sostenido la doctrina de que los derechos constitucionales no son absolutos y que toda reglamentación legislativa debe ser razonable, esto es, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés publico comprometido y procurando los fines que se pretende alcanzar, de tal modo de coordinar el interés privado con el publico y los derechos individuales con el de la sociedad (doctrina de Fallos 136: 161; 199: 483; 201: 71; 297:201, entre otros).

Ciertamente, la pretensión de inconstitucionalidad de una ley no puede fundarse en apreciaciones de acierto, mérito o conveniencia de las soluciones legislativas (antigua doctrina de la Corte Suprema, reiterada en Fallos 327: 5614 ; 328: 1416 ; 329: 385 y 329: 5567 , dictamen de la Procuración General al que remitió la Corte; y recientemente en A.910 XLVI del 4/12/2012). Por el contrario, la gravedad institucional de la petición requiere que la relación de la norma con la clausula constitucional sea absolutamente incompatible (doctrina de Fallos 14: 425; Fallos 315:1190) y que haya entre el las “evidente oposición” para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos 318:1256 ).

Uno de los criterios para examinar la irracionalidad evidente, es la falta de proporcionalidad entre los fines de la norma legal y los medios implementados para su satisfacción.La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que aun supuesta la legitimidad de los fines de la ley, la misma se torna arbitraria cuando los medios que se adoptan para lograr esos fines no guardan adecuada proporción con ellos o con las circunstancias que la motivaron (doctrina de Fallos 299:428).

Por lo demás, desde antiguo el Alto Tribunal federal ha reconocido la necesidad de atender a las consecuencias de las decisiones judiciales (doctrina de Fa llos 234:482), pues su consideración es uno de los indices mas seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación. Tal interpretación no puede prescindir del contexto social en el que las normas se aplican y de los fines que las informan (doctrina de Fallos 267:215; recientemente, Fallos 324:2153 y 331:1262 ).

Corresponde subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera (R.401 XLIII “Rodriguez Pereyra Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/danos y perjuicios” , del 27/11/2012, considerando 13°).

10. En estos autos se ha producido prueba pericial contable y prueba pericial económica, designándose peritos de oficio y consultores técnicos de ambas partes.

Como experta contable designada de oficio, ha intervenido la Dra. Débora Liliana Romero, cuyo dictamen obra a fs. 1758/1777 y ha ilustrado al Tribunal sobre la estructura del Grupo Clarín. Se compone -incluyendo las licencias explotadas por las sociedades controladas- por 158 licencias de televisión por suscripción (cable), 8 licencias de radiodifusión sonora (a través de Radio Mitre S.A.), 4 licencias de radiodifusión televisiva (fs. 1770) y 9 señales de contenidos (fs. 1769). Esta información -con la diferencia de registrar ocho señales de contenidos- aparece en el punto 1.7 del dictamen del experto Lie. Alessandria, como prueba pericial económica (fs.1847).

Todas las partes expresan agravios respecto de la naturaleza de las licencias de titularidad de la parte actora. Las demandantes afirman que no son un privilegio que otorga el Gobierno, que no debe confundirse con un permiso ni con una concesión. El Estado Nacional sostiene que una licencia es un “privilegio” para desarrollar una actividad que se encuentra sometida a una sujeción especial y que el licenciatario no cuenta con el derecho a la intangibilidad de esa situación jurídica. La AFSCA, por su parte, sostiene que la ley 26.522 contempla licencias y autorizaciones, que se refieren a un régimen unilateral de carácter no consolidado, que no genera derechos adquiridos porque es esencialmente precario. En suma: en la posición de la demandada y del tercero, la modificación de las licencias constituye un régimen sometido a las decisiones que puede adoptar el poder administrador, que no suscita el derecho al resarcimiento.

11. La ley 26.522 no contempla los “servicios de comunicación audiovisual” como un servicio publico, sino como una “actividad de interés público” (artículo 2°) y distingue “autorización” o “licencia” según la naturaleza de las personas a las que se adjudica el titulo.Así, en el artículo 4° (Definiciones) se refiere a la “autorización” como el titulo que habilita a las personas de derecho público estatal y no estatal y a las universidades nacionales e institutos universitarios nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley, y a la “licencia de radio y televisión” como el título que habilita a personas distintas a las personas de derecho público estatales y no estatales y a las universidades nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley y cuyo rango y alcance se limita a su definición en el momento de su adjudicación (agrego el resaltado). Ello significa que, según el texto de la nueva ley, corresponde definir la naturaleza de los derechos de la parte actora según el concepto al momento de la adjudicación de las licencias que se ven afectadas por la nueva normativa.

En tal sentido, encuentro razonable la afirmación de la AFSCA en cuanto a que no deben asimilarse los conceptos de “concesionario” y de “licenciatario” y que, además, tampoco es aplicable el régimen del rescate. No se trata de una concesión del derecho administrativo. Ciertamente, tampoco se trata de un mero permiso precario.

Tal como expresa el Dr. Medrano en su dictamen (fs. 3634), el “permiso” es caracterizado en la ley 26.522 como algo excepcional y específico, con carácter precario y del que no se deriva ningún derecho para su titular. En el caso bajo juzgamiento no están involucrados “permisos” de esta naturaleza. Conforme a la precisión del párrafo precedente, es pertinente examinar la caracterización dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia federal y en vigencia de la ley 22.285.

En la linea jurisprudencial del Alto Tribunal, la licencia de radiodifusión no es una prerrogativa temporal y provisoria que no genera derechos y que meramente depende del arbitrio de la Administración.La licencia constituye una situación jurídicamente protegida, que genera derechos que gozan de protección constitucional.

En el régimen de la ley 22.285 y sus modificaciones, bajo el cual todas las licencias que hoy se discuten fueron adjudicadas, se establecía como causal de extinción “razones de interés publico, en cuyo caso corresponded indemnizar al titular de una licencia conforme a derecho” (artículo 53, inciso ‘h’ , ley 22.285).

