Concubino procesado por el delito de defraudación de retención indebida es obligado a restituir los bienes adquiridos en pos de la convivencia

shutterstock_86529607Partes: D., C. J. s/ defraudación por retención indebida

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto

Fecha: 14-may-2013

Cita: MJ-JU-M-77007-AR | MJJ77007 | MJJ77007

La conducta de quien luego de diez años de convivencia es intimado a restituir bienes que el denunciante acreditó haberlos adquirido en pos de la convivencia y prueba un menoscabo patrimonial, autoriza a su procesamiento por el delito de defraudación de retención indebida que se le reprocha.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el auto de procesamiento al encartado como autor penalmente responsable del delito de Retención Indebida (Art. 173.2 del Código Penal) toda vez que la obligación de devolver surge de la propia intimación realizada por la víctima de autos por carta documento y terminada la relación de noviazgo, las cosas compradas en post de una eventual convivencia, deben ser devueltas.

2.-Toda vez que la conducta penal endilgada al reprochado se configura a partir de la no restitución o no restitución en debido tiempo de dinero, efectos o cosas muebles que el agente haya recibido en depósito, comisión, administración u otro título que produzca la obligación de entregar o devolver. (Art. 173.2 CP) y tratándose de un delito de tipo omisivo cabe confirmar el auto de procesamiento ya que concurren en la especie los elementos requeridos por el tipo, como el título precedente del cual nazca una obligación restitutoria, la negativa en cumplir tal obligación por parte del agente y el perjuicio por parte del supuesto damnificado.

Fallo:

Venado Tuerto, 14 de Mayo de 2012.

Y VISTOS:

Los presentes autos Nº 223/2011 «D., C. J. s/DEFRAUDACIÓN POR RETENCIÓN INDEBIDA»;

CONSIDERANDO: I) Contra el Procesamiento dictado por el Sr. Juez Subrogante en lo Penal de Instrucción de Melincué, Dr. Leandro Martín, a C. J. D., con datos de identidad obrantes en autos, como presunto autor de DEFRAUDACIÓN POR RETENCIÓN INDEBIDA (Arts. 45 y 173, inc. 2° del Código Penal) interpusieron recurso de apelación el Sr. Defensor General Subrogante de los Tribunales de Melincué, Dr. Daniel Papalardo y el imputado, el que fue concedido por proveído de fecha 01/12/2011, obrante a fs. 63 de autos.

1) El Sr. Defensor General Subrogante, Dr. Daniel Papalardo, en primer lugar refiere al contexto en que se desarrollan actualmente las relaciones de noviazgo y/o convivencia. Distinguen entre noviazgo y concubinato.

Cita doctrina que ilustra respecto a la configuración del tipo penal previsto en el art. 173, inc.2° del código sustantivo, y sostiene que la comisión del mismo implica como antecedente la entrega voluntaria de un bien mueble al autor y en virtud de un título por el que se le transfiere la tenencia o posesión precaria, pero no su propiedad, con obligación de reintegrarla a quien se la dió. No obstante -agrega- es necesario que la obligación devolutiva sea concomitante al acto de la recepción del bien.

Afirma que en el presente caso, los bienes entregados en donación entre los novios esponsales, no asumen esa condición; resultando por ello atípica la conducta atribuída a su pupilo porque es atípica toda retención que se derive de circunstancias fácticas o jurídicas sobrevivientes, como en este caso, es la ruptura a diez años de relación del vínculo.

Señala que si el encartado y la denunciante estaban vinculados por una relación de noviazgo, se presupone la propiedad común de ambos respecto a los bienes; no pudiendo afirmarse entonces, la obligación de entregar o devolver aquello que no se recibió con tal carácter. Agrega que estamos ante una donación entre quienes hasta ese entonces estaban ligados por una empresa y un propósito común de matrimonio futuro.

Sostiene en definitiva, que en autos no resulta aplicable lo dispuesto por el tipo del art. 173 inc. 2° del C.P, toda vez que no se encuentra probado que existió dolo en la conducta del imputado, o sea conocimiento de la obligación de devolver. Recuerda no obstante, en el caso de las cosas muebles no registrables, rige el principio de que la posesión vale por título, por lo que quien detenta una cosa no puede ser privado de ella, salvo que se pruebe que quien las reclama es el verdadero dueño de la cosa.

Respecto a este último punto, dice que la simple factura de adquisición de un bien no acredita que el objeto se encuentre actualmente en dominio de una persona, si ésta no la detenta.Señala que las facturas agregadas a autos, solo acreditan la adquisición de los bienes a la fecha de los documentos, pero no acreditan titularidad y menos aún si quien los pretende no está en posesión de los mismos y menos aún cuando el que los detenta, lo hace por un período mayor de dos años.