En Fallos 322: 2750, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que el derecho a la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas como medio de expresión o comunicación, debe ser ejercido conforme a las leyes que lo reglamentan y dentro de los limites que impongan la naturaleza reducida del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés publico. Así, la naturaleza escasa del espectro radioeléctrico no fue considerada suficiente para excluir a una asociación mutual en un concurso publico para acceder a una licencia de radio de frecuencia modulada, habida cuenta que la “Radio Comunitaria La Ranchada” funcionaba desde hacia diez años en una zona periférica de Córdoba con autorización precaria y no se advertía fundamento razonable para su exclusión de un concurso publico (Fallos 326: 3142).

En un caso de revocación de la adjudicación de una licencia (para explotar una estación de radiodifusión sonora), por razones de oportunidad, me”rito o conveniencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que cuando el sacrificio del derecho de los particulares -por razones de interés general- es causa eficiente de un perjuicio, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar licito (doctrina de Fallos 301: 403; 305: 321; causa E. 187 XXXVII R.O. “El Jacaranda S.A.c/Estado Nacional” , del 28/7/2005, considerando 8°).

Ello significa que es perfectamente aplicable la doctrina del Alto Tribunal según la cual el término “propiedad” utilizado por la Constitución comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad (Fallos 145: 307), de modo tal que la protección constitucional de la propiedad alcanza a los bienes que son susceptibles de valor económico apreciables en dinero o al dinero mismo y a todo derecho que tenga valor reconocido por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos (Fallos 330: 3483 , voto del juez Dr. Lorenzetti, considerando 4°).

Como resulta de los fallos citados precedentemente, tal doctrina fue aplicada a las licencias referidas a servicios que utilizan el espacio electromagnético, que es reducido y necesita reglamentación estatal. Con mas razón parece procedente su aplicación con relación a los otros servicios de comunicación audiovisual que fueron adjudicados por licencias y que no se sirven del espectro radioeléctrico.

Por lo expuesto, concluyo que los derechos de la parte actora no son precarios por su naturaleza y gozan de la protección constitucional que merece la propiedad, si bien pueden verse alterados por una nueva regulación dictada por razones de oportunidad, merito o conveniencia. En este punto -y para citar un autor invocado por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (fs. 3291vta.)- no puedo dejar de señalar que la prohibición de arbitrariedad alcanza al ejercicio de los poderes discrecionales de la Administración pues la arbitrariedad es uno de los limites sustantivos de la discrecionalidad (conf. Cassagne Juan C, El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Martial Pons, Buenos Aires- Madrid-Barcelona, 2009, p. 191/196).

12.Todos los litigantes coinciden en que el espectro radioeléctrico es un recurso escaso y que, por lo tanto, debe asignarse con racionalidad.

En mi comprensión del conflicto, un punto relevante es la diferenciación de los servicios que se prestan con uso del espectro radioelóctrico, de los otros servicios cuyas tecnologías no utilizan tal espacio como son la televisión por cable o las señales de televisión por suscripción sin utilización del espectro radioeléctrico. Los primeros – por afectar recursos limitados que pertenecen a la comunidad y son patrimonio común de la humanidad- están sujetos por su naturaleza a las legislaciones nacionales así como a tratados internacionales (conf. Coalición por una Radiodifusión Democrática, Punto 4, “21 puntos básicos por el derecho a la comunicación”, citados en el debate parlamentario de la ley 26.522, http://www.coalicion.org.ar).

Respecto de los segundos -medios de comunicación audiovisual en todas sus modalidades y régimenes, que no utilizan el espacio radioeléctrico-, destaco que también están incluidos en la regulación de la ley 26.522 (artículo 1° y 4° ). A su respecto, y puesto que no afectan un recurso limitado que debe ser necesariamente administrado por el Estado Nacional, no es aplicable la doctrina de la justificación de los limites en razón de la naturaleza reducida del medio utilizado (Fallos 322: 2750).

En este caso, las restricciones se sustentan en las políticas que subyacen en las regulaciones legislativas de defensa de la competencia y en el bien común. Estos objetivos que son definidos por el legislador deben ser necesariamente equilibrados, en un Estado democrático, con el respeto al derecho de libertad de información y de expresión.Una reglamentación restrictiva e irrazonable, que no respeta los margenes de la libertad de expresión, es incompatible con la protección contenida en los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional y con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto, los medios son el vehículo por el que se transmiten las ideas y las informaciones. En palabras de la Corte Suprema de Justicia, la libertad de expresión resultaría una mera declaración teórica sin los instrumentos que permitieran publicar las ideas, brindar información o acceder a su conocimiento. En Fallos 326: 3142, el dictamen del Procurador General afirma: “Bastaría una simple restricción a la actividad de tales medios para coartar el pleno ejercicio de esa libertad (conf. Fallos 315: 1943, considerando 10°). Es por ello que las empresas periodísticas configuran el ejercicio privado de funciones de interés social” (apartado V del dictamen citado).

Ello es así, pues en nuestro sistema constitucional no es posible omitir la vigencia del art. 32 de la Constitución Nacional -que tiene su fuente en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica- y, si bien ello no inhibe toda legislación, es evidente que comporta la prohibición de alterar la sustancia del derecho que se garantiza (conf. Calogero Pizzolo, Constitución Nacional Comentada, concordada y anotada con los tratados internacionales con jerarquía constitucional y la jurisprudencia de los órganos de control internacional, Ediciones Jurídicas Cuyo, Primera reimpresión, 2004, p. 413).

De manera concordante, el párrafo 114 de los “Estandares de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente”, publicado por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -citada en las “notas” de la ley 26.522-, sostiene lo siguiente:”El artículo 13 de la Convención Americana ampara el derecho de todas las personas a fundar medios masivos de comunicación para ejercer, por esta -vía, su libertad de expresión.

El derecho a fundar y gestionar medios masivos de comunicación se encuentra así revestido de las mismas garantías reforzadas que protegen a la libertad de expresión.

En este sentido, las sociedades democráticas deben procurar la existencia de una radiodifusión libre, independiente y plural, que se encuentre blindada contra interferencias arbitrarias y que cumpla con responsabilidad las obligaciones legitimas, razonables y proporcionadas, que le imponen la ley y la Constitución “.

De lo anterior se infieren dos primeras conclusiones: a) que aun los títulos referidos a los servicios que utilizan el espectro radioeléctrico, respecto de los cuales se justifica mayor facultad de reglamentación, suscitan derechos constitucionalmente protegidos; y b) que existe una relación entre los medios de comunicación audiovisual y la libertad de expresión y de información (doctrina de Fallos 326: 3142), lo cual significa que el objetivo de la diversidad de los medios y de las fuentes (la propiedad de los medios) debe garantizar el “libre intercambio de información e ideas en la sociedad, en términos de dar voz y satisfacer tanto las necesidades de información como otros intereses de todos y todas, de conformidad con la protección que brindan las garantías internacionales del derecho a la libertad de expresión” (agrego el énfasis; considerando de la Declaración para la Promoción de la Diversidad de los Medios de Comunicación, del 12 de diciembre de 2007, Y 13.La parte demandada argumenta, ademas, que la parte actora no puede invocar derechos adquiridos regularmente al amparo de la ley anterior en razón de la ilicitud de su posición, por infracción al artículo 43, inciso ‘b’, de la ley 22.285 respecto del régimen de multiplicidad de licencias (exceso que habría sido constatado en el expediente 2005-COMFER-08 y en la Resolución COMFER 577/09 del 3/9/2009).

De la prueba documental producida y del texto de la Resolución 577/09 del 3/9/09, surge que el exceso consiste en la superposición de licencias a nombre de Cablevisión S.A. como resultado de la operación de fusión por absorción de otras sociedades absorbidas titulares de servicios complementarios de radiodifusión (denominación que incluía a los servicios de cable en el régimen de la ley 22.285). según la citada resolución, Cablevisión S.A. presentó un régimen de desistimiento de licencias a fin de cesar en la superposición y adecuar sus actos a la normativa vigente.

El COMFER entendió que los desistimientos eran só1o “nominales” y que no podían considerarse válidos a los fines de subsanar la infracción a los artículos 43, inciso ‘b’, y 44 de la ley 22.285. Consecuentemente, denegó la aprobación de la operación en virtud de la cual Cablevisión S.A. absorbería a las empresas Multicanal S.A., Delta Cable S.A., Teledigital Cable S.A., Pampa TV S.A. y Televisora del Plata S.A. Por el artículo 2° de la Resolución 577/09, el COMFER ordenó la presentación de un informe sobre la nomina de licencias por las que Cablevisión S.A.optaría como titular y la presentación de un plan de adecuación en un plazo de sesenta (60) días con el objeto de no continuar infringiendo el re”gimen de multiplicidad de licencias establecido en la ley 22.285.

Un mes mas tarde del dictado de tal acto administrativo, el Congreso de la Nación aprobó la ley 26.522. En lo que interesa en esta causa -que es ajena a toda revisión judicial de la Resolución 577/09 COMFER-, esas actuaciones administrativas revelan que no están en juego todas las licencias de la parte actora involucradas en este litigio, sino que la irregularidad afectaría el exceso respecto de los limites a la multiplicidad de licencias en los términos de la ley 22.285 y sus reglamentaciones y solo en relación a algunas de las empresas actoras, De acuerdo a las constancias agregadas a la causa, la explotación de tales licencias se habría llevado a cabo al amparo de la operación de concentración notificada a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en los términos del artículo 13, inciso ‘a’ , de la ley 25.156, la cual dio lugar a la autorización decidida por la Resolución 257/07 SCI del 7/12/07. Asimismo, consta en autos que, posteriormente, se dictaron la Resolución 1101 SCI del 23/12/09 y la Resolución 113/2010 del señor Ministro de Economía del 3/3/2010 (fs. 2250), por las cuales se declaró el “cese de efectos” de esa autorización.Tales actos administrativos no están firmes al tiempo de esta sentencia, habida cuenta que fueron impugnados judicialmente y no se ha llegado a la decisión definitiva del litigio.

El conjunto de esas circunstancias fácticas y jurídicas -que se han ventilado o se ventilan en otros procesos judiciales que se hallan aun pendientes de decisión definitiva- no transforma la naturaleza de los derechos patrimoniales de la parte actora respecto de las restantes licencias de variados servicios que se discuten en el caso bajo juzgamiento.

14. La parte demandante sustenta la impugnación constitucional del art. 41 de la ley 26.522 en la desnaturalización del derecho del titular sobre las licencias que explota, sin ceñirse al supuesto de las transferencias que serian habilitadas en el marco de los planes de desinversión contemplados en el art. 161 de la ley. En opinión de este litigante, el legislador ha transformado retroactivamente la naturaleza de las licencias en bienes indisponibles e intransferibles, soslayando que si un bien queda fuera del comercio pierde su valor, con el consiguiente perjuicio patrimonial para su titular.

El sistema original de la ley fue la intransferibilidad de las licencias (art. 45 de la ley 22.285, texto original). La regla se completaba con las exigencias y condiciones para ser adjudicatarios, tanto respecto de una persona humana como de personas de existencia ideal, en especial el art. 46, inciso ‘f, en su redacción original. El régimen fue modificado por el decreto 1005/99 “Modificaciones de la ley N° 22.285 a los efectos de posibilitar su adecuación a las transformaciones operadas en los campos económicos, social y tecnológico”. El sistema de la transferencia de las licencias fue alterado radicalmente, según una diferente política legislativa, con muy breve explicación en los considerandos:”Que resulta oportuno suprimir el concepto de intransferibilidad de las licencias, atento que la realidad del mercado no puede ser soslayada, condicionando su procedencia a la conformidad de la autoridad que corresponda, según el servicio de que se trate”. Este propósito se concretó mediante la supresión del artículo 45, el mantenimiento de la autorización del COMFER o del Poder Ejecutivo Nacional para la transferencia o cesión de partes, cuotas o acciones – en el caso de adjudicación a sociedades, artículo 46, inciso ‘f -, y una nueva redacción del artículo 85, referido a caducidad de licencias. En la redacción previa a la promulgación de la ley 26.522, el texto decía: “artículo 85. Son consoles de caducidad de licencia: .i) la transferencia de la titularidad de la licencia del servicio de que se trate, en tanto no sea sometida a la autorización del Poder Ejecutivo Nacional o el Comité Federal de Radiodifusión, según corresponda, en el termino de ciento ochenta (180) días de materializada”.