Además -dice- falta el elemento subjetivo del tipo impu-tado a su defendido, ya que no está D.strado que D. se aprovechó dolosamente de la fe o seguridad que la denunciante depositó en él como novio, para con ello conseguir una disposición patrimonial de ella. Agrega que luego de una década de la relación afectiva, esa intencionalidad defraudatoria por parte de su pupilo queda totalmente excluída.

Solicita en definitiva y por los argumentos expuestos, se deje sin efecto el procesamiento de C. J. D.

2) El Sr. Fiscal de Cámaras contesta los agravios planteados por el apelante, diciendo que la conducta penal atribuida al imputado se ha configurado porque la obligación de devolver surge de la propia intimación realizada por la víctima de autos por carta documento de fs. 18, en la que el propio D. en primer lugar, negó los hechos intimados por misiva de fs. 19, y luego en ambas sedes, admite que se quedó con parte de los bienes tanto él como su ex pareja, como si las mismas se compensaran o permutaran. Dicha admisión -dice- rechaza cualquier argumento expuesto por el imputado en su defensa, y mas aún, teniendo en cuenta que la víctima tiene en su poder la documentación que acredita la adquisición de los bienes, lo que también es admitido por el propio imputado.

Sostiene que nunca hubo tradición de la cosa, sino que la víctima las dejó en la casa de D. por una eventual convivencia y en el marco de una relación sentimental entre ellos. Niega que esté probada la alegada «donación» de los bienes por parte de la denunciante y en favor del imputado.Y señala que terminada la relación de noviazgo, las cosas compradas en post de una eventual convivencia, deben ser devueltas.

Se agravia de la nulidad del Acta de Constatación dispuesta por el a-quo con el argumento de que no hubo orden de allanamiento y dice que el Instructor al decidir en tal sentido no evaluó que el imputado dió su consentimiento para la realización del acto ni alegó que su consentimiento estuviera viciado. Agrega que el planteo fue realizado por la Defensa al momento de la indagatoria y ello fue suficiente para que el A-quo le hiciera lugar, lo que demuestra -a criterio del Sr. Fiscal de Cámaras- un exceso de garantismo y un alto grado de contemplación.

Recuerda que es reiterada y sostenida la jurisprudencia que sostiene que el consentimiento no viciado del morador para la realización del allanamiento -y menos aún en este caso, que fue una constatación- no invalida la medida.

Sostiene por lo expuesto, se rechacen los agravios plan-teados por el apelante y se recepten los formulados por ese Ministerio Público Fiscal, confirmándose la resolución recurrida.

3) El Sr. Defensor General de los Tribunales de Melincué, Dr. Daniel Papalardo, en primer lugar se queja de los términos «garantismo» y «contemplación» utilizados por el Sr. Fiscal de Cámaras al agraviarse de la nulidad del acta de constatación dispuesta por el Instructor. Dice que también fue inadecuado que utilice el término «exceso» porque la actuación judicial pone en acto una garantía y nunca puede suponer tal exceso.

Hace un reconto de lo actuado desde que Melisa Espíndola formuló la denuncia ante la Comisaría 5ta de Chañar Ladeado y dice que el proveído dictado por el Juez competente en fecha 07/07/2011, fue notificado al Ministerio Fiscal ese mismo día, no habiendo formulado su Titular observación alguna al respecto. Transcribe el proveído en cuestión y formula al respecto, cuatro observaciones.

Advierte acerca de las facultades que el art. 190, inc.12 , del C.P.P le confiere a los empleados policiales; agrega que a D. no se le informó cuales eran los derechos y facultades propios de su condición de imputado y que no se puede estar ante una «supuesta retención indebida» tal como reza el proveído del 07 de julio de 2011, obrante a fs. 24 vlta de autos, ya que la conducta atribuída a una persona debe ser o no adecuada a un tipo penal, no se admite un tercer género por suposición.

Recuerda que D. detentaba el carácter de depositario judicial y por eso es que no corresponde operar imperativamente sobre los bienes ubicados en su domicilio. Refiere a lo normado en los arts. 228/229 del C.P.P y concluye que no se puede inventariar lo que no se secuestra y no se puede secuestrar si estamos ante un «supuesto delito»; además dice el Sr. Defensor, no se puede colocar a una persona en calidad de depositario judicial cuando no se secuestraron esos efectos y paralelamente, se le recibió declaración informativa.