Este sistema presente en la practica serias deficiencias —tal como resulta del informe de la Sindicatura General de la Nación (fs. 2001 y ss)- lo cual motivó la siguiente recomendación de la SIGEN en el expediente que dio lugar a esa auditoria, que es ajeno al grupo actor: “Resultara ineludible el dictado de una norma aclaratoria que confiera carácter previo a la autorización del COMFER para la transferencia de licencia s, reglamentando un plazo perentorio para el pronunciamiento de este Órgano y sujeto a un procedimiento eficiente y dotado de celeridad y control necesarios para obtener certeza respecto a los titulares de licencias y sus socios” (fs. 2020; SIGEN – Comité” Federal de Radiodifusión. Autorización de transferencias de paquetes accionarios.Informe de avance al 15/6/2001).

Si bien dicho informe fue emitido en la investigación de otro grupo de medios ajeno a la parte actora, sus conclusiones respecto de los riesgos de informaciones y resoluciones tardías de de los pedidos de autorización, y a la debilidad del marco jurídico como resultado de esas practicas (fs. 2029), son enteramente pertinentes pues reflejan incertezas y posibles abusos en las transferencias y fusiones, sin oportuno control por parte del COMFER.

El artículo 41 de la ley 26.522 impugnado por la parte actora establece:

“Transferencia de las licencias. Las autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles. Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de cinco (5) años de transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal operación fuera necesaria para la continuidad del servicio, respetando que se mantenga en los titulares de origen mas del cincuenta por ciento (50%) del capital suscripto por suscribirse y que represente mas del cincuenta por ciento (50%) de la voluntad social. La misma estará sujeta a la previa comprobación por la autoridad de aplicación que deberá expedirse por resolución fundada sobre la autorización o rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos solicitados para su adjudicación y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la adjudicación. La realización de transferencias sin la correspondiente y previa aprobación sera sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y sera nula de nulidad absoluta.

Personas de existencia ideal sin fines de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestión privada sin fines de lucro son intransferibles “.

Este artículo procura prevenir mediante el sistema de la “previa autorización” mediante acto fundado, los excesos que se pusieron en evidencia en la practica del régimen instaurado en 1999. En tal sentido, los medios implementados son conformes con la finalidad perseguida por la regla, esto es: evitar incumplimientos y fraudes (conf. argumentos del Estado Nacional a fs.3599) mediante sucesivas operaciones de transferencias y fusiones que impedían controlar al titular y responsable de la licencia en un momento dado. Ademas, debe considerarse que la posibilidad de transferir – previa autorización- una importante proporción del capital social, hace que el agravio relativo a la lesión indebida del derecho a la libertad de comercio no revista entidad suficiente. Puesto que se exige la motivación del acto administrativo que resuelva conceder o negar la aprobación, ello garantiza la tutela jurisdiccional posterior y descarta el riesgo de violación de derechos por negativas arbitrarias o discriminatorias.

En suma: estimo que el precepto contenido en el artículo 41 de la ley 26.522 no es absolutamente incompatible con los derechos fundamentales de propiedad y de libertad de comercio que se hallan en juego, lo cual conduce a descartar la impugnación de base constitucional.

15. La parte actora dedica varios agravios a la impugnación constitucional del art. 45 de la ley 26.522, que establece un nuevo régimen de restricciones a la multiplicidad de las licencias. En particular, los reproches cuestionan la prescindencia total de los dictámenes periciales; el desconocimiento de la realidad de la industria de los medios, que necesita -sostiene el litigante- una economía de escala y densidad para competir en un mundo que avanza hacia un proceso de convergencia tecnológica; la arbitrariedad de confundir mercados que no compiten entre si, como la televisión abierta gratuita y la televisión por suscripción paga; la irracional limitación de señales de televisión cerrada que no ocupan el espectro radioeléctrico y la innecesaria restricción de las licencias de televisión por cable, con criterios rígidos y arbitrarios, que no favorecen la competencia y crean el campo propicio para maniobras de colusión. La parte actora afirma que la aplicación del art. 45 de la ley 26.522 conlleva la obligación de trabajar a pérdida, sin posibilidad de sustentabilidad a largo plazo del grupo empresario demandante.Y ello configuraría la sanción a una linea editorial independiente del Gobierno, incurriendo en grave daño al derecho constitucional de la libertad de expresión e información. El resultado -en la posición de la actora- seria menos pluralismo, menos competencia y gran perjuicio para el consumidor, quien retrocedería en el uso de avances tecnológicos, con grave menoscabo a la posibilidad de acceder a contenidos plurales y riesgo de eliminar el debate independiente de ideas y opiniones.

Destaco que la actora no dirige impugnación especifica al inciso ‘a’ del apartado 1 del artículo 45, que se refiere a una licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital, puesto que no es titular de una licencia de tal naturaleza.

16. En lo pertinente, la ley 26.522 establece: “Artículo 45. Multiplicidad de licencias. A fin de garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local se establecen limitaciones a la concentración de licencias. En tal sentido, una persona de existencia visible o ideal podrá ser titular o tener participación en sociedades titulares de licencias de servicios de radiodifusión, sujeto a los siguientes limites: 1. En el orden nacional: a) b) Hasta diez (10) licencias de servicios de comunicación audiovisual mas la titularidad del registro de una serial de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusión sonora, de radiodifusión televisiva abierta y de radiodifusión televisiva por suscripción con uso de espectro radioeléctrico; c) Hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vinculo físico en diferentes localizaciones. La autoridad de aplicación determinará los alcances territoriales y de población de las licencias. La multiplicidad de licencias -a nivel nacional y para todos los servicios- en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a mas del treinta y cinco (35%) del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en este artículo, según corresponda. 2.En el orden local: a) Hasta una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud (AM); b) una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia (FM) o hasta dos (2) licencias cuando existan mas de ocho (8) licencias en el área primaria de servicio; c) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta; d) Hasta una (I) licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción. En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la cantidad de tres (3) licencias. 3. Señales; La titularidad de registros de señales deberá ajustarse a las siguientes reglas: a) Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado “b”, se permitirá la titularidad del registro de una (1) señal de servicios audiovisuales; b) Los prestadores de servicios de televisión por suscripción no podrán ser titulares de registro de señales, con excepción de la señal de generación propia.

Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la misma área o en un área adyacente con amplia superposición, no podrá otorgarse cuando el servicio solicitado utilice la única frecuencia disponible en dicha zona “.

El debate parlamentario de la ley 26.522 revela que existid consenso entre los legisladores respecto de poner límites a la concentración de los medios de comunicación audiovisual, fomentando la competencia, con fines de “abaratamiento, democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación” (artículo 1° de la ley 26.522). Es evidente, pues, un cambio en la política legislativa respecto de la ley 22.285 y las modificaciones posteriores, especialmente la plasmada por el decreto 1005/99.En la “nota” a los artículos 2° y 3° de la ley 26.522 se expresa, entre otros conceptos: “Los objetivos de la ley están alineados con los textos internacionales de derechos humanos, en particular los que se exponen vinculados a la libertad de expresión: Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, artículo 13.1), Convención UNESCO de Diversidad Cultural, Constitución Nacional. artículo 14, 32, 75, inciso 19 y 22.

Principio 12 y 13 de la Declaración de Principios de Octubre de 2000 (CIDH), artículo 13.3 inciso 3 de la CADH. Se agregan aspectos relacionados con expresiones de la Cumbre de la Sociedad de la Información en orden a la eliminación de la llamada brecha digital entre ricos y pobres “.

Ahora bien: el control de constitucionalidad del artículo 45 de la ley 26.522 no puede prescindir del contexto general y de los fines que informan las disposiciones cuestionadas, que deben ser interpretadas en la racionalidad de los términos y en la voluntad del legislador que subyace en ellos. El juicio sobre la compatibilidad constitucional de una norma concreta no debe soslayar la ponderación de todos los derechos fundamentales comprometidos, y no solamente uno o alguno de ellos. En tal sentido, y en lo que atañe al art. 45 de la LSCA, no solo se encuentra comprometido el derecho de propiedad sino el derecho a la libertad de expresión e información en su doble faceta: no solamente como derecho inalienable de toda persona sino como derecho indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.

Habida cuenta que se ha invocado el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su sentencia del 22 de mayo de 2012 (conf. dictamen del señor Fiscal General ante la Cámara, fs.3638vta.), corresponde precisar que el Alto Tribunal afirmó que la parte actora no había aportado ningún elemento probatorio que relacionare directamente la norma de desinversión con la libertad de expresión.

Agregó: “Debe existir una afectación concreta de la libertad de expresión para invalidar una norma de regulación de la competencia, lo que en el caso no se ha demostrado, al menos en el campo de la medida cautelar” (considerando 10° de la sentencia del 22/5/2012 in re G.589 XLVII RHe).

En la actualidad, corresponde el juzgamiento de la sustancia del conflicto, sin las limitaciones propias del marco cautelar y en relación a la totalidad de las normas impugnadas como incompatibles con los derechos constitucionales y no solamente en relación al artículo 161 de la ley 26.522. En tales condiciones, el control de constitucionalidad no puede prescindir del artículo 13.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece: No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de la información o por cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones “.

En cuanto a la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sin duda debe ponderarse el Principio 12, que expresa la necesidad de control de los monopolios y oligopolios en medios de de comunicación social, pero también debe efectuarse una apreciación conjunta y coordinada del Principio 1, que destaca el derecho inalienable a la libertad de expresión como indispensable para la existencia de una sociedad democrática, y del Principio 13, que sostiene lo siguiente:”La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda publica; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión; entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus lineas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente.

Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión “.

Teniendo presente esos derechos y principios, examinare” la prueba producida.

17. Me parece oportuno recordar que, si bien las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (arts. 386 y 477 del Código Procesal), corresponde asignar a tal medio probatorio significativa importancia cuando la materia sometida a peritación excede los conocimientos propios de los jueces. Asimismo, es linea jurisprudencial firme la que sostiene que el apartamiento de las conclusiones de los expertos requiere expresión de fundamentos sobre la base de elementos objetivos y razones serias que justifiquen prescindir de sus datos (conf. Palacio L., Derecho procesal civil, 4ta. Reimpresión, tomo IV, p. 720; doctrina de la Corte Suprema de Justicia: Fallos 312: 592; 321:2118; esta Sala 1, causa 16.710/03 del 27/4/2010; causa 5037/01 del 11/8/2011). Por lo demás, aun cuando la tarea de los consultores técnicos puede tener valor para el esclarecimiento de los hechos y contribuir con ello a la labor judicial, su función se asimila a la de un “patrocinante técnico” de la parte que lo ha propuesto y ello debilita la garantía de imparcialidad (esta Cámara, Sala I, causas 2633/96 del 10/9/96 y sus citas; causa 625/92 del 9/3/06; Sala II, causa 3980/94 del 3/11/98; Sala III, causa 14854/94 del 9/6/95; conf. Carnelutti F., Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, 1973, n° 109 y n° 111; Palacio L., Estudio de la Reforma Procesal Civil y Comercial, 3° edición, tomo X, p.159, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993).

Ahora bien: en los términos del artículo 477 del Código Procesal, prescindiré de las manifestaciones del perito único de oficio Lic. Alessandría respecto de las tendencias de la industria de medios en general y de lo que califica como necesaria evolución hacia estructuras de convergencias tecnológicas a escala nacional, regional o global (fs.1842), como así también de consideraciones genéricas sobre el derecho de la competencia de otros mercados cuya realidad se desconoce en este expediente.

Destaco que el legislador argentino no ha puesto el acento en la convergencia tecnológica entre las telecomunicaciones y los medios audiovisuales, sino en la obtención de objetivos que están detallados en el artículo 3° de la ley 26.522.

Adelanto que mi función es examinar si las herramientas implementadas por el legislador para concretar los objetivos que se propuso y que consisten, en lo esencial y en relación al régimen del artículo 45 de la ley 26.522, en impedir practicas monopó1icas y oligopó1icas en la propiedad de los medios-, son compatibles con los derechos y garantías que gozan las empresas actoras de conformidad con los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, el artículo 13 de !a Convención Americana sobre Derechos Humanos y normas concordantes que preservan la libertad de expresión y de información.

18. Desde ese enfoque, las reglas contenidas en el artículo 45 de la ley 26.522 que se refieren al uso del espectro radioeléctrico y que comportan el ejercicio de las facultades del Estado Nacional respecto de la gestión, asignación y control del tal espectro destinado a los servicios de radiodifusión, guardan proporción respecto de los fines perseguidos por el legislador. Me refiero a las reglas contenidas en el artículo 45, apartado 1, inciso ‘a’ y artículo 45, apartado 1, inciso ‘b’ con excepción de la frase “mas la titularidad del registro de una serial de contenidos” (punto que sera tratado al examinar el apartado 3 del artículo 45). Este juicio de compatibilidad constitucional también comprende a las reglas del apartado 2 del artículo 45, incisos ‘a’ y ‘b Creo ello así, pues en el ámbito que se analiza, cobra fuerza el principio según el cual nadie tiene derecho al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad del derecho objetivo (doctrina de Fallos 310: 2845; 329:976), y no es licito paralizar el ejercicio del poder normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente, sin perjuicio de las consecuencias económicas que pudieran derivarse de tales facultades legítimas.

El espectro radioeléctrico esta tratado en el artículo 7 de la ley 26.522 y en otras normas concordantes, como el artículo 21 , que se refiere a la intervención de diversos actores en la prestación de los servicios (medios comunitarios, universidades, pueblos originarios), y el artículo 89 , que establece la obligación de la Administración de efectuar “reservas” en las frecuencias del espectro radioeléctrico, a fin de cumplir los fines del legislador de dar protagonismo a otros operadores de servicios como entidades sin fines de lucro. Como ejemplo, transcribo el inciso ‘d’ del artículo 89 que se refiere a la siguiente “reserva”: “En cada localización donde este la sede central de una universidad nacional, una (1) frecuencia de televisión abierta, y una (I) frecuencia para emisoras de radiodifusión sonora. La autoridad de aplicación podrá autorizar mediante resolución fundada la operación de frecuencias adicionales para fines educativos, científicos, culturales o de investigación que soliciten las universidades nacionales.”.

Habida cuenta que se trata de un medio limitado, como reconocen todas las partes en este litigio, la satisfacción de los fines que se propuso el legislador -ver nota al artículo 7° de la ley- exige tener disponibilidad de frecuencias radioeléctricas a fin de asignarlas de acuerdo a los nuevos criterios establecidos por el legislador, a fin de asegurar la oportunidad de participación de los tres tipos de prestadores que aparecen en el artículo 21 de la ley.Esta es una opción de política legislativa que a los jueces no les corresponde sustituir.

No obstante, en la medida en que los medios implementados para satisfacer esos fines definidos por el legislador comporten un sacrificio sustancial en el derecho – de los titulares de las licencias -que utilizan el espectro radioeléctrico-, la compatibilidad constitucional de la aplicación de las nuevas restricciones a las licencias adjudicadas y explotadas conforme al régimen anterior, supone el resarcimiento de los daños “causados por la actividad lícita del Estado por razones de interés general”. Ello responde a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa E.I87 XXXVII R.O. “El Jacaranda S.A. c/Estado Nacional s/juicio de conocimiento”, fallada el 28/7/2005, considerandos 8° y 9°.

19. La impugnación constitucional que la actora formulo contra el artículo 45, comprende asimismo el apartado 1, inciso ‘c’ (en cuanto limita a veinticuatro licencias el número admitido en caso de explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vinculo físico en diferentes localizaciones); el ultimo párrafo del apartado 1 (en cuando fija un tope máximo según el cual la prestación no puede superar el treinta y cinco por ciento del total nacional de habitantes o de abonados según corresponda); el apartado 2, en los incisos ‘c’ y ‘d’ y párrafo final (según los cuales no puede coexistir en el orden local la titularidad de una licencia de radiodifusión televisiva por suscripción con una licencia de radiodifusión televisiva abierta); y el apartado 3 (“señales”), que limita la titularidad de los registros de señales.

El perito experto en economía ha ilustrado al juzgador sobre las siguientes circunstancias, que son pertinentes para el punto en discusión: la televisión abierta es mas costosa para producir y se ha convertido en una actividad de baja rentabilidad (fs.1845); la posibilidad para quien explota televisión abierta, de producir señales y de distribuirlas por cable, es una articulación horizontal inherente al negocio, que lo hace sustentable (fs. 1845vta.); no hay justificativo razonable en las limitaciones a las señates de contenidos, puesto que no usan espacio radioeléctrico escaso (fs. 1850); la limitación numérica a valores absolutos de las licencias de TV por cable no se justifica por el uso de un “medio limitado” y tampoco económicamente, pues incrementa los costos medios y, en el caso concreto del Grupo Clarín, conduce a perdida de eficiencia y subutilización de la red de fibra óptica que ha sido tendida sobre la base de las autorizaciones que precedieron a la sanción de la ley (fs. 1849); la limitación de licencias contenida en el art. 45 coloca a Cablevisión S.A. en desventaja competitiva respecto de la televisión satelital, porque solo Direct TV cuenta con licencia satelital de alcance nacional; no existe ninguna razón económica ni de defensa de la competencia por la cual un prestador de televisión abierta no pueda ser titular de una licencia por cable en la misma zona (fs. 1851); la limitación a la cantidad de señales afecta doblemente al Grupo Clarín: por ser titular de licencias de TV abierta, debería limitar sus señales a una (1); por ser titular de licencias de TV por cable, sólo podrá ser titular de una (1) serial de generación propia; estas limitaciones restringirían la competencia en el mercado de señales, en beneficio de grandes grupos internacionales productores de contenidos (como CNN, Sony, Walt Disney, etc.; conf. fs. 1852); la reducción de la audiencia implica menos participación del mercado publicitario, menor generación de fondos y reducción fuerte de los servicios a prestar, afectando la sustentabilidad del Grupo Clarín (fs.1852/53/54).