Sostiene que el agravio del Sr. Fiscal de Cámaras luce improcedente, por extemporáneo y contradictorio, porque en baja instancia ese Ministerio no impugnó el pedido de nulidad producido por esa Defensa. No obstante, dice que los presupuestos establecidos en el art. 218 del C.P.P no se verifican en el presente caso y aún pensando en la posibilidad de que se califique al registro domiciliario dispuesto como un acto legal, hubiese sido imprescindible la presencia de una orden judicial escrita que autorice el mismo en forma precisa y circunstanciada, lo que no se verifica en la especie.

Hace consideraciones acerca del Estado de Derecho y las garantías constitucionales de que goza toda persona imputada de un delito y concluye que en el presente caso no se dan las excepciones para legitimar la ac-tividad prevencional con la que se iniciaron estas actuaciones.Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que avala su posición.

Reafirma que D. sólo terminó con un vínculo de noviazgo, no cometió ningún delito, ni se fugó, ni era perseguido, ni fue sor-prendido en flagrancia, por lo que mal se lo puede someter a interrogatorio, introducirse a su vivienda y registrar la misma a fin de constatar la existencia de bienes, sin orden judicial escrita y menos aún desapoderarlo de los mismos, bajo el pretexto de nombrarlo depositario judicial de tales bienes. Añade que atento la afectación del derecho a la intimidad, la garantía de inviolabilidad del domicilio y el gravamen sobre el derecho de propiedad, no cabe otra conclusión que sancionar esa situación y excluir la prueba.

Advierte que el accionar policial hizo caso omiso a lo dispuesto en el art. 190 V del C.P.P y que la presunta autorización de su pupilo al ingreso a su vivienda, no alcanza a constituir al acto como válido, toda vez que no reúne los elementales recaudos de discernimiento, intención y libertad. Aclara que no oponer reparos a la diligencia no implica consentir el accionar policial, ya que D. en ese momento no tenía otra alternativa y si no hubiese actuado así, podría haber incurrido en «resistencia a la autoridad». Cita jurisprudencia.

En síntesis, señala el Sr. Defensor General que el con-sentimiento no es un instrumento válido para suplir la o rden de allanamiento y al no mediar supuestos de urgencia establecidos por la ley, los ingresos sin la correspondiente orden judicial, son inconstitucionales.

Solicita en definitiva, se rechacen los agravios planteados por el Sr. Fiscal de Cámaras y se confirme el decisorio apelado respecto al acta de constatación de fs. 27.

II) Corresponde en las presentes actuaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Daniel Papalardo -Defensor General de Melincue-, quien lo hace en representación de C. JESUS D., contra el auto n° 395, de fecha 11 de Noviembre de 2011, dictado por el Dr.Leandro Martín -Juez de Instrucción de Melincue- en cuanto dispuso procesar al justiciable de anterior referencia, en orden al delito de DEFRAUDACION POR RETENCION INDEBIDA (Arts. 45 y 173.2 ambos del Código Penal) y también la pretensión nulificante introducida por la Fiscalía de Cámaras.

En la presente causa se le atribuye a C. D. haberse negado a restituir diversos bienes muebles a M. E. -con quien había mantenido una relación de noviazgo y parcial convivencia durante aproximadamente una década- rechazando una carta documento enviada por la denunciante y en la que se le requería la entrega.

Examinando los medulosos agravios formulados por el recurrente -cuestiona que el Magistrado haya equiparado unión de hecho con relación de noviazgo y dice que estamos en presencia de donaciones recíprocas entre novios que no llegan a configurar el delito que por el cual fuera procesado su pupilo- considero que si bien los mismos resultan atendibles en muchos aspectos, tal como se verá en la parte final del presente voto, no logran desmerecer el razonamiento volcado por el a quo en el resolutorio impugnado, el que debe ser mantenido en su totalidad.

Arribo a la conclusión precedente tras considerar que la conducta penal endilgada a D. se configura a partir de la no restitución o no restitución en debido tiempo de dinero, efectos o cosas muebles que el agente haya recibido en depósito, comisión, administración u otro título que produzca la obligación de entregar o devolver. (Art. 173.2 CP).

Del análisis del tipo penal traído a colación se desprende que estamos en presencia de un delito omisivo -por eso cierta doctrina denomina al mismo como omisión de restituir defraudatoria- que para considerarse tal deben concurrir los siguientes elementos:a) Título precedente del cual nazca una obligación restitutoria, b) Negativa -expresa o tácita- en cumplir tal obligación por parte del agente y c) Perjuicio por parte del supuesto damnificado.

Aplicados los conceptos precedentes al caso que nos ocupa considero que los tres requisitos configurativos mencionados en el párrafo precedente se encuentran presentes, al menos en grado de probabilidad, en la conducta atribuida al sometido a proceso. Veamos:

Respecto al primero de ellos -título fundante de la obligación restitutiva- considero que la base fáctica tenida en cuenta por el magistrado de primera instancia para considerar prima facie configurado el delito en cuestión permite sostener la inferencia desarrollada por el a quo, en tanto y en cuanto surge con bastante claridad de autos que D. y Espíndola mantuvieron una relación de pareja durante unos diez años, lapso en el que convivieron parcialmente en la vivienda del imputado y adquirieron diversos bienes muebles en un marco de confianza que suponía epilogar en matrimonio.

La situación antes expuesta resulta constitutiva del título obligacional contenido en el tipo penal antes aludido. En razón de ello la pretensión defensista de encuadrar tal plataforma fáctica en el terreno de las donaciones recíprocas resulta en definitiva adoptar una denominación diferente para aludir a la misma cuestión: la existencia de un título que le imponía una obligación restitutoria al justiciable.

En orden al segundo requisito -negativa a restituir de parte del agente- entiendo que también surge palmariante de la presente causa, emergiendo ello del cruce de cartas documentos incorporadas al proceso -aspecto importante puesto que en muchos casos es necesario la constitución en mora para que se considere configurado el delito- y de las manifestaciones de los propios protagonistas del conflicto.

Por otra parte y en lo que atañe a lo relacionado al perjuicio que habría generado la conducta atribuida a D.en la denunciante, entiendo que -más allá de la prueba que pueda generarse durante el resto del trámite- Espíndola acreditó liminarmente la adquisición de diversos bienes muebles, a partir de lo cual puede inferirse un detrimento en el patrimonio de la indicada.

En relación a la configuración delictiva objeto de análisis la jurisprudencia ha dicho que «los requisitos configurativos de la estafa en la modalidad prevista en el inciso segundo del artículo 173 del Código Penal … están constituidos por retención, negativa y perjuicio, términos éstos que deben conjugarse y correlacionarse estrecha y eslabonadamente para tener por acreditado el ilícito. Asimismo el tiempo debido es en principio el contenido expresamente en el convenio o título que liga a las partes… o sea la constitución en mora, cuya aplicación resulta innegable para la acreditación dolosa de la retención indebida». (Corte Suprema de Justicia de Mendoza, 12 de agosto de 1996, «Fiscal c/ Pravatta, Enzo Ariel s/ Defraudación por Retención indebida en forma reiterada», citado en Revista de Derecho Penal, Estafas y otras defraudaciones, 2000-2, Rubinzal-Culzoni, pag. 457).

Por todo lo expuesto considero que corresponde rechazar los agravios formulados por el Dr. Daniel Papalardo y confirmar íntegramente el auto de procesamiento apelado.

En lo que respecta a los agravios introducidos por la Fiscalía de Cámara a fojas 76 -contra la declaración de nulidad del acta de constatación de fojas 27, dispuesta en el auto de procesamiento- considero que deben ser rechazados los mismos en virtud de que no se aprecia perjuicio alguno en la disposición de ineficacia cuestionada por el actor penal de alzada, al punto tal que el a quo dispuso igualmente el procesamiento del encausado, fundando el mismo en los restantes elementos probatorios recogidos durante la etapa instructoria de la presente causa.

Finalmente y en relación a la argumentación volcada por el Sr.Defensor en la expresión de agravios, cuando afirma que el sistema penal debe ser utilizado como ultima ratio en casos como el de autos, coincido plenamente con dicho posicionamiento ideológico. En función de ello entiendo que corresponde hacer saber al Magistrado interviniente que podrá solicitar una instancia de Mediación, a los fines de que pueda arribarse a un acuerdo razonable para ambos protagonistas del conflicto, lo cual permitiría -con la debida anuencia del Ministerio Público Fiscal- a que se archiven sin más las actuaciones. (Art. 10 III CPP).

En definitiva, leídas que han sido las partes, la Cámara de Apelación en lo Penal RESUELVE: I) Confirmar íntegramente el auto venido en apelación, en cuanto dispusiera el procesamiento de C. J. D., como autor penalmente responsable del delito de Retención Indebida (Art. 173.2 del Código Penal). II) Rechazar los agravios expresados por la Fiscalía de Cámaras. III) Hacer saber al Magistrado que podrá solicita, en Primera Instancia, la Mediación Penal entre las partes. (Art. 10 III CPP).

Insértese copia autorizada, hágase saber y bajen.

TOMÁS GABRIEL ORSO – FERNANDO VIDAL – JUAN IGNACIO PROLA (ART.26 LOPJ) – SERGIO RAÚL FENICE

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