Ante esta información técnica, entiendo que las normas examinadas en este considerando importan, en conjunto, una restricción innecesaria e irrazonable, puesto que no son proporcionadas ni idóneas a los fines queridos por el legislador (doctrina de Fallos 200: 450 y muchos otros). Como resultado del conjunto de limitaciones, la perspectiva es un perjuicio tangible en la sustentabilidad de las empresas actoras, sin aportes a las finalidades perseguidas. Las reglas impugnadas no contribuyen a abaratar los precios ni a favorecer el acceso a los avances tecnológicos. El Grupo Clarín esta comprendido entre los prestadores contemplados en el artículo 21, inciso ‘b’, de la ley 26.522 y, en tal carácter, tiene derecho a la generación, comunicación y distribución de ideas e informaciones, que también integran la “diversidad y pluralidad de voces” imprescindible en una sociedad democrática.

Destaco que el concepto de “pluralidad” respecto de los medios de comunicacion social es altamente complejo, pues no solamente comprende la diversificación de los propietarios de los medios, sino tambien la variedad de opiniones independientes que se generan y se comunican con libertad y sin la indebida influencia de centros de poder dominante, ya sea gubernamental o privado (“Report of the High Level Group on Media Freedom and Pluralism. A free and pluralistic media to sustain European democracy”, European initiative for Media Pluralism, http://www.mediainitiative.eu).

La sustentabilidad financiera de una empresa guarda correspondencia con el grado de independencia y de eficacia en su funcion de expresar, comunicar e informar ideas y opiniones. Cuando una empresa periodistica dispone de recursos financieros y te”cnicos, puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de information y de cronica. Cuando se conjuga la reduction de la audiencia, la disminucion de la publicidad privada y la falta de avisos oficiales, ello conduce a inseguridad económica que afecta a la actividad periodistica. Ello es asi pues la empresa debe optar por mantener su integridad en condiciones agonicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos economicos o ejercen el gobierno.Esta conclusión, sentada en los votos de los doctores Fayt, Petracchi y Bossert en Fallos 320: 1191, rue reiterada en la disidencia de los Ministros Carmen Argibay y Enrique Petracchi en Fallos 330: 3908, considerando 5°, y es perfectamente aplicable a la especie.

Respecto de la cuota maxima del mercado -el 35% del total nacional de habitantes o abonados a los servicios referidos en el artículo 45 de la ley 26.522-, el experto informo de un caso fallado por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, que juzgó una restriction similar del derecho norteamericano como “caprichosa y arbitraria” y contraria a la Primera Enmienda, puntualizando que tenia un impacto negativo sobre otros actores del mercado y que disminuia la competencia frente a las empresas telefónicas que prestaban el servicio de fibra óptica (Caso n° 08- 1114, “COMCAST Corporation v. Federal Communications Commission and United States of America”, United States Court of Appeal for the District of Columbia Circuit, 28/8/2009).

En cuanto a las restricciones sobre “seftales” (artículo 45, apartado 3, ley 26.522), cuya generation y circulation no necesita del espacio radioelectrico, repercuten negativamente en la competencia y conducen a menos creatividad y a mayor dependencia de contenidos de production extranjera.

El Estado Nacional ha manifestado en el expediente que el acento del legislador fue puesto en elaborar una ley antimonopó1ica y no tanto en el tema de la libertad de expresión (fs. 3314vta.). EHo constituye un desequilibrio que perjudica desproporcionadamente los derechos de un medio independiente y conduce a la inconstitucionalidad de las normas que se examinan. El vicio es el exceso en la regulación restrictiva que cambia las reglas de juego retroactivamente, provocando con ello un perjuicio que no puede compensarse con resarcimiento, puesto que es dafio a la libertad de expresión, que es una de las libertades que poseen mayor entidad en la vida de la comunidad puesto que sin su debido resguardo existiria una democracia desmedrada o puramente nominal (doctrina de Fallos 248:291). “Es deber de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos publicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobiemo democratico” (Fallos 330: 3908).

Las restricciones contenidas en el art. 45 de la ley 26.522, en cuanto a medios que no utilizan el espectro radioelectrico, son innecesarias pues no perturban el uso y las reservas de frecuencias que permiten la intervención de aquellas voces que no podrian expresarse si no es con el fmanciamiento del presupuesto nacional y/o de publicidad oficial. No son proporcionadas -pues existen alternativas menos restrictivas propias del derecho de la competencia- y tampoco son iddneas para los objetivos de lograr mayor pluralidad de voces para el debate democratico. Ello es asi, pues destruir la sustentabilidad financiera de un medio independiente, disminuyendo su capacidad competitiva y degradando su posicionamiento en el mercado de internet -donde compite con los grandes grupos de las telecomunicaciones-, es una forma de restringir por via indirecta la libertad de expresión y de información, en violación de los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional y del art. 13, incisos 1 y 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

20. La norma contenida en el artículo 165 de la ley 26.522 en el sentido de que las “disposiciones de esta ley se declaran de orden publico”, no incide en mis conclusiones pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “la libertad de expresión se inserta en el orden publico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre” (Opinion Consultiva OC-5/85, “La colegiacion obligatoria de periodistas”, del 13 de noviembre de 1985, Serie A, n° 5, parr.69; citado en Fallos 330:3908, considerando 10°).

En consecuencia, propiciare la declaración de inconstitucionalidad del artículo 45, apartado 1, inciso ‘c’ y parrafo final; apartado 2, incisos ‘c’ y ‘d’ y parrafo final; y apartado 3 en su totalidad, incluso en la limitation a la titularidad del registro de una (1) senaftte^ontenidos que aparece en el apartado 1, inciso 4b’, del artículo 45, ley 26.522.

21. La parte actora impugna por inconstitucional el segundo parrafo del artículo 48 de la ley 26.522, que establece: “El regimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrd alegarse como derecho adquirido frente a las normas generates que, en materia de desregulacion, desmonopolizacion o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en elfuturo “.

El rango y alcance del titulo que habilita a una persona, cualquiera fuese su naturaleza, a prestar servicios de comunicacion audiovisual mediante autorizacion o licencia, se define al momento de su adjudicacidn, disposition que tambidn goza del caracter de orden publico (artículos 4° y 165 de la ley 26.522). Respecto de las licencias ya adjudicadas, la aplicacion retroactiva del segundo parrafo del art. 48 transcripto comporta una alteration significativa del contenido del derecho inmaterial surgido de la licencia, puesto que equivale en sus efectos al establecimiento con caracter general de una regla que restringe y perjudica la action de quien estima que sus dere chos han sido sustancialmente vulnerados. Este limite no solamente destruye el concepto constitucional de propiedad (Fallos 330: 3483, considerando 4°, voto del Dr. Lorenzetti) sino que viola el derecho a la tutela judicial efectiva, que goza de garantia constitucional (doctrina del artículo 18 de la Constitución Nacional; arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 8° y 25° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Corte Suprema de Justicia de la Nation, doctrina de Fallos 327: 4185).

Estos argumentos conducen a la declaracidn de inconstitucionalidad del segundo parrafo del artículo 48 de la ley 26.522.

22. El artículo 161 de la ley 26.522 establece: “Adecuacion.Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sancion no reunan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o laspersonas juridicas que al momento de entrada en vigencia de esta leyfueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composicion societaria diferente a la permitida, deberdn ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) aho desde que la autoridad de aplicacion establezca los mecanismos de transicidn. Vencido dicho plazo serdn aplicables las medidas que al incumplimiento – en coda caso- correspondiesen. Al solo efecto de la adecuacion prevista en este artículo, se permitird la transferencia de licencias. Serd aplicable lo dispuesto por el ultimo pdrrafo del artículo 41”.

Lo expuesto en los considerandos precedentes tiene consecuencias relevantes respecto de la aplicación de este precepto. En efecto, en la solución que propicio, las empresas actoras tienen la obligación de adecuar la titularidad de sus licencias a las normas contenidas en el artículo 45, en la medida en que los preceptos nan superado el control de constitucionalidad (es decir, al art. 45, apartado 1, inciso ‘a’ e inciso ‘b’ – salvo en cuanto a la Iimitación referida a sefiales de contenido-; apartado 2, inciso ‘a’ e inciso ‘b’). ‘ Si esta solucibn deviene la sentencia definitiva de la causa, las empresas actoras deberan presenter su propuesta “de adecuación voluntaria” de desinversión en los tdrminos que resultan de este pronunciamiento. El car&cter limitado de esta obligación y el tiempo transcurrido, permite concluir que, en las actuates circunstancias, el artfculo 161 de la ley 26.522 no impresiona como irrazonable ni arbitrario y tampoco conculca de manera significativa los derechos fundamentales de las demandantes.

Rechazo, pues, la impugnación constitucional que la parte actora ha dirigido contra este precepto.

23. La declaración de inconstitucionalidad de una norma legal no habilita a los jueces a sustituir en su funcion a los otros poderes del Estado (doctrina de Fallos 256:386; 328: 690, voto de los jueces Dra. Highton de Nolasco y Dr.Maqueda). En consecuencia, no corresponde al tribunal proponer otros lfmites al rdgimen de multiplicidad de licencias, reemplazando al legislador en las funciones de politica legislativa que le son propias. Por ello, esta sentencia se cine a declarar cuales son las reglas objeto de este litigio que son absolutamente incompatibles con los derechos constitucionales de la parte actora -materia examinada en los considerandos 19, 20 y 21 precedentes-, y que, por tanto, no Ie son aplicables por no haber superado el control de constitucionalidad y convencionalidad.

La parte demandada ha invocado haber cumplido su función de conformidad con el artículo 42 de la Constitucidn Nacional, en cuanto da mandate a las autoridades para proveer a la protección de los derechos de los consumidores, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legates, habiendo los legisladores satisfecho lo establecido en el artículo 75, inciso 19, de la Constitución Nacional, en cuanto cl&usula complementaria del progreso general del país.

Como he expresado anteriormente, en la concreción de tales mandatos y en la procura de los objetivos de la ley 26.522, el legislador ha excedido su poder desvirtuando el necesario equilibrio entre derechos fundamentales, maxime que se hallaba en juego un derecho eminente para la vida de una democracia como es la libertad de informac on y de expresión.Un objetivo de gobierno, por mas loable que sea, no justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional y en los Pactos internacionales de derechos humanos (artículos 14 y 32 de la Constitucion Nacional, artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que “.es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuates o la integralidad del sistema institutional vigente El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los irtfculos 1° y 28° de la Constitucion Nacional, sino que, por el contrario, deben int ;grarse con estos, de modo tal que la expansion de las fuerzas materiales y el corre lativo mejoramiento economico de la comunidad sean posible sin desmedro de las libertades y con plena sujecidn a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundar lental, a cuyas normas y espiritu resultan tan censurables la O negation del bienesi ar de los hombres como pretender edificarlo sobre el desprecio y el quebrantamiento de las instituciones.” (Fallos 333: 935, considerando 15°).

Por lo demas nada de lo decidido en esta sentencia significa que las empresas actoras queden al margen de la aplicación de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia, ni de la obligation de desinversión que sea establecida por decision administrativa firrre o por sentencia judicial definitiva, con sustento en las infracciones al sisisma de “multiplicidad de licencias” contenido en el regimen anterior -al que ind udablemente estaban sometidas-, es decir, a la ley 22.285 y sus modificatorias.

24. La parte demandada reclama en sus agravios que este Tribunal rechace de manera explfcita el reclamo de dafios y perjuicios presentados por la parte actora. Un reproche similar es desarrollado en el memorial de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacion P udiovisual. Por su parte, la actora impugna la sentencia en cuanto ha estimado premat ira la pretension de resarcimiento por daños.

En mi comprension del conflicto, la compatibilidad constitucional que he admitido en el considerando 18 de este voto respecto de las limitaciones de las licencias que usan el espectro radioelectrico, supone el resarcimiento del dafto que resulte de la consig iiente desinversión. Sin embargo, en este expediente no se dan las condiciones para examinar en concrete los presupuestos de toda n sponsabilidad, pues no se conocen las circunstancias facticas que conformaran la rela

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